Sentencia Penal 126/2023 ...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 126/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 40/2022 de 12 de septiembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 12 de Septiembre de 2023

Tribunal: AP Badajoz

Ponente: EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA

Nº de sentencia: 126/2023

Núm. Cendoj: 06015370012023100159

Núm. Ecli: ES:APBA:2023:1067

Núm. Roj: SAP BA 1067:2023

Resumen:
CORRUPCION DE MENORES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00126/2023

-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MDS

Modelo: N85850

N.I.G.: 06095 41 2 2019 0100238

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2022

Delito: CORRUPCION DE MENORES

Denunciante/querellante: Paulina, MINISTERIO FISCAL, Rafaela

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Imanol

Procurador/a: D/Dª LUISA ORTIZ MIRA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE PITERA ASENSIO

Rollo de Sala núm. 40/2022

Procedimiento Abreviado número 16/2022

Juzgado de Instrucción de Olivenza

SENTENCIA NÚM. 126/2023

Presidente

D. Emilio Francisco Serrano Molera (ponente)

Magistrados

Dª. María Dolores Fernández Gallardo

D. José Antonio Bobadilla González

Ilmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a doce de septiembre de dos mil veintitrés.

Antecedentes

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 16/2022-; Rollo de Sala núm. 40/2022; Juzgado de Instrucción de Olivenza*»], seguida contra el Imanol, con documento nacional de identidad n. NUM000. quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. LUISA ORTIZ MIRA; defendido por el letrado D. ANTONIO JOSE PITERA ASENSIO; y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. SOLEDAD LAVADO ASENSIO; por un delito de CORRUPCION DE MENORES.

Hechos

PRIMERO. Probado y así se declaran los siguientes hechos:

El acusado, Imanol, mayor de edad, con DNI Nº NUM000 y sin antecedentes penales, en el marco temporal comprendido entre el 30/03/2018 y el 12/05/2019, tras descargarse en su terminal telefónico- marca Huawei modelo MYA-L41 con número de IMEI NUM001- una aplicación para la grabación en remoto denominada "Track View" (que asoció a la cuenta de correo electrónico de la que era usuario " DIRECCION000), hizo uso de la misma para grabar numerosos vídeos en los que captaba imágenes de sus sobrinas Rafaela y Paulina, ambas menores de edad , sin el consentimiento ni conocimiento de las mismas, imágenes que recreaban a las niñas en el interior del dormitorio de Rafaela, - donde solían vestirse y desvestirse-, sito ene l nª NUM002 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001. Para ello, el acusado dejaba su teléfono móvil en la habitación de la pequeña con el pretexto de cargar su batería en una toma de corriente eléctrica, pero colocándolo estratégicamente para poder captar las imágenes de las niñas en ropa interior o sin ella.

De hecho, unas de las carpetas almacenadas por el acusado en Google Drive y Fotos asociadas a su cuenta de correo electrónico DIRECCION000 contenía el archivo " NUM003" donde aparece semidesnuda, sólo con la ropa íntima en la parte superior, una de sus sobrinas, siendo en aquel momento Paulina menor de dieciséis años (contaba con trece años de edad) y Rafaela conviviente con el acusado en el domicilio reseñado. En las imágenes captadas no se aprecian los órganos sexuales de las menores. La cámara grabadora no era de alta definición y el contenido audiovisual carece de nitidez.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Olivenza, mediante Auto de 21 de mayo de 2019, impuso al acusado la prohibición de acercarse a menos de 150 metros de la entonces menor Rafaela, así como respecto de su domicilio, lugar de trabajo, centro docente, lugares de uso frecuente o cualquier otro en el que se encontrare, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa.

Las precedentes diligencias fueron incoadas en el mes de Mayo de 2019 y practicadas sendas periciales de examen, volcado y análisis de datos obrantes en el terminal móvil ya reseñado y en la NUBE, a la que automáticamente se remitían las grabaciones audiovisuales hechas a través de la aplicación "Track View.

