Sentencia Penal 44/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 140/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO. Solicita el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al acusado, el cual ha sido condenado como autor de un delito de injurias leves en el ámbito de la VG.

El MF interesó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

El recurso se articula sobre la base de los siguientes motivos de apelación:

1. La falta o insuficiencia de prueba de cargo para dictar sentencia de condena. El error en la valoración de la prueba.

2. El principio de intervención mínima del derecho penal y su aplicación en este caso.

3. La inexistencia de animus injuriandi.

4. Subsidiariamente, y en cuanto a la pena impuesta, vulneración del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO. Con sidera el recurrente que no se puede dictar sentencia de condena en el caso presente, pues no concurren los tres parámetros jurisprudenciales que se exigen para dar validez a la declaración de la víctima. Lo que la doctrina viene denominando el triple test: la credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva, y la verosimilitud. Supuesto ello, parte el recurrente de un error de planteamiento. Efectivamente, en primer lugar, hay que decir que tales parámetros son de creación jurisprudencial, no legal. En segundo lugar, que son criterios puramente orientativos. En tercer lugar, que no se tiene que dar necesariamente el triple test para que la declaración de la víctima sea válida y suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia. O expresada la oración por pasiva: puede, por ejemplo, que no concurra el primer criterio, (o cualquier otro), y, sin embargo, ser la declaración de la víctima apta y suficiente para dictar sentencia de condena.

En estos términos se expresa la reciente STS de fecha 30 de marzo de 2022, en su fundamento jurídico primero, que recogemos literalmente:

"Resulta igualmente obligado traer aquí a colación la ya inveterada doctrina de este Tribunal relativa a que el solo testimonio de quien se presenta como víctima resulta apto, bajo ciertas circunstancias, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En efecto, de forma recurrente, --por todas, en nuestra reciente sentencia número 570/2021, de 30 de junio--, hemos venido señalando que, conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como " triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del principio in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".

TERCERO. Supuesto ello, en el caso presente la condena de Miguel Ángel se realizó después de practicarse en el acto del juicio y con la contradicción de las partes, prueba válida, de signo incriminatorio, motivada y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia: la declaración de la víctima, testigo presencial de los hechos, sujeto pasivo del delito, prueba directa y de singular potencia acreditativa. Las pruebas practicadas, fundamentalmente de carácter personal, pero no solo, han sido valoradas y apreciadas correctamente por la inmediación del tribunal, de la que carece esta Sala. Dicha valoración objetiva, neutral y razonada no puede ser sustituida por la legítima, pero parcial y acomodada a sus intereses sustantivos y procesales del recurrente . El tribunal, en fin, lleva a cabo una valoración global de todo el cuadro probatorio practicado en el plenario, prueba de cargo y de descargo y llega a una conclusión condenatoria tras una motivación suficiente y sobre la base de prueba directa de carácter personal. En efecto:

1. La declaración de la víctima, creíble a juicio del tribunal de primer grado, aparece corroborada por elementos externos y periféricos, como ahora veremos. No es la única prueba en la que se asienta la sentencia de condena.

2. Existe un parte facultativo, que constituye un elemento periférico corroborador del testimonio de la víctima y que dota de verosimilitud a su testimonio: el parte médico expedido poco tiempo después de ocurrir los hechos, cuando Lidia acudió al Centro de Salud, siendo "diagnosticada de crisis de ansiedad, estaba llorando continuamente, muy nerviosa", sic, lo que concuerda con los hechos denunciados, pues la experiencia y el sentido común nos dicen que tal estado es en el que se hallan las mujeres cuando han tenido un episodio de VG similar al ahora analizado.

3. La declaración de la víctima es persistente, además de creíble, no incurriendo en contradicciones esenciales. La Sala ha tenido ocasión de visionar el juicio, y Lidia dijo lo que ya había denunciado en sede policial: la insultó con frases tales como puta, zorra, golfa y similares.

4. No se detecta ni se prueba ningún ánimo espurio, pues lo que se alega al respecto en el recurso sobre este aspecto no está acreditado. Se trata de una pura hipótesis, no más.

CUARTO. Hay palabras que, por su propio contenido, llevan ínsitas el animus injuriandi por lo que, en estos casos, no es preciso demostrar ninguna intencionalidad en el sujeto activo.

