PRIMERO. Admisión de pruebas presentadas junto al recurso de apelación del Sr. Jesús.
Con el recurso se acompañaban tres documentos cuya admisión se solicita por esta Sala, en concreto:
- Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSH de Extremadura de fecha 12 de diciembre de 2023 por la que se disminuye el alcance de la responsabilidad subsidiaria debido al pago parcial de 2.399.9696,50 euros declarados en la autoliquidación del Impuesto de Sociedades de 2009 presentada por Oncedisa S.A.
-Acuerdo de la Dependencia General de Recaudación de 15 de marzo de 2023 y posteriores providencias de 28 de marzo y 19 de abril por la que se ordena la ejecución de sentencia, así como posterior Acuerdo de la Dependencia indicada de 4 de mayo, por la que se anulan las liquidaciones referidas al Impuesto de Sociedades de 2009.
- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de Pamplona de 30 de agosto de 2022 en el que se evidencia el proceso de constitución de la prenda de participación que según la sentencia recurrida constituye la consumación del delito.
Señala el art. 790.3 Lecrim: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".
Resulta evidente que todos estos documentos son de fecha posterior a la vista, que como comprobamos se celebró con fecha 19 y 20 de julio de 2023. Estamos ante uno de los supuestos previstos en el precepto legal citado, en cuanto que no se pudo presentar este tipo de documentación en el plenario al no disponer de ella la defensa que ahora los aporta. Cuestión distinta es su trascendencia y valoración, que habremos de realizar en esta sentencia; lo que no impide la admisión de los documentos para poder ser examinados en su eficacia probatoria por este tribunal. Se admiten pues todos ellos a efectos de ser valorados en la presente resolución.
SEGUNDO. Alegaciones de los recursos formulados.
1.Alegaciones del recurso del acusado Sr. Jesús.
El primer motivo del recurso se fundamenta en error en la apreciación de la prueba por la falta de concurrencia de deuda entre la entidad Oncedisa y la Hacienda Pública.
Han existido fluctuaciones a lo largo del procedimiento en cuanto a la fijación de la deuda existencia con la Hacienda. Así en la querella se cifra en una cuantía total de 18.191,41 euros en concepto de principal, intereses, sanción, correspondiendo el crédito tributario al impuesto de Sociedades de 2006 y diversas liquidaciones. En cambio, en el escrito de acusación se reduce la suma debida a 24.257.044,55 euros. No se explica esa diferencia tan apreciable. Por su parte el Fiscal la cantidad que solicita es la de 5.386.827,01 euros, por los conceptos que relacionaba el hecho cuarto de la querella, omitiendo cualquier cantidad relativa al Impuesto de Sociedades. En fase de conclusiones definitivas fija el Fiscal en cambio la deuda en 5.165.101,46 euros que comprende la parte pendiente de abono de la sanción y un recargo de apremio y la AEAT de forma principal la cantidad solicitada en su escrito de acusación y subsidiariamente la solicitada por el Fiscal en el acto. Finalmente, en la sentencia, hecho tercero, se recoge la suma antes indicada solicitada por el Fiscal de 5.386.827,01 euros incluyendo las veinte liquidaciones que se contemplaban en el hecho cuarto de la querella obviando lo relativo al Impuesto de Sociedades de 2006. El Hecho Cuarto se refiere al Impuesto de Sociedades, del que se dice que las cantidades por este concepto están pendientes de determinación por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional. Y en el F.J 13º se concluye que todas las cantidades, salvo estas últimas, fueron abonadas finalmente por derivación de responsabilidad.
La sentencia no reconoce como controvertida la deuda pues respecto a lo recogido en el hecho tercero. En la pag.12 se refiere a un escrito de los acusados obrante a los folios 140 ss. de la causa, en el que jamás se reconoció esa deuda. En el escrito en cambio se alegaba prejudicialidad administrativa respecto a la deuda del impuesto de sociedades y en cuanto al resto de conceptos a lo sumo la deuda sería de 5.386.827,01 euros, pero Oncedisa tenía en todo caso bienes para satisfacerla. En cambio, del informe del Sr. Anton se deduce que estas deudas nunca debieron nacer. Ya en el escrito de defensa de esta parte se hacía referencia al Informe del Servicio Jurídico de la AEAT acompañado con la querella en CD. De cuanto se manifestaba entonces resulta que el acusado y obligado tributario entendió que la plusvalía derivada de aportaciones no dinerarias de Oncedisa a Olivos Naturales S.L se habría de diferir al momento de transmisión de las participaciones, mientras que la AEAT defiende el momento de la aportación. Lo correcto, para evitar la duplicación finalmente producida habría sido rectificar las autoliquidaciones posteriores de los años 2007 ,2009 y 2010. De haberse regularizado estas autoliquidaciones la cuota del impuesto de sociedades habría sido bien distinta. Existe enriquecimiento injusto por duplicidad. También en el escrito de defensa se decía que no podían computarse como deuda pendiente de ingreso las liquidaciones por pagos a cuenta por los tres primeros trimestres del Impuesto de Sociedades de 2011 y del primer trimestre de 2012 que posteriormente fueron compensados con el crédito a favor de Oncedisa. Estas compensaciones supondrían reducir la deuda en 1.288.202,80 euros. Se decía que la deuda final, restado del Impuesto de Sociedades y las duplicidades y compensaciones, asciende solo a 2832,76 euros. El caso pues es que las deudas del hecho tercero de la sentencia se abonaron años antes del juicio oral. No solo es que la AEAT haya reconocido en el plenario esa duplicidad, sino que el propio TEAR lo ha hecho en sentencia de 27 de noviembre de 2019 aportada a los autos Se anularon pues las deudas que ocupan los puestos 7,12,13,14,15 y 17 del Impuesto de Sociedades que consta por los años 2007,2008 y 2010 en el hecho tercero. También con posterioridad al juicio- mediante acreditación documental que se aporta con el recurso- se ha dictado sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022 de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Extremadura reconociendo la duplicidad en el impuesto de Sociedades 2009 por el pago parcial en cuantía de 2.399.696,50 euros. Se dice en el F.J Segundo de dicha sentencia que el aumento de la base imponible del Impuesto de Sociedades conllevaba la eliminación de los pagos parciales. Afecta a las deudas indicadas en las posiciones 6,8 y 9 del hecho tercero. En ejecución de dicha sentencia y mediante Acuerdo de 4 de mayo de 2023 la AEAT ha anulado las liquidaciones del impuesto de ese año en resolución que igualmente se aporta al recurso. En el F.J Octavo se dice que lo relevante es la existencia de la deuda, no su liquidez y cuantía, pero ya el Auto n º 261/2016 dictado por esta Audiencia se dice que se podía conocer a efectos prejudiciales de la propia cuantía de la deuda y por ello la pendencia del recurso contencioso no obstaculizada la prosecución del procedimiento. Sin embargo, debe haber un mínimo de determinación para considerar si el acusado dispuso de patrimonio suficiente para su pago. El principio de intervención mínima debe conllevar que la desaparición de estas deudas sucesivamente prive de virtualidad al elemento objetivo del delito.
El motivo segundo alega error en la apreciación de la prueba en cuanto al elemento subjetivo del delito, ánimo defraudador. Así en cuanto al precio de las ventas de inmuebles no consta como se dice en en la sentencia que no hubiere precio real ni que la venta fuere por debajo del valor de tasación. En la querella sí que se habla de un precio real; y el Fiscal ni siquiera recoge en su escrito de calificación las ventas de inmuebles. En cuanto al destino del dinero por la venta de inmuebles y participaciones, se cuestiona igualmente la mención de la sentencia de que no existe causa para los pagos, entre ellos a la propia esposa. Se tiene en cuenta por otro lado el informe de la Sra. Silvia de 2018 pero no las dos posteriores ampliaciones. Esta pericial en cambio, así como el documento n º 14 de la defensa, presentado con fecha 28 de marzo de 2022, contradice las conclusiones de la sentencia. Por la perito se constató que buena parte del dinero salido de Oncedisa a Doña Eva María fue al pago de terceros acreedores con soporte documental. En la pag.10 de se habla de una cantidad justificada de más de 1.400000 euros. Del escrito mencionado de marzo de 22 se deducen también movimientos bancarios, aun sin soporte documental, de los que resultan. En la pag.19 del recurso se diseccionan los cargos bancarios a terceros por importe de 1.470.395 euros.