Dichas periciales verificadas por el Equipo de Investigación Tecnológica de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Badajoz, no fueron finalmente practicadas, dada su complejidad hasta el mes de abril de 2021 siendo recordada mediante oficios al Equipo correspondiente, las diligencias en cuestión;

Tanto Rafaela (ya mayor de edad), como Paulina (asistida de su representante legal) han renunciado a la indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la intimidad del artículo 197.1 del Código Penal, siendo sus víctimas menores de edad, a los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 197.7 de dicho texto legal, si bien, al no haber sido calificada dicha circunstancia de agravación específica por el Ministerio Fiscal, única acusación formulada, este Tribunal no podrá apreciarla.

Téngase en cuenta que la conclusión segunda del escrito de acusación formulada por la representación del Ministerio Público, elevado a definitivo, tras la práctica de la prueba concluye en que "los hechos son constitutivos de dos delitos contra la intimidad del artículo 197.1 C.P. y un delito del artículo 189.2 a) y g) en relación con el artículo 189.1 a) del C.P."

La exclusiva mención del tipo básico previsto en el artículo 197.1, omitiendo la invocación del subtipo agravado relativo a las víctimas menores de edad, impide a este Tribunal por imperativo del principio acusatorio, apreciar la circunstancia de agravación específica objeto de análisis.

Como señala la Sentencia nº 846/2022 de 26 de Octubre, Ponente Martínez Arrieta:

" De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 616/2022, de 22 de junio el artículo 197 del Código Penal se encuentra ubicado dentro de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y pertenece al título X del libro II , de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, y, por ello, el bien jurídico protegido son los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución , y forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

La intimidad es un término equívoco cuyas distintas acepciones vienen a coincidir la existencia del ámbito de privacidad que cabe considerar como secreto en el sentido de aparecer enmarcado en un ámbito de dominio de su titular para excluir lo de intromisiones de terceros. El ámbito del secreto quizás sea más extenso y se refiere al ámbito de lo que el titular quiere evitar sea conocido por terceras personas no autorizadas por él. En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencia 73/1982 y 57/ 1994 señaló que la idea de secreto resulta conceptualmente indisociable de la intimidad: ese ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás.

La estructuración del tipo del delito de descubrimiento y revelación de secretos, recordamos, se trata de un delito doloso en el que basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos que obtiene; el delito se consuma tan pronto como el sujeto accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición; las conductas del artículo 197 deben ser realizadas en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, refiriéndose al perjuicio al peligro de que los datos albergados en los ficheros pueden llegar a ser conocidos por personas no autorizadas; se trata de un delito intencional de resultado cortado: el acceso a la información, su apoderamiento o divulgación comporta el daño a su derecho a mantener los secretos ocultos cuando se trata de datos sensibles. En la sentencia 278/2022, de 23 de marzo , reseñábamos la necesidad de que el hecho probado deba reflejar el grado de específica lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido para comprobar si se ajusta el núcleo esencial de la prohibición penal. Lo que es lógico para medir la relevancia normativa del incumplimiento de lo prohibido por la norma penal. El carácter de peligro para la intimidad o del levantamiento del secreto que el tipo penal exige como fundamento de la acción realizada dependerá de la naturaleza de la información. Así dijimos en la sentencia a la que acabamos de hacer referencia, que si se trata de información relativa a particulares constituirá el secreto se abarca informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima, en los términos a que se refiere el artículo 197 del Código Penal . Si se trata de secretos que afectan a la vida pública deben estar especialmente afectados y calificados de conformidad con el procedimiento que permite atribuir esa calificación. En todo caso la determinación del nivel de protección penal de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal. En el mismo sentido la sentencia 180/2018, de 13 de abril , recuerda la necesidad de que la información cuya divulgación pueda ser castigada penalmente debe ser equiparable a la del secreto, al menos en la condición de no divulgable."

