Sentencia Penal 101/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 110/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO. PRELIMINAR.

Se alzan los diversos acusados contra la sentencia de instancia que les condenaba como autores de un delito continuado de estafa, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se les absuelva libremente de los hechos que se le imputan.

Recurso interpuesto por la defensa de Maikel.

Se alegan como motivos del recurso y, por el orden en el que se exponen, los siguientes: la naturaleza civil de la controversia y el desconocimiento de todo lo que estaba realizando el otro acusado Dariel. Solicita, asimismo, que, en su caso, se aplique la atenuante de reparación del daño y que se descuente de la responsabilidad civil lo ya entregado en dinero y en especie, y que asciende a un 37 % de la deuda.

Alega, finalmente, que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

Recurso interpuesto por la defensa de Dariel.

1. Error en la valoración de la prueba practicada.

2. Subsidiariamente, la falta de motivación de la pena impuesta.

3. Que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

Recurso interpuesto por la defensa de Guillermo.

1. Error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En relación con este motivo, y a pesar del esfuerzo argumentativo realizado al respecto por los diversos recurrentes, loable desde la perspectiva del derecho de defensa, cumple decir que el mismo ha de ser rechazado sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. La valoración de la prueba es facultad soberana del tribunal de instancia, favorecido por el principio de inmediación.

2. El tribunal de instancia lleva a cabo una valoración correcta, com- pleta y detallada de toda la prueba practicada. Se trata de una visión objetiva y neutral que ha de prevalecer sobre la apreciación de la prueba realizada por los recurrentes, legítima, desde luego, pero muy subjetiva y acomodada a sus intereses procesales y sustantivos.

3. La sentencia de instancia es un paradigma de motivación y de exhaustividad en la valoración y el análisis de todo el cuadro probatorio.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de llevar a cabo más adelante un análisis separado de cada uno de los recursos interpuestos pues la posición jurídica de cada uno de los recurrentes no es exactamente la misma, como quiera que este motivo es alegado por las tres defensas de los recurrentes se configura como un motivo común que requiere una respuesta unitaria. En este sentido el tribunal de instancia toma en cuenta, fundamentalmente, para formar su convicción la prueba documental obrante en autos, así como la prueba testifical, la cual ha sido valorada correctamente con arreglo a las reglas de la sana crítica, valoración que la Sala asume y comparte en su totalidad.

Los hechos fundamento de la condena son muy claros: la compra de una serie de mercaderías, piezas de automoción de acero para chatarra, sin que se haya satisfecho el precio de la compraventa, pues los pagarés emitidos, unos son falsos, y los otros no tienen fondos a su vencimiento. Este dato, que aparece absolutamente acreditado a través de la documental que obra en autos, resulta incuestionable. Se trata de un hecho delictivo, y no de naturaleza civil, como afirma el primer apelante sin argumentación jurídica alguna. La existencia del dolo precedente o antecedente en los negocios jurídicos criminalizadoses fundamental para saber si estamos ante el delito de estafa, o bien surgió el dolo después, dolo subsequens, dolo posterior el cual sería demostrativo de un simple incumplimiento contractual de naturaleza civil. El carácter anticipado del dolo, como explica la STS 121/2013, de 25 de enero "viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de "normalidad" fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa».

Todo ello concurre, sin duda alguna, en los hechos objeto de enjuiciamiento, pues desde un principio ya existía el dolo de no pagar, de suerte que el dolo defraudatorio se configura como un dolo antecedente y anticipado.

En cuanto a la participación de los tres acusados, la defensa de Maikel, que es reincidente en el delito de estafa, afirma que no sabía nada de lo que estaba realizando Dariel. Por su parte, la defensa de este último acusado afirma que es un simple asalariado que no tiene responsabilidad alguna, que no tiene capacidad de decisión, que no firmó ningún pagaré, que no era partícipe en los negocios y que, en suma, no puede ser auto al carecer del dominio funcional del hecho.

Las pruebas practicadas desmienten una y otra versión.

Resulta particularmente ilustrativa, y por eso se incorpora literim a esta resolución, la testifical de:

Genesis, que manifiesta en el Acto del Plenario" haber trabajado como secretaria en Metal Art hasta Abril de 2011. Conoce bien la empresa, e indica que se dedicaba a la fabricación de

aluminios, cerramiento, con los antiguos propietarios. Como

tenía mala situación económica la vendieron y la adquirieron

los nuevos (nombra a Maikel, Dariel). En estos

dos meses que trabajó con los nuevos adquirentes, las

instrucciones directas las recibía de Dariel, pero

quien mandaba era Maikel y lo sabía porque veía las

escrituras.