En cuanto a la prenda de participaciones sociales de ENERGI.K y a la propia a Domingo y Asociados Industrial S.L es ilógico que se intente garantizar los daños y perjuicios que se pudieran producir con un ánimo defraudatorio. La razón de la prenda es que Oncedisa como socio mayoritario de Olivos Naturales tuvo que asumir una posición de garante de socios en que tuvo que subrogarse ENERGI.K. A tal efecto como documentos n º 8 y 9 del escrito de defensa se aportaban las correspondientes escrituras. En febrero de 2008 las AEAT tuvo conocimiento de los créditos de Oncedisa frente a ENERGI.K por la compraventa de participaciones. Así se constituyó una prenda sin desplazamiento con vencimiento en junio de 2008. Ante la exigencia de esta última a Oncedisa se otorgó documento privado de garantía entre ambas entidades (documento n º 11 del escrito de defensa) por el que Oncedisa se responsabilizaba de cualquier contingencia en la compraventa de las participaciones de Olivos Naturales. La misma lógica subyace en esa escritura de prendade participaciones de 18 de junio de 2010 que se exigió por ENERGI.K. Sabiendo que esta entidad no podía hacer pago del precio restante, convirtió la mayor parte del crédito en participaciones adquiriéndolas por valor de 7.288.133,42 euros como se describe en la querella. Oncedisa se vio obligada por esta entidad y MRA Industrial que se había subrogado en la posición de deudora de aquella a suscribir la prenda fue una condición impuesta sin ánimo fraudulento. Precisamente la prenda iba dirigida a garantizar las contingencias fiscales y se procedió a la ejecución de la prenda en escritura de 27 de enero de 2014 aportada como documento n º 13 del escrito de defensa ante la reclamación de la AEAT. Del escrito privado de 28 de junio de 2013 celebrado entre el Sr. Domingo en representación de las indicadas sociedades y el Sr. Jesús por Oncedisa (documento n 14) resulta que precisamente, como se hace constar en las cláusulas segunda y tercera la ejecución se convino para garantizar las deudas de la AEAT caso de que se derivara la deuda al grupo MRA. La deuda se cobró por la AEAT por derivación a este grupo. Se aporta como documento n º 3 al recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Pamplona de 30 de agosto de 2022 resolviendo la reclamación de Oncedisa frente a la empresa que absolvió a ENERGI.K y de la que se deduce las malas relaciones entre las entidades.
Por otro lado, como se acreditaba en el escrito de defensa, la propia ENERGI.K comunicó con fecha 7 de abril de 2010 la operación de conversión del crédito en participaciones, pudiendo ser embargadas estas sin esperar a la constitución en prenda. Con cita de doctrina jurisprudencial, se considera que existió pues patrimonio para el pago de la deuda pudiendo en ese plazo de dos meses la AEAT embargar las propias participaciones. El propio Sr. Anton en su informe señala la legalidad de la opción de tributación para el impuesto de sociedades escogida por el Sr. Jesús. Tampoco era previsible el descalabro económico de principios de 2007 que obligó a la venta por Oncedisa de las participaciones a Olivos Naturales. Esa disminución de volumen de saldo en cuentas se deduce del documento 14 aportado al escrito de 28 de marzo de 2022.
El motivo tercero se refiere a la ausencia del elemento dinámico del delito, por error en la valoración de la prueba. Ha de tenerse en cuenta que todas las operaciones se realizaron en escritura pública, se contabilizaron y declararon y como se ha visto hubo comunicaciones a la AEAT. No hubo en definitiva intención de ocultar patrimonio, que era suficiente para el cobro de la deuda real, no duplicada.
Por otro lado, el Sr. Jesús no podía prever que debía conservar patrimonio suficiente para conservar una deuda que sería triplicada. Se alega finalmente que el saldo de las cuentas fue disminuyendo paulatinamente y no de forma brusca como consecuencia de los pagos que se tuvieron que realizar por la difícil situación económica habida desde 2007 que afectó a la entidad.
En la alegación cuarta se entiende infracción de ley por no concurrir los requisitos típicos del art. 257 CP vigente el tiempo de los hechos por las razones antes apuntadas.
Finalmente en la alegación quinta se denuncia infracción de los arts. 120 y 24 CE por haberse impuesto la pena máxima del marco penológico resultante de la aplicación de la pena inferior en dos grados ex ar. 66.1.2º CP. Puesto en relación el F.J 10 y 13 respecto a la pena y la responsabilidad civil respectivamente, se toma como criterio para imponer la máxima la cuantía de las deudas, pero ocurre que existe esa duplicidad y compensación reconocida por la propia AEAT respecto las autoliquidaciones y en cuento al Impuesto de Sociedades de 2006 está pendiente de procedimiento contencioso y no se determina, estaríamos hablando de una deuda de 2.832,76 euros que fueron ya pagadas. Se requiere una motivación reforzada según la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos casos de imposición de pena máxima que aquí no existe.
-La representación de Doña Eva María y Oncedisa se adhiere al recurso del Sr. Jesús. Aparte de remitirse a las argumentaciones del apelante insiste en que no existe elemento subjetivo toda vez que la escritura de constitución de prenda se realizó con fecha 2 de mayo de 2008 precisamente para garantizar el derecho de la AEAT; y si se dicta diligencia de embargo de 15 de octubre de 2008 es también precisamente porque se había tomado antes conocimiento de la información reflejada en la anterior escritura pública. Posteriormente tuvo lugar el acuerdo de compensación de créditos de 7 de noviembre de 2008. Antes pues del acto de liquidación de 13 de diciembre de 2009 ya se había satisfecho una cantidad muy relevante de 1675.510,10 euros. Se ha duplicado la deuda como se dice en el recurso y se han satisfecho por todas las vías recaudatorias posibles más de trece millones de euros, cuando la deuda originaria era de solo siete. No existe por ello ánimo tendencial alguno o subjetivo para evitar el pago de las deudas tributarias.
-El Ministerio Fiscal se opone al considerar que según jurisprudencia reiterada de esta Audiencia la valoración de la prueba que se discute corresponde al Juzgador a quo de instancia, que en la sentencia ha expresado claramente las razones por las que entiende que existen los elementos del delito, y lo único que hace la parte apelante es exponer su propia e interesada versión de los hechos, siendo que acabó llevando sus bienes a Australia constituyendo sociedades para ocultar sus bienes. Se considera que los tres elementos típicos discutidos se basan pues en un error de valoración que no existe, precisando respecto al objetivo que lo que requiere el tipo del art. 257 CP es una deuda existente, no líquida necesariamente. Se defiende asimismo la motivación suficiente de la sentencia para la imposición de la pena máxima.
-La representación de la AEAT repasa en primer lugar oponiéndose al recurso los elementos típicos del delito de alzamiento de bienes en el sentido de que debe constar un elemento objetivo que no requiere que la deuda sea vencida o líquida, el dinámico de la ocultación de bienes o patrimonio y el resultado de la insolvencia para impedir u obstaculizar el cobro de la deuda y por último el elemento intencional de defraudar las legítimas expectativas del acreedor. Se defiende la valoración realizada en la sentencia de instancia, que debe ser respetada, pues en el recurso no se desvirtúa la realizada en sentencia, tratándose solo de alegaciones genéricas sin apoyo en lo actuado en el plenario. Se cita a continuación doctrina jurisprudencial sobre dicha apreciación soberana del tribunal a quo ex art. 741 Lecrim . En la sentencia se concluye que existe una deuda de más de cinco millones de euros y que Oncedisa se despatrimonializó con operaciones de vaciamiento. Se parte del informe de la inspectora Doña Leticia y la presunción de acierto y objetividad del mismo según jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.
