Sentencia Penal 80/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 85/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

En el plenario se suscitaron diversas cuestiones previas. Por parte de la acusación particular, consciente en ese momento de la incomparecencia de dos de los acusados en el anterior Procedimiento Abreviado n º 10/2019 seguido ante esta Sala que sí lo hicieron a la primera vista ( Carlos María y Carlos Antonio), se solicitaba que se dieran por reproducidas las declaraciones de los acusados, incluidas las contenidas, según se dice, en la fase de instrucción (común evidentemente a ambos procedimientos).

Por parte de la defensa del acusado se suscitaba en primer lugar la alteración del orden de la práctica de la prueba, de modo que declarara en último lugar el mismo. En segundo lugar, se solicitaba la prescripción de los delitos imputados al acusado. Los hechos datan de 22 de mayo de 2008 según las acusaciones, pero solo en diciembre de 2014 como figura en las actuaciones se toma declaración por primera vez como investigado al mismo, habiendo excedido por lo tanto el plazo de cinco años previsto en el art. 131 CP que se entiende aplicable al caso. Igualmente, habría transcurrido dicho plazo desde esa fecha hasta que se dicta el Auto de apertura de juicio oral en junio de 2021. Tanto Ministerio Fiscal como acusación particular se oponen partiendo de un plazo de cinco años por cuanto la denuncia de ambos perjudicados se formula en el año 2012 de modo que tiene efectos interruptivos ya entonces.

Se oponía igualmente la defensa a que se procediera a reproducir las declaraciones de los anteriores acusados en el previo procedimiento abreviado, lo que supondría una vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción.

Comenzando precisamente por la cuestión previa primeramente mencionada suscitada por la acusación particular , se trata más bien de una cuestión de valoración probatoria, pero dado que se propuso de la forma antedicha, pasamos a adelantar nuestro criterio. Resulta inadecuado de todo punto en el marco del proceso penal actual dar lugar a una reproducción de declaraciones de cuantos fueron acusados en el anterior procedimiento (se habla tanto de las que figuran en fase de instrucción como las del juicio oral en al procedimiento abreviado n º 10/2019 ) a modo de testifical de los mismos - que es lo pretendido en esta sede de cuestión previa-, como prueba de cargo. En ese momento conocía el letrado que no iban a declarar las personas de Don Carlos María y Don Carlos Antonio, que comparecieron con motivo de la anterior vista de juicio oral suspendida, pero no lo hicieron, sin causa justificada alguna, en esta segunda. En cuanto a Don Nicolas, ni compareció de forma voluntaria anteriormente ni se ha insistido nunca por la acusación en que se practicara su testifical en este proceso. En cambio, no se solicitó ni en ese momento inicial de las cuestiones previas ni en el posterior cuando se efectuó el llamamiento de los dos testigos citados, que se suspendiera el acto de juicio para que declararan dichas personas. No se ha insistido en fin por las acusaciones en la declaración testifical de dichas personas en el plenario.

Pues bien, se trataría de partir de unas declaraciones prestadas por aquellas personas en cualidad muy distinta de la de testigos (pues siempre declararon como acusados) para hacerlas valer en procedimiento distinto, sin que además la sentencia absolutoria dictada en dicho procedimiento abreviado anterior tenga efectos de cosa juzgada en el presente. Sabido es que la cosa juzgada penal solo produce efecto negativo cuando se trata de sentencias condenatorias concurriendo la doble identidad de mismos hechos y mismo acusado. No es el caso. Además, en aquel proceso no intervino como parte el ahora acusado con lo que no tuvo la oportunidad de realizar en el juicio oral preguntas a los mismos, conforme al principio de contradicción que inspira esta fase del procedimiento. Tampoco con la tesis propuesta por la acusación podría hacerlo ahora. Con independencia de lo anterior ni siquiera estamos en el supuesto de un testigo cuya declaración en fase de instrucción pudiera reproducirse en el juicio oral por la vía del art. 730 Lecrim. Pues ni declararon tales personas como testigos en ningún momento ni se solicitó, como es lógico, esa excepcional vía que exige ciertos requisitos que no se dieron.