Llevaba la contabilidad de Metal Art, y veía cosas raras.

Primero que los nuevos adquirentes compraban piezas, ajenas a

la fabricación de Metal Art. Compraban mucho género, que no se

vendía, y emitían pagarés, que no se podían pagar si nada se

vendía. Ella no entendía esa situación: cantidades de género

adquiridas, sin salida. Dariel era el que firmaba

los pagarés, era el que estaba con ella en la Oficina. Maikel

estaba en Barcelona. En un momento de su declaración traza de manera clara la trama societaria: Intentaban engañar a empresas del Sur de España, Extremadura y Andalucía, para que les vendiesen

piezas, encargándolas, con pagarés a noventa días, cuando esas

piezas nada tenían que ver con el objeto social de la empresa,

y lo que es esencial, la empresa carecía de liquidez para

pagarlas, no había fondos, y ellos lo sabían. De hecho, cuando

ella dejó de trabajar en Metal Art, le abona la indemnización

el FOGASA, porque la empresa carecía de liquidez". Sic.

TERCERO.Las pruebas son muy contundentes, pruebas documentales y testificales, y han sido minuciosamente analizadas por el tribunal de instancia. La Sala se remite a los acertados argumentos que se contienen en la resolución impugnada, los que reproducimos en aras a la brevedad. No existe ningún error en la valoración probatoria.

Efectivamente, Dariel es algo más que un mero asalariado de la empresa METAL ART. Según la testifical de los representantes de los talleres a los que estafó, TRAMEX, RODEL Y TRANSET, fue a Zafra, contrató y negoció el precio, luego tenía capacidad de decisión y de gestión, tenía, indudablemente el dominio funcional del hecho. Es autor material de los delitos, junto con su jefe, Maikel. Existía, pues, un reparto de papeles en el quehacer criminal de los tres acusados. Dariel fue a Zafra, compró un alto volumen de piezas de acero que le fueron suministradas, y la intención era de no pagar, desde el principio, de manera que el dolo criminal es anticipado, ex ante, como se ha dicho supra. Los cuatro pagarés emitidos eran incobrables, ab initio, bien porque eran falsos, bien porque no había fondos, que tanto da y todo esto lo sabían los acusados, insiste la Sala. Asimismo, a la vista de la prueba practicada, Maikel, no solo es incierto que desconociera lo que estaba pasando, como se afirma en su escueto recurso, sino que, al contrario, él era el jefe de la operación fraudulenta, pues era el administrador único de METAL ART, el que tenía el control total de las compras de esta empresa, el control de esta sociedad y también de PRELECTRONIC SA.

Respecto de Guillermo se dice en el recurso que no se concreta en la sentencia los actos que se le imputan, cuando es cierto que resulta acreditado que, entre otras cuestiones, estuvo en las reuniones cuando los estafados viajaron a Barcelona desde Zafra, a las oficinas de PRELECTRONIC y allí los recibieron Guillermo y Dariel, y trataron del impago de la mercancía suministrada, llegando a darle nuevos pagarés. Resulta acreditado documentalmente, asimismo, que Guillermo fue administrador de PRELECTRONIC SA cuando sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, desde el 30 de junio de 2011, habiéndose emitido un pagaré el 25 de enero de 2012, siendo todavía el administrador. Hubo más entregas de pagarés durante esas fechas en que Guillermo todavía era administrador de dicha empresa. Concretamente, siendo aún administrador, Guillermo Y Dariel se reúnen en la oficina de PRELECTRONIC SA el 9 de febrero de 2012, con los dos representantes de los talleres estafados, GARZÓN (TRAMEX) y Agustin (RODEL), para tratar el tema de los impagos, dándoles nuevos pagarés, de manera que puede decirse, pues así resulta acreditado con ausencia de toda duda razonable, que Guillermo es también autor material de las estafas, las cuales se instrumentan y vehiculan, según se describe en la sentencia, a través de estas dos empresas, METAL ART SL y PRELECTONIC SA, siendo administrador de esta última, al tiempo de los hechos, el acusado Guillermo.

El motivo se rechaza.

CUARTO.CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Reparación del daño.

Artículo 21.Son circunstancias atenuantes:

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasio nado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Es evidente que esta circunstancia atenuante no se puede aplicar, pues del monto total de la suma defraudada, 39.483,60 euros, solo se ha abonado la cantidad de 5.000 euros, pues la carretilla entregada como dación en pago carece de valor real al no tener documentación alguna.