En cuanto a la cuantía de la deuda, se admite que las cifras han cambiado a lo largo del procedimiento, pero existe una importantísima deuda a favor de la Hacienda Pública. no se requiere la liquidez de la deuda por cuanto en marzo de 2007 el acusado conocía haber obtenido tres millones de euros por venta de fincas y de 21 millones por venta de activos en la AND. Estos beneficios le generaban una cuota del 30% a pagar en el Impuesto de Sociedades que era exigible en marzo de 2007 para la plusvalía de la AND y en julio de 2007 para la venta de fincas. Con el nacimiento de esa deuda y con la entrada de los beneficios ya se produce el nacimiento de la deuda. El IVA era exigible el 20 de abril de 2007 y el día antes se recibe pagaré librado por MRA que es desviado entre el 25 de abril y 5 de junio a CEE Finca El Río, PEI y Doña Eva María. En todo caso como explicó en la vista Doña Leticia, aunque se estimara el recurso por la Audiencia Nacional respecto al Impuesto de Sociedades de 2006 nunca se llegaría a la inexistencia de la deuda sino a su simple rebaja de 13.815 millones a 13.235 millones por afectar solo al diferimiento. La de en todo caso nace con la plusvalía de la venta de participaciones, discutiéndose el pago del impuesto. Por eso es indiferente la documental aportada con el recurso, en cuanto que existía una deuda por el IS de 2006. En todo caso se conviene con el juzgador que solo es exigible la existencia de la deuda, siendo indiferente que haya sido abonado luego por tercero ni que subsista la misma. Se reconocen otras deudas aparte de las propias del IS que han sido reconocidas o non controvertidas y que determinan que debieron se cobradas previo embargo o derivación a terceros, siendo los bienes insuficientes para su cobro. Lo que se concluye en la sentencia es que las deudas son al menos las declaradas por Oncedisa y que solo se cobraron por derivación. Los Inspectores de Hacienda declararon que hubo embargos infructuosos y derivaciones previa existencia de deuda.
Existe elemento dinámico por que se acreditó la venta de fincas, participaciones, aportaciones no dinerarias y desvío de millones de euros a entidades y personas vinculadas, y a su mujer. Concurre finalmente la situación de insolvencia creada y la intención de defraudar al acreedor. Por la venta de las fincas a MRA se cobraron 3,3 millones de euros que fueron desviados a partir incluso de noviembre de 2006 y marzo de 2007 teniendo en cuenta que en esas fechas se generaba la plusvalía de las fincas y de la AND. Los tres millones derivados a la esposa se podían haber destinado al pago de la deuda. Tal fraude fue apreciado en la sentencia dictada en el PA 82/2018.
Se impugna finalmente el motivo cuarto referido a una presunta infracción de ley que no concurre, pues se dan los requisitos del art. 257 CP tras una correcta valoración de la prueba como la realizada. Y por último respecto a la fijación de la pena, sostiene la AEAT su recurso de apelación en cuanto que la pena a imponer ha de ser mucho mayor al no caber la imposición de la atenuante de dilaciones indebidas.
2.Alegaciones del recurso de la AEAT.
El primer motivo del recurso de la AEAT alega infracción de los arts. 130 , 131 y 132 CP , así como del art. 257 CP al apreciar prescripción respecto al delito imputado a Doña Eva María. Después de recoger literalmente cuanta argumentación contiene la sentencia recurrida sobre dicha cuestión, considera que no se ha motivado, con infracción de los indicados preceptos y del art. 28 CP cual fuere el dies a quo para el cómputo del plazo de Doña Eva María la cual es cooperadora necesaria, entendiéndose que debe ser el mismo día aplicado al otro acusado. No debe aplicarse un plazo distinto para esta otra acusada como entiende la sentencia, recogiéndose lo argumentado en el F.J Noveno respecto al momento de consumación del delito en el caso del alzamiento de bienes, que no se considera delito continuado. No puede entenderse prescrito el delito imputado a esta acusada a la fecha del Auto de incoación de la querella de 16 de junio de 2015. Se debe contar el dies a quo desde el citado día 18 de junio de 2010, como último de los actos de disposición fraudulentos según la jurisprudencia, de modo que al tiempo de la admisión de la querella en esa fecha no habría transcurrido el plazo de cinco años para dicha acusada.
Es por ello que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria por esta Sala respecto a dicha parte, ya que no sería necesario modificar el relato fáctico, que se contiene en el apartado sexto, en relación con el F.J Quinto en que se razona la recepción de pagos por más de tres millones de euros y el F.J Noveno en que se razona la concurrencia igualmente del elemento subjetivo del delito.
El segundo motivo consiste en infracción de ley al haberse aplicado respecto al Sr. Jesús la atenuante de dilaciones indebidas del art. 20.6 CP como muy cualificada, lo que ha llevado a rebajar en dos grados la pena prevista en el precepto legal. Se recoge de nuevo literalmente el razonamiento para aplicar la atenuante recogido en el F.J 10º y la graduación de la pena contenida en el F.J 12º.
Acto seguido el recuro expone la doctrina jurisprudencial existente sobre la apreciación de este atenuante, que requiere que la dilación temporal sea extraordinaria, que no se deba a la complejidad del asunto ni sea imputable a la parte, debiéndose detallar los momentos de paralización. Se expone así que ya mediate escrito de 15 de enero de 2016 la defensa de los investigados solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad administrativa, que fue acordada inicialmente, pero se revocó por la Audiencia Provincial en fecha 15 de junio de 2016.
Igualmente, a instancias de los ahora acusados se solicitó la inhibición a favor de los Juzgados de Pamplona, que fue rechazada por estos, dictándose por el Juzgado de Llerena Auto de 7 de junio de 2017 aceptando la competencia, que fue recurrido en reforma y luego apelación, que fue desestimada mediante Auto 21 de diciembre de 2017. En posterior providencia de fecha 10 de enero de 2017 se daba traslado de la petición de la defensa de que en el escrito de Doña Eva María se solicitaba pericial contable, dictándose providencia de fecha 8 de febrero de 2019 requiriendo a los acusados para que aporten la documentación. En la vista del 19 de febrero de 2019 ante la Audiencia se suscitó falta de competencia objetiva y territorial, acordando el tribunal en Auto de fecha 11 de marzo de 2019 estimar su falta de competencia funcional. El 17 de octubre de 2019 los acusados aportan la documentación contable precisa para el informe pericial. En diligencia de 28 de julio de 2021 se da traslado del nuevo nombramiento de procurador a los acusados. Con fecha 17 de diciembre de 2021 por los acusados se suscitó falta de competencia territorial, suspendiéndose la vista señalada para el día 11 de enero de 2022, que se señaló de nuevo el día 28 de marzo. Se suspendió esta por aportación de nueva documentación contable complementaria a instancias de los acusados, así como la del 18 de mayo, celebrándose finalmente con fecha 19 de julio de 2022.
Se considera que han sido los propios acusados los que con sus continuas peticiones y cuestiones han dilatado el procedimiento, lo que ningún perjuicio les ha causado. Se solicita por ello la imposición de la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses al no caber la apreciación de la atenuante y subsidiariamente que se estime como simple o si fuere cualificada con imposición de la pena rebajada en u solo grado, en concreto un año de prisión y multa de 12 meses.
El tercer motivo se fundamenta en que, caso de que este tribunal entienda que no puede dictar sentencia condenatoria respecto a doña Eva María, se acuerde la nulidad del procedimiento con celebración de nuevo juicio, al considera que esta tenía conocimiento de que las transmisiones realizadas a la misma por millones de euros eran fraudulentas. Se recoge la doctrina de esta Sección en aplicación del art. 790.2 y 792 Lecrim que permiten la anulación caso de estar ante una valoración arbitraria contraria a las máximas de experiencia. En este caso tras repasar los requisitos típicos del delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP se entiende que la relación fáctica de la sentencia es incompleta. En el apartado sexto de los hechos probados no se recoge así que cuando Doña Eva María recibe la elevada suma de tres millones de euros era conocedora del origen fraudulento de la disposición, lo que repugna las máximas de experiencia. E igualmente en el F.J Quinto se razona que el pago de más de tres millones de euros a Oncedisa, no respondía a motivo alguno, transfiriéndose de la cuenta de Oncedisa a la de la esposa del acusado y luego se destinaron al pago a acreedores de dicha mercantil. Por último, en el F.J Noveno se reconoce la existencia de un elemento tendencial o subjetivo en el Sr. Jesús impidiendo que se pueda haber pago de los bienes transmitidos. El que no se entienda probado el conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones por Doña Eva María pugna con la documental aportada con la querella, así como la pericial, acreditativa del traspaso de más de tres millones de euros. En concreto con el informe propuesta y el informe del servicio jurídico de 15 de julio de 2014 en que se detalla la participación de la Sra. Eva María que tuvo un aumento espectacular de su patrimonio en 2007 y en cambio una brusca disminución a partir de 2010. Así lo declaró la actuaria Doña Leticia en la vista. Existe así una contradicción en estos argumentos de la sentencia, debiendo conocer la acusada cuando recibió y volvió a transmitir estas cantidades que tenían un origen fraudulento.