En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, el acusado, haciendo uso de su terminal móvil, a través de una aplicación descargada en el mismo denominada "Track View", que permitía grabar en remoto, que asoció a una cuenta de e- mail de la que era usuario para remitir a la nube las grabaciones realizadas, captó las imágenes de su prima y su sobrina, ambas menores de edad en el domicilio en sus estancias privadas (dormitorio y baño), pretextando que estaba cargando la batería del terminal cuando realmente filmaba todas las imágenes que se desarrollaban, de forma ininterrumpida en el campo de visión del objetivo de la cámara hasta que, finalmente las menores que conocían el PIN del móvil, accedieron a su galería y comprobaron que habían sido grabadas.

La captación de la imagen de las mismas en ropa interior, en el ámbito de su intimidad y en dependencias personales a un uso privada (baño y dormitorio) entraña una intromisión ilegítima penalmente censurable, al vulnerar los derechos de las víctimas a disponer de espacios reservados mediante la protección penal.

SEG UNDO. Empero; los hechos que se declaran probados no son subsumibles en el tipo penal también objeto de acusación relativo a la pornografía infantil (ex artículo 189.2 a) y g), en relación con el artículo 189.1 a) del C.P.

C omo recuerda el Tribunal Supremo en reciente sentencia 240/2020 de 26 de mayo , el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal .

La ley penal castiga tanto el acceso para uso propio como el acceso a sabiendas, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Respecto del elemento objetivo del tipo , la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

Como pone de relieve la STS numero 803/10 de 30 de septiembre , cuando aborda el estudio del delito definido en el artículo 189, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz -de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Las conductas descritas en el art. 189, por lo que ahora interesa, tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años, y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico.

Indica el Tribunal Supremo que por material pornográfico podemos entender "tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

En cuanto al tipo subjetivo del injusto , la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de intercambio de archivos supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, tiene declarado el Alto Tribunal que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa" . Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 a la que alude expresamente la ya citada 240/2020.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010 ).

Establece la ST DE 19/12/2011 que el delito básico del art. 189.1.b. castiga al que produjera, vendiere, constituyese, exhibiese o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyese para estos fines. La reforma operada por L.O. 5/2010 añadió a todas estas conductas la de ofrecer y ha elevado la pena en un grado máximo de cuatro a cinco años de prisión.

La acción típica del art. 189.1.b. -como hemos dicho en STS 105/2009 de 20-1 y 588/2010 de 22-6 ,- admite, por tanto, una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores.

La estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y en el segundo, el sustantivo "difusión". Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10 , recuerda que: " distribuir , además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancía a vendedores o consumidores". Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".

Si partimos de estas premisas, habremos de concluir que la captación de imágenes de las víctimas menores en las que aparecen parcialmente desnudas, desvistiéndose o en ropa interior, no constituyen "per se" pornografía infantil, por no ser tal conducta incardinable en el tipo previsto en el artículo 189. 2 a) y g), en relación con lo establecido en el artículo 189.1 a) del C.P, objeto de acusación. Ello es así porque, dada la definición legal que de los actos de pornografía infantil ofrecen los tipos de referencia, no es posible entender que las menores víctimas fueran grabadas "con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos" o utilizados "para elaborar cualquier clase de material pornográfico".

A tal conclusión se llega por la imposilibidad de subsunción de los hechos declarados probados en ningunos de los cuatro apartados del artículo 189.1, párrafo final.

Ni las menores cuyas imágenes fueron captadas participaban en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, ni medió representación de sus órganos genitales con tales fines lúbricos.

TER CERO.- Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia, bajo el principio de inmediación de las pruebas practicadas en el acto del juicio:

A) El acusado, pese a tener derecho a no declarar contra sí mismo, reconoció ser propietario del terminal móvil Huawei modelo MYA-L41 con número de IMEI NUM001, así como haberse descargado la aplicación "Track View" de grabación en remoto.