Se trata de un pago muy parcial, claramente insuficiente para poder apreciar la citada atenuante, pero, aunque fuera significativa la cantidad entregada, que, insistimos, no lo es, la jurisprudencia establece, en la reciente sentencia del TS de 18 abril 2024, que "no basta con que la reparación parcial sea en cantidad significativa. Cualquier satisfacción parcial que elude una reparación completa a la víctima cuando resulta factible o que rehúsa abordar la compensación con mayor intensidad siendo razonablemente posible, supone subordinar la estimación de la atenuante al insignificante dato material de haberse efectuado un retorno económico lo suficientemente significativo, reflejando así una utilización espuria de la circunstancia atenuatoria, pues se alcanzaría la minoración de la pena sin concurrir el fundamento de su previsión, esto es, sin que el sujeto activo realmente admita la infracción cometida y muestre la regeneración de su conducta reponiendo, en la medida de lo posible, el orden jurídico y los derechos transgredidos de la víctima".

Nada de esto se ha producido en el caso de autos.

El motivo se rechaza.

Dilaciones indebidas

El Tribunal Supremo, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 enero 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)".

En algunos precedentes, la Sala Segunda TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso examinado sí se aprecia una dilación extraordinaria que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante con el carácter de MUY CUALIFICADA.Efectivamente, desde que se incoó el procedimiento hasta que se señaló el juicio, transcurrió un plazo de once años,aproximadamente, según se refleja en el cuerpo de hechos probados de la sentencia. El carácter de muy cualificada está reservado, según jurisprudencia, para procedimientos que se prolonguen más allá de ocho años, cual es el caso, en un asunto que no presenta especial complejidad y que no justifica tal demora muy extraordinaria en la tramitación del procedimiento. Véase reciente sentencia de este mismo tribunal de 16 de abril de 2024.

El motivo se estima.

QUINTO.En cuanto a la individualización de las penas, todo lo expuesto anteriormente conlleva que se impondrá, a cada acusado, excepto a Maikel, la pena inferior en grado a la correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el Artículo 66.1.2º CP. A Maikel no se le aplica la pena inferior en grado al concurrir en su caso la circunstancia agravante de reincidencia. Nótese que dicho precepto exige, para rebajar la pena en un grado, que no concurran circunstancias agravantes, y en este sí concurre, a la vista de la HHP.

Maikel. Pena en abstracto según establece el artículo 248 CP: Seis meses a tres años de prisión. Se impone la mitad superior por la continuidad delictiva, artículo 74 CP: veintiún meses a tres años. Se impondrá la pena dentro de ese tramo, pues no es posible imponer la pena inferior en grado, a pesar de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, pues lo impide el artículo 66.1.2º CP. Dentro de ese tramo, y compensando la atenuante de dilaciones indebidas con la agravante de reincidencia según dispone el artículo 66.1.7º, se impone la pena ,a su vez, dentro del tramo mínimo: 2 años de prisión, muy cerca de mínimo, que sería 21 meses, pero no dicho mínimo atendiendo a la cantidad defraudada.

Dariel. Pena en abstracto: Seis meses a tres años de prisión. Mitad superior por la continuidad delictiva, artículo 74 CP: veintiún meses a tres años. La pena inferior en grado por la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada: de diez meses y 15 días a veintiún meses. Dentro de ese tramo, y muy cerca del mínimo, pero no el mínimo a la vista de la cantidad defraudada, se le impone la pena de 1 año de prisión.

Guillermo. Pena en abstracto: Seis meses a tres años de prisión. Mitad superior por la continuidad delictiva, artículo 74 CP: veintiún meses a tres años. La pena inferior en grado por la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada: de diez meses y 15 días a veintiún meses. Dentro de ese tramo, y muy cerca del mínimo, pero no el mínimo a la vista de la cantidad defraudada, se le impone la pena de 1 año de prisión.

En cuanto a la responsabilidad civil, habrá que compensar la suma entregada, 5.000 euros, nada más. No se computa para una eventual compensación la carretilla entregada al carecer de documentación, lo que la priva de valor alguno.

La responsabilidad civil es solidaria entre todos los condenados, autores de la estafa. En este tipo de delitos en los que se produce un desplazamiento patrimonial a favor de los autores, el criterio de la Sala es condicionar el pago íntegro de las responsabilidades civiles a la concesión del beneficio de la suspensión de la pena de prisión,si se solicitare por los condenados. Para el abono de dicha responsabilidad civil se podrá establecer un razonable calendario de pago.

SEXTO.Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.