-El Ministerio Fiscal impugna este recurso. Considera que el dies a quo para el cómputo de la prescripción respecto a Doña Eva María no puede ser el propuesto de 2010 al haber determinado la Audiencia Provincial los hechos que se imputaban a esta acusada, anteriores en el tiempo, con lo que al momento de admisión de la querella en junio de 2015 ya estaban prescritos. Considera ajustada la motivación de la sentencia al respecto.
Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada de nuevo se opone. Se enjuician hechos que provienen de junio de 2010, muy lejano en el tiempo, siendo que la propia Agencia Tributaria de modo fraudulento retardo la interposición de la querella hasta unos días antes del transcurso del plazo de prescripción en junio de 2015. Esto es solo imputable a la acusación particular. Se remite también a las alegaciones de la defensa al respecto obrantes al acontecimiento 467 del expediente. Y en cuanto a la valoración de la prueba no cabe entrar dada la prescripción de los hechos.
-Impugna este recurso la representación de la Sra. Eva María alegando como cuestión previa la falta de determinación respecto a la misma del elemento objetivo del delito, al no concretar la responsabilidad civil derivada del ilícito, sin que tampoco en el recurso solicite su imposición, pues ha quedado indeterminada. Se incluye incluso una sanción tributaria, no previsible para el deudor, permitiéndose una especie de prisión por deudas. La cuantía de la deuda respecto al Impuesto de Sociedades de 2006 está pendiente de recurso ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional y el informe de la Agencia Tributaria fue impugnado y no ha sido ratificado en el plenario
También como cuestión previa se alega que lo pretendido es una mutación fáctica de la sentencia con la consiguiente condena, lo que vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías de la acusada. Los hechos nuevos que ahora se pretenden introducir por vía de apelación en cuanto a las transmisiones de Doña Eva María en 2010 fueron expresamente rechazados por la Audiencia Provincial y en Juzgado de lo Penal en la vista. Incluso el alcance de la derivación atribuida a esta acusada data del último acto de transmisión de 21 de diciembre de 2009. El resto de hechos quedan fuera pues el objeto fáctico del proceso. Así se deduce del Anexo I del acuerdo de derivación que se trascribe.
El motivo primero aborda la cuestión de la prescripción cuestionada de contrario. Por un lado, matiza que el Fiscal sí que en fase de conclusiones definitivas incluso descartó la responsabilidad de Doña Eva María, entrando en el fondo del asunto, aun cuanto no se aplicara la prescripción. Por un lado, la propia Audiencia Provincial, folio 936 de la causa, delimitó la cuestión previa que permitió declinar su competencia fijando el último de los actos atribuidos a los acusados en junio de 2010, sin que en este tuviera participación Doña Eva María. En efecto, sen entiende que esta no participó en modo alguno en el acto dispositivo de 18 de junio de 2010 imputable solo al otro acusado y así se desprende del mismo acuerdo de derivación: el instituto de la prescripción opera individualmente respecto a cada uno de los acusados.
No obstante, en la alegación o motivo posterior, se cuestiona la afirmación de contrario de que Doña Eva María tuviera conocimiento de las deudas y de la maniobra de distracción realizada. Se analiza así las disposiciones realizadas en el año 2007 y la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria actuación consciente y voluntaria del tercero imputado. No tenía Doña Eva María la condición de administradora de Oncedisa, analizándose también la testifical practicada en el plenario de Don Alejo. En la alegación tercera se abunda en la valoración probatoria para acreditar que no ha existido nulidad alguna de la sentencia por arbitrariedad de la misma.
-La representación del Sr. Jesús se adhiere en primer lugar a la impugnación realizada por la representación de Doña Eva María. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas se entiende que desde los primeros hechos investigados datan de 2006 presentándose la querella pocos días antes de la consumación de la prescripción. En enero de 2016 ya tiene lugar una primera estimación de la prejudicialidad administrativa que fue estimada inicialmente por el Juzgado y el propio Fiscal. La declaración de los investigados se produce seis meses después en diciembre de 2016, y se planteó la declinatoria por falta de competencia que fue aceptada por el propio instructor en Auto de 10 de enero de 2017. El 13 de enero de 2018 se dicta Auto de apertura de juicio oral declarando de forma incorrecta competente a la Audiencia Provincial. El primer señalamiento tiene lugar el 29 de enero de 2019 advirtiéndose antes de que no se había practicado la prueba admitida. Mediante Auto de 11 de marzo de 2019 se apreció falta de competencia por la Audiencia, formulándose recurso de súplica por el Ministerio Fiscal que fue resuelto dos años después en concreto el 15 de febrero de 2021. Se desistió del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal admitido en Auto de la Segunda de 1 de junio de 2021. La causa de la suspensión de los sucesivos señalamientos en el Juzgado de lo Penal no es imputable a la parte. Bien por enfermedad bien por no haberse dado traslado a las partes del informe pericial del Sr. Anton. El juicio se celebra en julio de 2022 finalmente y la sentencia en enero de 2023, seis meses más tarde. Los requerimientos y documentos presentados respecto a la pericial judicial de la Sra. Silvia en nada influyó en los señalamientos fijados según la agenda del Juzgado. Con cita de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se ha de estar a la fecha inicial de los hechos para apreciar la duración del proceso, que no es de tramitación compleja, sin que pueda según el relato mencionado imputarse a los investigados las dilaciones producidas.
La inspección tributaria se inició en febrero de 2008 hasta la celebración del juicio han transcurrido 15 años, citándose sentencias de nuestro Alto Tribunal que con plazos inferiores han aplicado esta atenuante como muy cualificada; y respecto a la imposición de la pena inferior en dos grados se recuerda nuevamente la jurisprudencia existencia sobre la facultad de individualización que corresponde al tribunal de instancia. Como ha sido el caso. Interesa finalmente la expresa imposición de costas del recurso a la acusación particular.
TERCERO. Examen de la prescripción del delito respecto al a Sra. Eva María.
Por razones sistemáticas comenzamos con el examen del recurso de la AEAT en su primer motivo, antes de pasar a analizar la responsabilidad del otro acusado, cuestionada en el recurso de apelación de este último. Es cierto como señala al impugnar el recurso la defensa del Sr. Jesús que el Ministerio Fiscal acabó considerando no prescritos los hechos en su informe final, si bien solicitaba la absolución para Doña Eva María por falta de acreditación de su participación. En el informe oponiéndose al recurso como hemos visto entiende en cambio que sí que existe prescripción.
No procede acoger la tesis que sostiene la acusación particular. La sentencia de instancia dedica a esta cuestión el F.J Tercero y entendemos que realiza una argumentación coherente con lo imputado a cada acusado en cuanto a los hechos de los que podría resultar su participación. Recuerda en primer lugar que la consumación, no agotamiento, del delito de alzamiento de bienes se produce con la ocultación o vaciamiento patrimonial. Que a efectos del dies a quo ex art. 132 CP para computar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de cinco años para este tipo de delitos. Se recoge acto seguido la propia tesis de la AEAT de que estamos ante actos sucesivos que se deduce de su Informe de fecha 8 de julio de 2015 (folios 747 ss. de la causa) de que el último de los actos realizados serían las escrituras de junio de 2010. En una motivación ciertamente parca y algo ambigua se acaba concluyendo que, siendo el último hecho imputado ese que data de junio de 2010 y en el que intervino solo el Sr. Jesús, los hechos no están prescritos para el miso pues el Auto de admisión de la querella es de 16 de junio, pero sí para su esposa. A sensu contrario se está entendiendo pues, en cuestión relacionada con la prueba misma de los hechos, que esta no intervino en dicho acto y sí solo en anteriores datados mucho antes.