Se pretendía por lo tanto que este tribunal valorare cuanto declararen dichas personas como acusadas a modo de prueba de cargo, sin ni siquiera interesar que lo hicieren como testigos en el plenario, en que podrían declarar como tales, siempre sujetos al principio de inmediación y contradicción propios del juicio oral. En definitiva, no podrá este tribunal partir como prueba incriminatoria de cargo de las declaraciones antedichas, que no pueden darse por reproducidas como se pretende, con una especie de efecto pretendido de testifical. Aparte de que ninguna referencia a lo declarado por los mismos se hizo posteriormente en el interrogatorio del plenario o en el informe final.

Lo que es más importante, ninguna protesta se realizó por el letrado de la acusación particular ante la negativa de la Sala a lo solicitado, con lo que no se mostró por lo tanto disconformidad al respecto al tiempo de resolver la cuestión previa.

En cuanto a la primera de las cuestiones previas de la defensa, declaración del acusado en último lugar , fue igualmente descartada sin protesta por parte del letrado de la defensa. Como hemos dicho ya en varias ocasiones, el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el orden por el que han de sucederse las pruebas en el acto de la vista oral, comenzando por las que hubiese propuesto el Ministerio Fiscal, seguidas de las de los demás actores lo que en la práctica se traduce en el inicial interrogatorio del acusado. El último párrafo del mismo precepto faculta al presidente del Tribunal a llevar a cabo la alteración de este orden, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. Y la STS n º 259/15 recoge que el esquema legalmente establecido para el orden de las pruebas, se ajusta a la tutela judicial de los derechos del justiciable. El ATS n º 119/2021 de 11 de febrero de 2021, recoge:"...Sobre la denegación de la petición de cambio en el orden de las pruebas, esta Sala tiene dicho con reiteración que no presenta ningún quebrantamiento de forma, como tampoco entraña indefensión, dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente de todas las pruebas, informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado, todo lo cual medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera ( STS 912/2016, de 1 de diciembre)...".

De conformidad con lo expuesto, se desestimó la pretensión de la defensa, manteniendo la práctica de la prueba según se establece en el precepto antedicho. Ninguna indefensión crea la decisión adoptada, habiendo tenido el acusado la oportunidad de exponer su última palabra al final del juicio. Y ninguna protesta se realizó en el acto a la decisión al efecto adoptada.

Pasamos ahora al estudio de la prescripción que se alega como cuestión previa por la defensa del acusado. La redacción vigente del art. 131 CP al tiempo de los hechos (años 2007 y 2008) disponía un plazo de prescripción de 10 años para delitos cuya pena máxima excediera de cinco años y no la de diez, y de cinco años cuando la pena máxima fuera superior a tres años y que no excediera de cinco. Obviamente ya con esta redacción aplicable al tiempo de los hechos es que el plazo de prescripción del delito previsto en el art. 250.1 CP es de diez años, y no de cinco como parece entender la defensa para cualquiera de los delitos objeto de acusación. Este solo se mantiene en fase de conclusiones por la acusación particular; sin que en ningún caso hubiera transcurrido partiendo de los cómputos que realiza la propia defensa, desde el año 2008 hasta diciembre de 2014 en que en efecto como consta en autos se le toma declaración como investigado al ahora acusado). Más concretamente observamos dos declaraciones, la datada el 18 de diciembre de 2014 en el seno de las DP 1673/2012 (folio 47) la que obra al tomo II en el seno de las DP 1672/2012 el 4 de diciembre de 2014 al folio 866). En ambas se negó a declarar.

Ocurre que tampoco para este delito es idóneo dicho dies a quo, que se refiere exclusivamente a la fecha de 22 de mayo de 2008 en que se habría consumado el delito previsto en el art. 251.2 CP, no para el caso de la estafa propia, que debería retrotraerse a la fecha de la celebración de los contratos privados de compraventa, celebrados según documental aportada en las denuncias iniciales de ambos perjudicados con fecha 21 de diciembre de 2006 en el caso de Doña Claudia (folio 663 y 664 de la causa) y de 26 de julio de 2007 para el caso de Don Adrian. En ningún caso para este delito concreto pues concurre prescripción alguna.