Si bien añadió que el motivo por el que instaló la cámara en el teléfono era debido a que quería descubrir quienes eran los autores de los desperfectos que se ocasionaban en un turismo de su propiedad, también reconoció que conocía el dispositivo y que las grabaciones se producían de forma ininterrumpida, subiendo los archivos de forma automática a la NUBE a través de una cuenta gmail de la que era usuario.

Igualmente manifestó haber dejado el móvil grabando en la habitación de las menores, víctimas del delito y en el baño que éstas usaban habitualmente.

Por último dijo haber facilitado voluntariamente las claves para acceder a la galería del teléfono y a la nube a los investigadores.

B) Las víctimas del delito declararon lo siguiente:

Rafaela dijo que comenzada a sospechar por la presencia continua del móvil de su tío.

Como conocían las claves, por haberlas usado en otras ocasiones para acceder a videojuegos, examinaron la galería y comprobaron que estaban almacenados vídeos de ella y de Paulina.

Facilitaron a su madre la información a través de pantallazos (vídeo sobre vídeo).

Renunció a la responsabilidad civil que pudiera corresponderle.

Paulina, su prima, ratificó la versión de la anterior.

Añadió que las grabaciones pensaba que no eran motivadas por un propósito sexual, sino por que su tío creía que hablaban mal de él.

Asistida de su madre, Marí Juana, renunció a la responsabilidad civil que pudiera corresponder manifestando, al igual que su prima que "no reclama nada".

C) Como testimonios referenciales corroboradores han depuesto María Cristina, madre de Rafaela y hermana del acusado y Begoña, la primera sostuvo creer que su hermano no grabó a las menores con un propósito sexual.

La segunda(directora de la escuela- hogar en la que se aloja Rafaela) dijo saber que el acusado grababa porque le habían causado daños en el vehículo de su propiedad o intentado robar.

Igualmente corroboradores son los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004, NUM005 y NUM006.

D) El agente NUM007 adscrito al Equipo de Investigación Tecnológica de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, ratificó los dos informes de los que fue coautor, junto con el agente NUM008.

Aclaró la metodología empleada para confeccionar los informes y la manera en que se empleó la aplicación "Track View", como hicieron el volcado de datos del terminal móvil en un primer informe con el análisis correspondiente y el de los datos almacenados.

Aclaró que las menores aparecían semidesnudas en algunas imágenes que estaban grabadas de revés y que no se apreciaban nítidamente los órganos sexuales dado que la cámara no era de alta definición y se ve bastante mal.

Por último manifestó que no hay evidencias ni de la fecha de eliminación de archivos ni de que estos hayan sido compartidos.

E) La prueba documental videográfica corrobora los anteriores extremos.

CUA RTO.- Los anteriores delitos contra la intimidad del artículo 197.1 del C.P. concurren de forma real, habida cuenta de que fue vulnerada la intimidad de las dos menores, Rafaela y Marí Juana (la primera mayor de edad en la actualidad), a través de unas conductas penalmente reprochables de suerte que ha de estimarse responsable de los dos delitos cometidos, a los efectos previstos en el artículo 73 del C.P. al acusado, por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos.

No cabe representarse otra hipótesis respecto del propósito perseguido por el acusado que el de hacer suyas las imágenes de las menores, no con una intención lúbrica, sino con la de vulnerar su intimidad.

En modo alguno cabe acoger la tesis sostenida legítimamente por la defensa que a punta a la comisión por imprudencia de los hechos; su autor conocía la operativa, sabía como funcionaba la aplicación y que la cámara grababa en remoto de forma ininterrumpida, así como que los archivos eran subidos a la nube y se representaba mentalmente el resultado producido.

QUI NTO.- Ha sido invocado por la defensa, como causa de extinción de la responsabilidad criminal el perdón de los ofendidos, citando expresamente el artículo 201.3 del Código Penal.

Hay que objetar a esa invocación lo siguiente:

1) Las víctimas del delito, por si ( Rafaela) o asistida por su representante legal ( Marí Juana), no han perdonado expresamente al acusado. Se han limitado a decir que "no reclaman nada" o que renuncian a la indemnización que les pudiera corresponder.