En su recurso la AEAT insiste en que el delito de alzamiento de bienes es único, formado por una pluralidad de momentos, no continuado. Lo que precisamente se sostiene en el F.J Noveno de la sentencia que se recurre, orientados a un único fin, pero sin constituir cada uno de ellos un delito por sí mismo. Añadimos que en el delito continuado existe un plan preconcebido y que en este caso de un único delito con acciones sucesivas en distintos momentos habrá que distinguir necesariamente la participación de cada acusado, so pena de prescindir totalmente del principio de culpabilidad y de individualización de las conductas, máxime cuando la imputación que la AEAT hace de Doña Eva María es como cooperadora necesaria. Y es que de manera contradictoria y paradójica se señala que a la misma le es imputable el otorgamiento de las dos escrituras de 18 de junio de 2010 cuando no consta participación alguna en ese negocio jurídico, que tuviera siquiera conocimiento del mismo o que fuera beneficiada por él. Decimos de forma contradictoria porque cuando en el motivo tercero se analiza, entrando en el fondo del asunto, la responsabilidad de esta acusada se remite la recurrente a lo argumentado exclusivamente por el juzgador en el F.J Quinto, sin acreditar ni probar nada sobre la participación en el acto de junio de 2010. Así, en el recurso lo que se analiza es la recepción por la acusada de la cantidad de tres millones de euros con conocimiento de la ilicitud de la disposición; pero esta operación reflejada en el hecho sexto y analizada en el F.J Quinto es muy anterior en el tiempo, evidentemente, a la de junio de 2010.
Para justificar de hecho la participación de Doña Eva María se remite la parte recurrente a los documentos n º 4 a 6 de su querella y al Informe propuesta de 27 de mayo de 2013 y al Jurídico de 15 de julio de 2014 en el que precisamente se refiere a un periodo temporal de transmisiones de bienes de marzo de 2007 a diciembre de 2009. Y cuando se refiere la intervención de dicha acusada en 2010 se consigna que el patrimonio sufre un importante descenso, sin concreción de fechas, y sin que dicha conducta tenga nada que ver con las escrituras de junio de 2010. En todo caso la declaración de responsabilidad solidaria que efectúa la propia AEAT el 7 de agosto de 2012 al incoar el correspondiente expediente lo es por las sumas transmitidas por el esposo. Pero es que la conducta que cualifica la relevancia penal de la conducta de la acusada Doña Eva María es adecuadamente según la sentencia la de esa transmisión de bienes de su esposo a la misma. Se la considera por la propia AEAT como partícipe, "cooperadora necesaria", en cuanto tercero que no era deudora en absoluto de la AEAT; de ahí que esa disminución del patrimonio que se produce con posterioridad a la transmisión parece a este tribunal ya fuera de la conducta imputable a la misma a efectos de este delito al menos.
Esta confirmación de que existe prescripción del delito respecto a esta acusada exime de entrar a analizar su posible responsabilidad penal, aspecto este al que dedica el recurso de la AEAT el apartado tercero, como hemos visto.
CUARTO. Recurso del Sr Jesús. Motivos y requisitos del delito imputado.
Con carácter previo al análisis concreto de los motivos del recurso de apelación, cabe hacer una serie de consideraciones previas, siempre teniendo en cuenta que los tres primeros motivos del recurso se fundan en error en la apreciación de la prueba.
El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).
En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada; como recoge, entre otras, nuestro Tribunal de garantías en su sentencia núm. 214/2009 ,la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y así, en su sentencia núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.
La presunción de inocencia significa entonces que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso.
Por otro lado, en cuanto al error en la valoración de la prueba padecido en instancia, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.
Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de Enero , y 13 de Febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem, por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca dónde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.
En suma, en esta alzada tiene que verificarse si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente, es decir, este Tribunal ha de limitarse a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, y solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.
No puede en fin pretenderse por el recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial de la sentencia de instancia por el suyo propio realizando una interpretación parcial, interesada y subjetiva de la prueba practicada.
Debemos realizar igualmente una serie de consideraciones o aclaraciones sobre los requisitos típicos del delito de alzamiento de bienes previsto en el art. 257.1.2º CP objeto de acusación, aunque damos por reproducidas en aras a la brevedad y su corrección las apreciaciones que sobre ello se contienen en ele F.J Noveno de la sentencia en que se analiza esta cuestión y la subsunción de los hechos probados en dichos requisitos.
El alzamiento de bienes vendrá constituido por cualquier maniobra, material o jurídica, realizada por el deudor sobre los bienes que integran su patrimonio, con la finalidad de frustrar la satisfacción de los créditos de sus acreedores.
Como recuerda la STS 194/2018, de 24 de abril , con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.
Como establece la STS 750/2018 de 20 de febrero de 2019 los elementos de este delito son:
1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 425/2002 de 11 de marzo ).
2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.
3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.
Ciertamente el momento consumativo del delito de alzamiento de bienes se produce cuando se llevan a cabo los actos de vaciamiento patrimonial que determinan la imposibilidad o la dificultad para el ejercicio de la defensa del derecho de crédito, de ahí que resulte, en principio, irrelevante que el crédito perjudicado deje de existir posteriormente. Estamos en presencia de un delito de peligro y no de resultado.
Pero esa misma lógica nos obliga a tener en cuenta que la situación de solvencia o insolvencia debe referirse también a ese momento, sin que pueda tomarse en consideración para hacer esa valoración la situación patrimonial posterior.
En palabras de la reciente STS del 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2594/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2594 ):
"A modo de primera aproximación y tomando como referencia nuestra reciente sentencia número 299/2019, de 7 de junio , podemos recordar aquí que, con carácter general, estos ilícitos penales se conforman por el concurso de los siguientes elementos: La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia (insolvencia aparente o real) de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución (insolvencia total o parcial) del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos...
Esta misma sentencia pone de manifiesto las peculiaridades propias de este apartado segundo del art. 257.1 CP , cuya redacción no ha variado desde la inicial hasta la actual dada por la LO 1/2015:
"Observábamos en nuestra sentencia número 130/2021, de 12 de febrero : "La diferencia entre la conducta típica del ordinal primero con relación al segundo del artículo 257.1 CP resulta absolutamente transcendente a la hora de valorar normativamente la conducta del hoy recurrente.
Es cierto que el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC . De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión, o no, del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica.
Pero el ordinal segundo introduce, frente a la regulación histórica del delito de alzamiento, una modalidad de acción, reclamada ampliamente por la doctrina especializada, que extiende el espacio de prohibición a la realización de todo negocio jurídico que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento en curso o de inminente activación de embargo, apremio o ejecución judicial o extrajudicial -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero -. Y cuya definitiva configuración ha venido de la mano de la reforma operada por la L.O 1/2015 que nomina el capítulo bajo la rúbrica "Frustración de la ejecución" e introduce tipos especiales de insolvencia punible.
El subtipo protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de estas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder".
Eso sentado, aclarábamos, efectivamente que: "Es cierto que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas prexistentes", aunque matizando, extremo que cobra aquí particular importancia, "Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico- patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva" prohibido -vid. 552/2016, de 22 de junio-.
El subtipo del artículo 257.1. 2º CP protege no solo el genérico mandato de responsabilidad universal del artículo 1911 CC que beneficia a todos los acreedores sino también, insistimos, la eficacia inmediata de los instrumentos públicos puestos al servicio de la ordenada ejecución crediticia, lo que sugiere, con claridad, el carácter pluriofensivo de la acción.
No importa tanto la naturaleza del crédito que es objeto de actual o inminente ejecución como la conciencia del deudor de que el procedimiento ejecutivo se ha iniciado o se iniciará con toda seguridad lo que comporta obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo.