En el caso del delito de estafa impropia del art. 251.2 CP el plazo aplicable es como hemos visto de cinco años. En cuanto al dies a quo la defensa que expone la prescripción como cuestión previa -y que finalmente en sede de informe final la sigue sosteniendo incluso tras conocer la calificación definitiva-, parte de nuevo de mayo de 2008. Sobre este particular existen dudas para este tribunal en cuanto al dies a quo aplicable en cada caso. Entiende en principio este tribunal que esto sería desde luego para la doble venta imputada en la calificación provisional, que tiene esa fecha, y más dudosamente para la constitución del gravamen en forma de hipoteca que en el nuevo hecho introducido en las calificaciones se data concretamente el 25 de enero de 2007. Se califica de un solo delito del art. 251.2 CP sin que se hable de la figura de delito continuado, siendo conductas distintas la imputadas, y entendemos que en favor del reo se puede computarlo desde esa fecha. Pues bien, hasta el momento de la incoación de las diligencias previas n º 1673/2012 mediante Auto de fecha 22 de enero de 2023 (folio 30) incoadas tras la denuncia de Don Adrian y de las DP 1672/2012 mediante Auto de fecha 7 de febrero de 2012 (folio 681), con la denuncia de Doña Claudia, había transcurrido claramente dicho plazo. También incluso en el mejor de los casos hasta la formulación de ambas denuncias, en mayo de 2012.

No obstante, analizaremos posteriormente -siguiendo la propia tesis de la defensa de computar el dies a quo desde mayo de 2008-, la posible concurrencia de requisitos típicos de estafa en esta conducta para este acusado, que claramente como veremos no existe.

Atendiendo en todo caso de esa fecha de mayo de 2008 como dies a quo, y en relación a la interrupción de la prescripción, debemos partir igualmente de la redacción que el art. 132 CP tenía al tiempo de comisión de los hechos, que era la siguiente: "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena".

Ciertamente a este precepto se le otorga por primera vez con la reforma de la LO 5/2010 la siguiente redacción:

2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

En primer lugar, no podemos coincidir con la tesis de la defensa de que solo con la toma de declaración del investigado, que se demoró ciertamente en ambas diligencias previas iniciales tras ser puesto en busca y captura, hasta diciembre de 2014, se interrumpe el plazo de cinco años. Partamos que no lo hace incluso con la formulación de las denuncias; contamos con la incoación de las diligencias previas en las fechas antes indicadas. En ambos Autos observamos que se ordena expresamente dirigir el procedimiento contra el ahora acusado, nominalmente, y que se le tome declaración como investigado desde ese primer momento. En esas fechas no había transcurrido el plazo de cinco años aquí aplicable.

Sobre las actuaciones que tienen a tal efecto carácter interruptivo, resume la doctrina jurisprudencial existente el Auto de la AP de Barcelona, sección 9ª, del 4 de marzo de 2022 ( ROJ: AAP B 3487/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3487ª), de modo que " por dirección del procedimiento no debe entenderse un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento. En definitiva, es la imputación de unos determinados hechos (en el caso actual los relatados en la querella) lo que interrumpe la prescripción, no la calificación formal de los mismos. Lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª)".

En todo caso es común a ambos escenarios normativos (antes y después de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, la recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión

Así lo decía la STS del 24 de octubre de 2016: " Esta Sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre esa aplicación fragmentariamente retroactiva del nuevoart. 132 CPa resoluciones anteriores determinando en qué casos puede entenderse interrumpida la prescripción. Hay que insistir en que, en la medida en que en buena parte la norma lo que hace es refrendar una interpretación que efectuó el TC sobre la normativa anterior, no podría hablarse en rigor de retroactividad, sino de aplicación de la norma anterior según la interpretación derivada de la doctrina constitucional ( art. 123 CE ). Básica es la STS 690/2014, de 22 de octubre ".