Y el perdón, como hemos indicado, ha de ser expreso y no presunto ni deducido de otras expresiones no equivalentes.

2) A mayor abundamiento, el perdón no tendría relevancia alguna respecto de las víctimas menores de edad, sino en la forma prevista en el artículo 130.15º párrafo segundo del Código Penal.

SEX TO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Ha ido invocada la atenuante de retraso extraordinario e indebido del artículo 21.6º por parte de la defensa.

Como señala la reciente STS de 14 de mayo de 2012, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamenteha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado porsu complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Supuesto ello, se realiza una invocación de tal atenuante por parte del recurrente de forma un tanto genérica, pues no se concretan los hitos o momentos en que el procedimiento ha sufrido una dilación indebida imputable al órgano judicial. Es decir, el apelante no concreta en qué momento se ha producido el retraso indebido y extraordinario que exige el precepto, y esto es fundamental y es carga de la parte que alega tal circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Dicha atenuante no es de apreciar, pues los hechos se juzgaron y sentenciaron en un plazo razonable de cuatro años, con una instrucción ciertamente compleja dadas las periciales tecnológicas a practicar.

Par a que se aplique tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es preciso, en suma, que la dilación sea "extraordinaria" e imputable al órgano judicial, generalmente, en supuestos normales, más allá de cuatro años, desde que se incoan diligencias hasta que se celebra juicio, nada de la cual se produce en el caso de autos, ni se acredita tampoco por el apelante el cual, como se ha dicho, hace una referencia genérica a esta atenuante.

SÉP TIMO.- Respecto a la pena a imponer, (genéricamente fijada en prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses); al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habría de aplicarse la regla prevista en el artículo 66.1.6º del Código Penal.

Siendo así, se estima como circunstancia favorable personal del delincuente su colaboración con los agentes policiales, a los que facilitó las claves para acceder a la galería de su teléfono móvil y a la nube en que estaban almacenadas las grabaciones que realizó.

Se estima, igualmente, como factor que agrava los hechos el que las víctimas, cuando ocurrieron, fueran menores de edad.

Neutralizándose ambos factores, habremos de concretar las penas en prisión de 1 año y 3 meses por cada delito y multa de 14 meses por cada infracción penal a razón de 6 euros de cuota, atendida la modesta economía del acusado que ingresó unos 6000€ en el año 2021.

Además, impondremos las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y, en aras al artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo Cuerpo Legal, la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 200 metros respecto a sus sobrinas Marí Juana y Rafaela, sus respectivos domicilios, centros docentes, hogares de trabajo o cualesquiera otro lugar en que se encontraren por un período de dos años, con prohibición de comunicación con ellas por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

OCT AVO.- Sin pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil dada la expresa renuncia de las víctimas.

NOV ENO.- A través de lo dispuesto en el art. 13 del C.P. imponemos las costas causadas al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicables

Fallo

Que condenamos a Imanol, como autor penalmente responsable de dos delitos contra la intimidad del artículo 197.1 del Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de 1 año y 3 meses de prisión por cada delito, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sendas penas de 14 meses de multa a razón de 6€ de cuota con Responsabilidad Personal Subsidiaria para caso de impago.

Imponemos al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 meros de sus sobrinas Marí Juana y Rafaela, de sus domicilios, centros docentes o de trabajo o lugar en se encuentren, por un período de dos años, así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Absolvemos al acusado de la imputación del delito de pornografía infantil de que venía siendo objeto.

No hacemos pronunciamiento en cuanto a la Responsabilidad Civil ante la expresa renuncia de las perjudicadas.

Imponemos al acusado las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por Abogado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Emilio Francisco Serrano Molera. D. José Antonio Bobadilla González*. Dª. María Dolores Fernández Gallardo». Rubricados.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERO Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrada de la Administración de Justicia certifico. Badajoz, a 12 de septiembre de 2023.

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