A diferencia de la modalidad del artículo 257.1. 1º CP , la antijuricidad específicamente penal no exige fórmulas de ocultación o de elusión mediante mecanismos fiduciarios de los bienes que pudieran responder al pago de deudas exigibles. Basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación -vid. STS 93/2017, de 16 de febrero -. La STS de 22 de junio de 2016 establece: " la existencia de deudas no impone la inmovilización del patrimonio del deudor, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores o si los actos dispositivos generan la entrada de nuevos activos de contenido económico patrimonial.
Por otro lado, en cuanto a la necesaria liquidez de la deuda, no lo exige el tipo. Ratificamos la doctrina jurisprudencial que al respecto recoge el F.J Noveno de la sentencia, adecuadamente. Recordemos que como nos dice la STS 719/2018, de 21 de enero de 2019 " de igual modo, la sentencia 821/2017 de 13 de diciembre , señala que nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible". Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vid. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero ; 2471/1991, de 4 de julio ; 2692/1992, de 11 de septiembre ) que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.
QUINTO. Análisis de la responsabilidad del Sr. Jesús.
Aplicando dicha doctrina antes expuesta que limita las facultades de revisión en materia probatoria de este tribunal de apelación, debemos de entrada aclarar que tras el examen de todo lo actuado y el visionado de las grabaciones de los dos días de juicio, no apreciamos error en la valoración alguno como para proceder a sustituir la realizada por el juzgador a quo conforme a los principios de inmediación y contradicción. Hay que tener en cuenta que la sentencia ha desgranado perfectamente tanto en el apartado de los hechos probados como en la fundamentación jurídica la deuda existente a favor de la Hacienda Pública derivada de la aportación no dineraria de todo el patrimonio de Oncedisa S.A, salvo fincas, a Olivos Naturales S.L con la que mantiene vinculación en el mes de noviembre de 2016 aunque su definitiva liquidación esté pendiente del proceso contencioso ante la Audiencia Nacional (como señala el hecho cuarto, el hecho de que no se haya podido realizar apremio de ningún bien de la entidad deudora, consiguiéndose solo el pago por derivación a terceros (hecho quinto); y asimismo describe la sentencia una serie de actos de vaciamiento patrimonial que vienen recogidos en el hecho sexto de forma clara. En el F.J Cuarto describe el juzgador la prueba que ha tenido en cuenta, tanto documental como personal, pasando revista tanto a las declaraciones de los acusados como testigos y peritos, de forma individualizada. Y así es evidente que otorga preferencia al informe de la AEAT, en concreto señala la documentación aportada como documentos 4 a 6 de la querella (folios 163 a 318) así como el informe del Departamento de Recaudación obrante a los folios 747 a 771 del que resulta efectivamente la vinculación de Oncedisa S.A con esas entidades a las que se realizaron los pagos litigiosos y que se relacionan en el hecho sexto, aparte obviamente de la cantidad de tres millones de euros entregada, sin que conste justificación alguna, a la esposa del Sr. Jesús Doña Eva María.
Estas transmisiones a entidades de las que consta ser administrador por ejemplo el propio Sr. Jesús constituyen un hecho más que revelador. Se analiza por su relevancia en efecto un cierto reconocimiento de la deuda que el propio Sr. Jesús fue autoliquidando conforme el mismo declara, al entender que debía tributar "conforme cobraba las acciones y pagaba" según un criterio de caja. Especial relevancia se le confiere a la pericial de la que fue jefa Provincial de Recaudación, Sra. Leticia, que ratifica el informe obrante en autos, se valora con mayor fiabilidad que el emitido por el Sr. Anton, aportado al escrito de defensa, que en efecto revela la tesis de inexigibilidad de la deuda y de la duplicidad de su cobro. El caso es que la Sra. Leticia destaca aspectos tan relevantes para la tipificación del delito imputado como que no se consiguió tras las transmisiones a entidades vinculadas y la propia esposa cobrar "casi nada" vía de apremio; tampoco por las participaciones pignoradas. Y en todo caso las autoliquidaciones no fueron acompañadas de pagos. En cuanto al informe de la perito judicial Sra. Silvia es igualmente analizado en ese F.J Cuarto.
Contra lo que se señala en el recurso, ciertamente se tiene en cuenta que al menos "en parte" los pagos que se analizaron por ésta realizados a Doña Eva María y que fueron a pagar a terceros no tienen acreditación de que fueran para cubrir "gastos regulares o irregulares de Oncedisa" en una cuantía tan relevante como la de 1.961.368,41 euros. Se analiza ese documento n º 14 también referido en el recurso aportado al escrito de la defensa de 28 de marzo de 2022 que es criticado al referirse solo a transferencias y pagos, pero sin que se acredite que respondan a "verdaderas obligaciones". En el último párrafo del F.J Quinto (en el cual se valora todo el refrendo probatorio antes enumerado, dedicándose el F.J Sexto a la versión del perito de parte Sr. Anton) se concluye que los pagos no correspondían a verdaderas obligaciones de Oncedisa. Como se dice en este F.J, los únicos bienes que habrían quedado a la entidad son las participaciones, pero estas fueron pignoradas. Se califican por el juzgador, en criterio que compartimos, las operaciones de las escrituras n º 926 y 939 de 18 de junio de 2020 (esta segunda pignoración de segundo rango) considerando que por los términos tan amplios en que se redacta el negocio, el término temporal igualmente y la intervención de terceros, resulta un bien inembargable. Esta es la versión que según comprobamos con el visionado de la grabación ofrece la Sra. Leticia.
Recordemos que en el ámbito al menos de los delitos contra la Hacienda Pública - sin que sea este el caso pese a los intentos de la parte recurrente al efecto- tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 611/2009 de 29 May. 2009, Rec. 1842/2008 que "respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 . Según esta última sentencia "....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal...."."
Lo relevante en todo caso es que exista un verdadero análisis de la prueba pericial, como cualquier otra y sin preeminencia o mayor valor probatorio por provenir de la Agencia Tributaria minusvalorando de salida y en condiciones teóricas el informe presentado por la defensa, o que el tribunal deba adoptar una postura de "copiar y pegar" el informe de la Agencia, sino que al ser una prueba pericial está sujeta a su análisis y examen. La clave está en la verdadera motivación y explicación dada por el tribunal al resultado de su práctica en el plenario. Y en este caso este análisis es lo suficientemente descriptivo y detallado de las operaciones llevadas a cabo.
Cabe también recordar la STS 1807/2001, de 30 de octubre que razonaba que en la medida que tales presunciones legales coincidan con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y en este caso lo que se exigía al tribunal es motivar la conclusión a la que llega por la prueba practicada y se ha explicado en la sentencia con la debida suficiencia.
En definitiva, en los F.J 7º a 9º se analiza la subsunción de todos estos hechos en los requisitos típicos del delito de alzamiento de bienes que antes hemos recogido.
Pasando a contrastar esta valoración probatoria, que apenas es aludida en el recurso, que se limita a ofrecer su tesis en toda regla sin más, analizamos los tres primeros motivos fundados en la falta de concurrencia de los elementos objetivo, dinámico y subjetivo del delito que examinamos.
En cuanto al elemento objetivo, es evidente que la parte confunde el delito de cuya probanza se trata. No estamos ante un delito contra la Hacienda Pública en el que en efecto el juzgador en el ámbito penal es el único competente para determinar la cuota tributaria. No es el caso. Así lo reafirma además claramente la sentencia en varios apartados. De forma más clara en el F.J Octavo al analizar el requisito de la liquidez, que no es preciso en este delito. En efecto, como hemos visto anteriormente la deuda puede incluso estar latente o a punto de nacer cuando se realizan actos de disposición y obligación (el precepto se refiere a un procedimiento de "previsible iniciación"). En este caso son evidentes los problemas de determinación definitiva de la deuda tributaria, que surgen con esa resolución de noviembre de 2019 del TEAR aportada a los autos o la acompañada como n º 448/2022 de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Extremadura por ser de fecha posterior a la sentencia en relación con el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009. Pero como bien señala el Hecho Cuarto de la sentencia, aunque la definitiva liquidación del Impuesto de 2006 está pendiente de fijación concreta, existió una deuda al tiempo de devengarse el impuesto que era conocida por el acusado, cuyo pago fue eludido por este. Y es que la existencia de esa deuda si es incontrovertida. Como señala el F.J Cuarto de la sentencia es reconocida por el propio acusado al menos en esas autoliquidaciones que fueron presentadas a partir de 2007 por considerar que era el sistema de pago diferido que cabía. Aunque considerábamos que hay duplicidad según la tesis de la apelante, al menos esa cuantía que señala el hecho tercero de la sentencia de más de cinco millones de euros, existía. Esto es algo que claramente refería el F.J Noveno cuando indica que la deuda no tiene que estar cuantificada en el momento de consumación del delito y que su situación actual es indiferente.