En efecto, sobre el citado art. 132.2 C.P. se construyó una extensa doctrina jurisprudencial, siendo contradictoria la interpretación que sobre el mismo se hacía por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. La solución legal introducida mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente desde el día 23 de diciembre de 2010, con la modificación operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, está en consonancia con la doctrina que el Tribunal Supremo venía ya sosteniendo (así vgr. en numerosas sentencias como las de 24.03.06, 14.03.03, 06.11.00, 30.10.01, 04.02.03, 05.02.03), ctrina que consideraba que es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento. Entendía el Tribunal Supremo que no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definida.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional ha mantenido reiteradamente, desde la STC 63/2005 de 14 de marzo, que el art. 132.2 C.P debe ser interpretado en el sentido de entender que la interposición de la denuncia o querella no tiene eficacia interruptiva del plazo de prescripción, argumento reiterado en la STC nº 29/2008 al sostener que: " es por ello también que la expresión "[ la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez".

Más recientemente, y ya vigente la nueva redacción del art. 132 C.P., el Tribunal Constitucional reiteró dicha interpretación en la STC 51/2016, 14 de marzo de 2016, en la que decía que " es necesario un "acto de interposición judicial" o de "dirección procesal del procedimiento contra el culpable".

Por todo lo expuesto, tampoco habrían prescrito los hechos de posible incardinación en el art. 251. 2 CP pues desde la fecha de los últimos hechos imputados, mayo de 2012 hasta los Autos de incoación de las iniciales diligencias previas en que se ordenaba proceder contra el ahora acusado, datan de enero y febrero de 2013, no había transcurrido el plazo de cinco años.

Por ultimar este estudio la defensa del acusado entendía que durante el procedimiento mismo también habrían transcurrido cinco años sin actuación alguna sustantiva contra el entonces investigado. En concreto entre esa declaración como tal de diciembre de 2014 y el Auto de apertura de juicio oral de 12 de mayo de 2021. Recordemos que la determinación casuística de qué resoluciones generan el efecto interruptivo a que se refiere el art. 132.2 del CP ("... cuando el procedimiento se dirija contra el culpable") como declara la STS 149/2009, de 24 de febrero, para que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa tengan virtualidad interruptiva han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera, tal y como señalábamos en la sentencia 975/2010, de 5 de noviembre, que no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral. Han de ser actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas.

Teniendo en cuenta lo anterior, la sección 6º de la Audiencia Provincial de Barcelona, Auto 532/2017, de fecha 3 de julio, expresó lo siguiente, recopilando la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo:

"Y desde esta perspectiva, a título de ejemplo, no producen efecto interruptivo de la prescripción, ni el auto transformando en sumario las diligencias previas ( STS 18/6/1992 ); tampoco, la resolución que ordena reponer actuaciones al estado anterior ( STS 5/1/1988 , STS 31/10/1992 , STS 10/3/1993 ); ni aquellas resoluciones que acuerdan expedir testimonios o certificaciones, o las referentes a personaciones, solicitud de pobreza (justicia gratuita), e incluso libramiento de órdenes de busca y captura o requisitorias ( STS 30/6/2000 , STS 17/5/2000 , STS 26/5/2000 , STS 29/5/2000 , STS 10/3/1993 y STS 5/1/1988 ); ni el auto de rebeldía ( STS 11/10/1997 ); ni las declaraciones testifícales inocuas ( STS 10/7/1993 , y STS 15/10/1996 ); ni la providencia que ordena dar cumplimiento a lo acordado en un auto de la Audiencia pero sin adoptar ninguna medida de ejecución de lo mandado ( STS 10/7/1993 ); ni la apertura, tramitación o práctica de cualquier diligencia referente a la pieza de responsabilidad ci vil ( STS 21/9/1987 ); ni la resolución que ordena incoar diligencias indeterminadas y la ratificación personal del querellante ( STS 16/7/1999 , en obiter dicta); ni siquiera, incluso, el dictado de la sentencia de instancia cuando la paralización del procedimiento se produjo en el trámite de la Audiencia dado que no había alcanzado firmeza ( STS 19/12/1991 ). Por tanto, tienen virtud interruptora "todas las actuaciones obligadas legalmente" ( Sentencia TS 12/07/93 ), "La calificación de las partes" ( Sentencia TS 08/11/93 , 12/04/94 , "las pesquisas policiales si se operan en virtud de disposición del juzgado" ( Sentencia del TS 10/03/93 )".