El art.173.4 del Código penalLegislación citadaCP art. 173.4, conforme al cual resultó condenado el recurrente, prevé la conducta de "quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173", precepto que hay que poner en relación con el art. 208 del mismo texto que establece:

"Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solament e serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

Debe recordarse asimismo que la doctrina jurisprudencial sobre el delito de injurias ha establecido que "aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencial y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado animus iniuriandi, elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de 'plus' que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece. El delito de injurias, particularmente incidente sobre el patrimonio moral de las personas, viene caracterizado por una particular dinámica, perfectamente imbricadas palabras, expresiones o actos, por sí mismos lacerantes, desvalorizadores o afrentosos, con un especial 'animus' tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva, y siguiendo el texto legal, obrando en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. No perdiendo de vista, en atención a la aludida dimensión valorativa social del honor, la movilidad que le es ínsita, tornando fluctuantes y relativos los conceptos y criterios que animan y presiden esta parcela jurídico-penal. Derivando de ello que, a la hora de buscar la subsunción de una conducta en el tipo del artículo, haya que estar no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino que, dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habrá de atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno, constante la ausencia del propósito tendencial difamatorio. Otros 'animus', singularmente el 'informandi' o el 'criticandi', y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el 'iniuriandi', con virtud eliminatoria o de desplazamiento del mismo (S.S. de 12 de mayo y 6 de Junio de 1987, 4 de octubre de 1988, 16 de Julio de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras). Como toda cuestión de límites -- cual se expresa en las S.S. de 3 de Junio de 1985 y 16 de Julio de 1990 --, la determinación de hasta dónde llega el lícito ejercicio del derecho a la crítica y a la censura -- así como el de informar -- y cuando se desbordan tales límites y se incide en lo punible, es algo que presenta, en gran número de casos, verdadera dificultad, no pudiendo establecerse reglas apriorísticas, sino que se ha de atender a la constelación de datos y circunstancias coexistentes, dado el relativismo del delito de injurias".

QUINTO. En el presente caso las expresiones proferidas por el recurrente, conforme se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, diciendo, referida a su exmujer, "Puta, zorra", etc., son aptas para integrar el tipo penal del delito leve de injurias, puesto que objetivamente son expresiones que habitualmente se utilizan con el ánimo de ofender a la persona a la que se dirigen; fuera de este contexto el legislador en la reforma contenida en la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, optó por la desaparición de las faltas y la despenalización de las injurias leves entre particulares, pero mantuvo la diferenciación en el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia de género y doméstica, con el fin de mantener un nivel de protección más elevado, para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delitos.

SEX TO. No puede invocarse, en este caso, por tanto, el principio de intervención mínima del derecho penal, pues es el legislador el que, precisamente, ha querido tipificar estas conductas cometidas en el ámbito de la VG. Es cierto que las injurias leves, las vejaciones injustas de carácter leve, han sido despenalizadas, de manera que la víctima de una injuria de carácter leve deberá acudir, en su caso, a la vía civil para obtener una reparación en el derecho al honor supuestamente vulnerado. Esto es así, como se ha dicho, salvo en el ámbito de la violencia de género, de suerte que llamar "zorra", por ejemplo, cual aquí acontece, a la que ha sido su mujer, constituye un delito leve. En cambio, si se dice esa misma expresión a un tercero, no habrá delito, y en este caso solo será posible la vía civil. Esto es así porque lo ha querido así el legislador en protección de la mujer víctima de la VG, ergo no se puede invocar en este supuesto el principio de intervención mínima del derecho penal. Antes, al contrario. Es el legislador, insiste la Sala con intencionada reiteración, el que ha querido criminalizar este tipo de conductas, las injurias leves contra la mujer en el ámbito de la VG.

En definitiva, es evidente que las expresiones proferidas tienen un claro contenido vejatorio e injuriante, detectándose, además, en el caso presente un matiz machista en la conducta desplegada por el sujeto activo, lo que justifica, si cabe más, que los hechos se enmarquen en el ámbito de la VG. Efectivamente, tales palabras se dijeron porque el investigado se enfadó al hallarse su expareja la noche anterior en un bar junto a otro hombre que le dijo algo de contenido sexual y ésta, al parecer, no contestó. Fueron, pues, los celos, un cierto aire de dominación del hombre sobre la mujer, lo que empujó al acusado a recriminar tal conducta (pasiva) a Lidia, insultándola y vejándola.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO. Solicita el apelante, como último motivo, la revocación de la sentencia de instancia en lo referente a la pena impuesta, interesando que se apliquen las penas en su grado mínimo. Se alega la vulneración del principio de proporcionalidad.

Ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados así como la elección de la misma cuando el tipo prevé una pluralidad de consecuencias penológicas, es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente ni el marco legal, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985, doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988, 5 de diciembre de 1989, 10 de enero y 5 de diciembre de 1991, en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que, para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia».

Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso presente hay que respetar la pena de localización permanente impuesta, y no otra, pues se trata, como se ha dicho, de una facultad libre del tribunal de instancia, así como en la extensión aplicada, aproximadamente la mitad del marco penológico. La imposición de esta pena ha sido debidamente razonada y motivada.

En cambio, en cuanto a la pena accesoria de prohibición de aproximación, se impone la pena máxima sin motivar por qué. De ahí que tal pronunciamiento ha de ser corregido en el siguiente sentido: en perfecta dosimetría con la pena de localización permanente, y a falta de motivación que justifique tal exasperación punitiva, se ha de reducir dicha pena a la mitad.

En consecuencia, el recurso se estima en parte.

OCTAVO. Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.