En efecto, lo que consta probado como señala el juzgador a quo es que se pagaron las cantidades reflejadas en el hecho tercero antes indicadas, pero no de forma voluntaria, ni por vía de apremio, sino por derivación a terceros, como claramente expuso al ratificar su informe la Sra. Leticia. Estamos ante un delito de riesgo y mera actividad y debemos partir del estado de la deuda al tiempo de ser exigida. No es posible compartir la tesis del recurso de que se habrían conservado bienes suficientes para el pago si se hubiera conocido desde el principio la cuantía de la deuda. La cual no puede quedar reducida a ese resto que se señala de 2.832,76 euros, pues como decimos varios millones de euros fueron objeto de autoliquidación, cantidad más que apreciable. Sobre esta cuestión concluye pues de forma rotunda el F.J Noveno afirmando que "las deudas son al menos las declaradas por Oncedisa" por meros actos propios. Y en el F.J 13º que analiza la responsabilidad civil vuelve a dejar claro que no se fija cuota alguna en esta sentencia, estando saldadas las deudas por derivación actualmente, bastando a efectos del delito de alzamiento de bienes que la duda "exista" "aunque no esté determinada la pervivencia".
El elemento objetivo existe pues claramente en este caso. Se discute el reconocimiento de la deuda que la sentencia declara en los folios 138 ss. de las actuaciones. En efecto, se presenta solo a los efectos de la cuestión prejudicial suscitada y luego desestimada por la Audiencia Provincial, pero como señala la sentencia de la propia declaración del Sr. Jesús sí se desprende ese conocimiento de la deuda que al menos el mismo autoliquidó. Las fluctuaciones pues en la determinación de la deuda son posteriores, sin perjuicio de que la misma naciera en su momento de forma no controvertida al menos en cierta cuantía, no duplicada. En las pags.7 ss. del recurso lo único que se hace es sostener la tesis del escrito defensa mencionando el informe del Sr. Anton, en una posición que sostiene la inexigibilidad de la deuda que, como hemos visto, no es acogida por el juzgador al atender preferentemente al informe de la actuaria Sra. Leticia, en solución que no es ningún error notorio ni arbitrario ni mucho menos. Que la plusvalía se tuviere que declarar en el momento de la aportación o dineraria de 2016 o cuando se recibieran los cobros, es cuestión que no elimina la pendencia de una deuda.
Esta reflexión debe extenderse pues a los tres supuestos que expone el recurso de indebida exigencia de cantidades: duplicidad en la liquidación, compensaciones efectuadas por la propia AEAT que luego no tiene en cuenta y liquidaciones a cuenta que no deben computar como deuda pendiente de pago. En definitiva, los caracteres de "solidez y perdurabilidad" de la deuda a que se refiere la pag.15 del recurso existen al menos a los efectos del delito perseguido, sin que la alegación del principio de intervención mínima sea admisible en esta fase del procedimiento en que las pruebas han de ser valoradas conforme a principios puramente procesales, no con este.
El motivo segundo cuestionaba el elemento subjetivo, que es analizado perfectamente en los F.J 7º a 9º desde el punto de vista jurídico y antes en la sentencia al valorar la prueba. Lo que hace la parte en este punto es criticar la valoración de la prueba de la sentencia en aspectos muy puntuales, no decisivos. Así en cuanto a la afirmación de F.J Quinto de que en cuanto a la venta de inmuebles a MRA no consta precio cierto y que el valor de venta fue inferior al de tasación. Por una parte, el juzgador se remite para dicha crítica siempre al informe emitido por la Sra. Leticia, pero es que no debemos olvidar que la ocultación de bienes que exige la jurisprudencia antes examinada puede ser real o ficticia, sin que por lo tanto tenga que existir necesariamente una simulación de negocio. Lo relevante a estos efectos es que ese patrimonio inmobiliario salió de Oncedisa a terceros. En cuanto al resto de pagos, se critica igualmente como hemos visto en el recurso la valoración del informe pericial de la Sra. Silvia. Pero, aunque en efecto el informe inicial fue objeto de ampliaciones, no observamos error en este punto. El juzgador reconoce tanto en el Hecho Sexto como en el F.J Quinto que los pagos no acreditados a terceros a que se refiere ese informe y, en general, son "en parte" no justificados. No se requiere de nuevo que todas las salidas a terceros fueren injustificadas. Los hechos probados de la sentencia hablan también de lo exigido por la jurisprudencia: de una insolvencia al menor "provocada en parte", pero siempre que esta parte fuera determinante para que no se cobrara la deuda. Y en este punto en efecto señala el hecho quinto y el mismo F.J que no se llegó a cobrar casi nada por vía voluntaria y de embargo, solo por derivación a terceros, lo que incluso deduce el juzgador de la propia declaración en el plenario del Sr. Jesús.
Por lo tanto, la cantidad que al menos reconoce la sentencia en su F.J Quinto como no justificada en el informe de la Sra. Silvia es esa cantidad muy relevante de 1.961.368,41 euros. Reconoce la sentencia que en otros apuntes existía soporte documental. Lo que la propia parte apelante admite no obstante es que de muchos de los movimientos contables que recoge en el recurso no existe soporte documental. Y en cuanto a estos expresamente la sentencia concluye en el último F.J Quinto, último párrafo, después de analizar ese documento n º 14 del escrito de 28 de marzo de 2022, que los pagos "no correspondían a verdaderas obligaciones" al no haberse aportado ninguna justificación. No son suficientes pues las alegaciones de los folios 11 ss. del recurso para desvirtuar este requisito de la ocultación por mucho que algunos de los pagos tuvieran soporte documental. La ocultación ha de ser al menos suficiente para provocar la insolvencia que finalmente se produjo.
Por otro lado, en las pags.21 ss. se intenta, como vimos en nuestro F.J Segundo, sostener la legitimidad del negocio de prenda de las participaciones que Oncedisa había recibido de ENERGI.K y que transformaban el crédito inicial por la venta de participaciones. La misma compleja e intrincada explicación de esta operación resulta ya de por sí poco justificativa del negocio. Se intenta sostener, en base a la tesis del propio escrito de defensa, que se quería sin más garantizar el derecho del tercero y del grupo en general con vistas a la propia deuda pendiente con la AEAT. Sin embargo, habría sido más sencillo mantener en el propio patrimonio las participaciones sin gravarlas de esa forma, si de verdad se quería cumplir la deuda. En todo caso esa comunicación que se relata a la pag.29 realizada por ENERGI.K a la AEAT de la existencia de las participaciones, siguiendo la tesis del escrito de defensa, no parece suficiente ese escaso periodo de dos meses - que la propia recurrente reconoce- que hubo para que la acreedora pudiera embargarlas. Por último, en el ámbito de ese elemento subjetivo, no parece que esa presunta mala relación con ENERGI.K que se deduciría de la sentencia civil del Juzgado de Pamplona aportada como documento n º 3 del recurso tenga relevancia alguna para justificar tan inverosímil operación de prenda con un tercero; como tampoco las afirmaciones finales de nuevo al informe del Sr. Anton sobre la mala situación económica de Oncedisa para justificar las operaciones de vaciamiento, que no han sido tenidas en cuenta, motivadamente, en la sentencia.
Respecto al elemento dinámico que se cuestiona en la alegación tercera del recurso se intenta destruir su concurrencia afirmando que todas las operaciones se hicieron en escritura pública, declarándose a efectos contables y tributarios y siendo conocidas por la AEAT. Como hemos dicho antes la ocultación en cambio puede ser real o ficticia, siendo lo relevante la salida de activos del patrimonio de la deudora en forma suficiente para impedir el cobro de la deuda, lo que es el caso. Nada se dice además en cambio de las afirmaciones contenidas en el F.J Quinto de la sentencia sobre las transmisiones masivas de cantidades a entidades que se han comprobado estaban vinculadas con Oncedisa S.A, ni de ese carácter absolutamente injustificado de la transmisión recibida por la Sra. Eva María, esposa además del acusado. Y lo que es más importante, del hecho de que la sociedad no quedó en su patrimonio prácticamente bien alguno con el que satisfacer una deuda cuya pendencia había reconocido al menos en cierta cuantía y concreción temporal.
En definitiva, en cuanto a la alegación cuarta del recurso, ninguna infracción de ley entendemos que concurre al haberse acreditado en la sentencia la concurrencia de todos los elementos típicos del delito.
SEXTO. Recurso de la AEAT. Concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
Se discute como hemos visto la concurrencia de dicha circunstancia en el recurso de la AEAT y en todo caso que sea muy cualificada.
La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que, en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado. En algunos precedentes, el Tribunal Supremo ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.
La infracción del derecho resulta como veremos a continuación indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.
La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante introducida actualmente por la LO 5/2010 en el párrafo 6º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche.
Como nos recuerda muy recientemente la STS 11 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 556/2021 - ECLI:ES:TS:2021:556 ) cabe hacer una serie de precisiones en cuanto a la duración y paralización de un proceso cualesquiera a efectos de poder aplicar esta circunstancia:
"Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.
Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990.
En todo caso, hemos expresado también que los plazos anteriormente expuestos son de referencia relativa, en función a que la duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento. No resulta así extraño que hayamos apreciado la especial cualificación en supuestos en los que el procedimiento, desde el inicio de la instrucción hasta la sentencia, duró 7 años ( SSTS 941/2005, de 18 de julio o 1067/2006, de 17 de octubre , entre otros), o incluso periodos inferiores en atención a la complejidad de la causa ( STS 742/2003, de 22 de mayo ; 658/2005, de 20 de mayo o 630/2007, de 6 de julio )".
Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, cabe apreciar pues la atenuante de dilaciones indebidas atendiendo no ya a paralizaciones puntuales y determinadas que, en efecto, cabría precisar de forma concreta, sino a una duración total del procedimiento, caso de ser desorbitada. Es el caso de autos la sentencia en su F.J 11º analiza más que racionalmente la concurrencia de esta atenuante. Y así parte de un hecho indubitado como es que el último de los hechos enjuiciados, dentro de la conducta desplegada por el acusado a través de sucesivos actos de disposición, fue el 18 de junio de 2010 (ambas escrituras públicas de pignoración de participaciones). Y desde ese plazo es evidente que habrían transcurrido, se dice, "más de doce años". En realidad, podríamos añadir en beneficio del reo -algo perfectamente posible pues- que hablamos del periodo impositivo correspondiente al Impuesto de Sociedades de 2006, en el que se debería haber tributado la deuda reclamada. Bastante antes pues, pudiendo partirse de dicha fecha inicial y no solo de la correspondiente a la incoación del proceso judicial penal a efectos de aplicación de esta circunstancia.
Añade más adelante el juzgador datos igualmente relevantes a tener en cuenta, que no se formula no obstante haber acontecido dicho último acto generador de obligaciones en 2010 la querella se presenta el 11 de junio siendo admitida con fecha 16 de junio de 2015, solo unos días antes de dicho acto. Algo que igualmente resalta en su dictamen del recurso el Ministerio Fiscal. Se espera pues en exceso para formular la querella por estos hechos. Y culmina su razonamiento la sentencia diciendo que la instrucción se prolonga hasta 2019 sin que la instrucción al menos fuere compleja- en lo que coincidimos, por mucho que el sustrato fáctico si resulte más difícil de entretejer entre otras razones, por la cuestión tributaria que la defensa intenta introducir- y sin que estemos ante causas "atribuibles" a los investigados. Sobre este particular también hemos de coincidir con la sentencia, contra el criterio de la Abogacía del Estado en su recurso. Se habla como hemos visto en el mismo- nos remitimos a los detalles que hemos recogido en el F.J Segundo de esta nuestra sentencia- de haber suscitado la prejudicialidad administrativa y falta de competencia territorial en primera instancia, algo perfectamente legítimo, como haber propuesto la falta de competencia objetiva y territorial nuevamente ante el órgano enjuiciador.
Lo cierto es que no es imputable a la parte el hecho de que la Audiencia declare su falta de competencia objetiva en el PA n º 40/2018 en Auto de fecha 11 de marzo de 2019 y el recurso de súplica se resuelva en Auto de fecha 15 de febrero marzo de 2021, tiempo de paralización evidente, a parte de la consiguiente tramitación del recurso de casación frustrado. Como tampoco que no se hubiera practicado la pericial contable solicitada antes del sucesivo señalamiento ante el Juzgado de lo Penal competente, habiéndose suspendido la vista vgr. de 28 de marzo de 2022 precisamente para dar traslado a las acusaciones de documentación aportada por las defensas, a fin de no causar indefensión. Además, tras las sesiones de los días 19 y 20 de julio de 2022 en que definitivamente se celebra el juicio hasta el dictado de la sentencia de 9 de enero de 2023 transcurre casi seis meses; la duración de la fase intermedia misma es desproporcionada, entre 2019 (en enero se intenta el primer señalamiento) y enero de 2023. "A la vista del tiempo transcurrido", como literalmente señala la sentencia recurrida, es evidente que según la misma doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, el tiempo excede de ese canon que permite aplicar la atenuante como muy cualificada y no como simple.
Por ello procede desestimar el recurso también en este extremo.
SÉPTIMO. Recursos de la AEAT y el Sr. Jesús. Individualización de la pena.
Se ha impuesto la pena inferior en dos grados a la prevista en el precepto en aplicación del art. 66.1.2º CP por el juzgador. Decisión que se justifica en el mismo F.J 11º a la vista de ese desorbitado tiempo transcurrido, el cual sobrepasa ese canon que veíamos ha estimado nuestro Alto Tribunal para una duración total desproporcionada, por ejemplo, de diez años. En este caso desde el propio término que utiliza el juzgador de junio de 2010 hasta 2023 se trata de trece años. No puede así compartirse alguna de las peticiones subsidiarias del recurso de la AEAT de que se imponga una pena inferior solo en un grado.
Tampoco acogemos el recurso del Sr. Jesús en cuanto a que se ha impuesto la pena máxima de esa inferior en grado antedicha en su grado máximo sin motivación alguna. Si observamos el F.J 12º se tiene en cuenta expresamente, como es lógico, "la cuantía de las cantidades adeudadas". Motivación que evidentemente se entiende claramente complementada con la que se incluye en Fundamentos Jurídicos anteriores como el ya citado F.J 9º en el que se determina claramente que "las deudas son al menos las cantidades declaradas por Oncedisa y que no fueron abonadas" las cuales en cuanto que fueron objeto de autoliquidación propia del acusado se contiene en el Hecho Tercero de la sentencia, suponiendo más de cinco millones de euros. En el caso de la cantidad recibida por la Sra. Eva María se habla reiteradamente e la sentencia de tres millones de euros. Por mucho que luego fueran abonados por vía de derivación, hablamos de una cuantía - lejos de toda duplicación al tomarse como independiente de la liquidación pendiente del Impuesto de Sociedades de 2006- como muy relevante, es evidente, en cuantía de millones de euros.
El criterio ha sido pues claramente expuesto por el juez a quo para fundamentar la pena en este caso, sin que podamos entender, conforme a la doctrina jurisprudencial que se alega, que no sea suficiente e incluso reforzada, atendiendo a lo reiteradamente expuesto en la sentencia sobre esa pervivencia de la deuda en el momento en que se exigió. Y ello con independencia de que no se liquide o fije una suma determinada en concepto de responsabilidad civil, pues hablamos en todo caso de sumas muy cuantiosas como las autoliquidadas por el acusado.
OCTAVO. Costas.
Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada respecto a ambos recursos, sin que apreciemos mala fe o temeridad alguna en las partes recurrentes, sino legítimo ejercicio de su derecho al recurso. De ahí que no quepa imponer las costas a ninguno de los recurrentes.
Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.