Evidentemente tienen capacidad interruptora todas aquellas decisiones judiciales que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el Auto de continuación del procedimiento abreviado...).

Ocurre en este concreto caso que entre la declaración del investigado en diciembre de 2014 y el Auto de apertura de juicio oral de junio de 2021 se dicta una resolución de indudable contenido sustantivo de imputación, como es el de transformación en procedimiento abreviado, de fecha 11 de septiembre de 2017. El mismo interrumpe de nuevo la prescripción y no encontramos, ni se alega por la parte, ningún otro periodo durante la sustanciación del procedimiento en que se hubiere producido una paralización superior a ese periodo.

SEGUNDO. Requisitos típicos de los delitos objeto de imputación.

Comenzamos con el delito de estafa previsto en el art. 250.1 CP . Conviene recordar (con independencia de la agravación derivada del bien objeto de la misma, en este caso una vivienda, que contempla el segundo de los mencionados preceptos) que la estafa se configura en la jurisprudencia como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, realiza un desplazamiento patrimonial a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero). Por eso, en determinados supuestos de incumplimiento de contraprestaciones por una de las partes de la relación obligacional o contractual, se produce una aproximación de la estafa a determinados ilícitos civiles, lo que obliga a distinguir entre unos y otros ( STS núm. 57/2005, de 26 de enero).

Así pues, el tipo delictivo de estafa se caracteriza por un elemento nuclear cual es el engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que para que el engaño sea bastante, es necesario ponderar la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Se trata pues de un juicio normativo-abstracto ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS núm. 895/2003, de 18 de junio, entre las más destacadas). En ese sentido, la jurisprudencia del Alto Tribunal advierte que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe, sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes ( STS de 31 de diciembre de 1996).

Sin embargo, no siempre es fácil hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, esto es lo que sucede en el seno del delito de estafa con los denominados "negocios civiles criminalizados". En ellos, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado (frente al mero ilícito civil) por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo ( dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( SSTS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil en que mientras que en el primero el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado ( dolo de vicio, regulado en el art 1269 CC), en el segundo, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento ( SSTS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída ( dolo obligacional, regulado en el art. 1101 CC). Ahora bien, como pone de relieve cierta doctrina penal y como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no resulta suficiente para delimitar con precisión la citada línea divisoria entre el ilícito civil y el ilícito penal determinante del tipo de estafa (ya que no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 CC, conforme al cual "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho"), de ahí que el criterio distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (ya que como se ha visto también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento), sino que más bien la diferencia ha de ser cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983), ya que si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica necesariamente que estemos ante un delito de estafa. Por ello se dice que mientras que para la ilicitud civil no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción, el ánimo de lucro, lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( SSTS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989), pues el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Pero junto a ello también hemos de tener en cuenta que la exigencia típica de que el engaño sea "bastante", implica que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil.

En cuanto, en general, los tipos específicos de estafa del mencionado art. 251 CP , las denominadas estafas impropias , no tienen por qué seguir el esquema o patrón típico de la estafa genérica, pues como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2000 "para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente (...). Si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades delart. 251 la conducta debe considerarse punible, aunque no se adecue al tipo ordinario del 248". De este modo, frente a la estafa propia del art. 248 CP, los tipos específicos o impropios del art. 251 no responden en su dinámica comisiva a los requisitos de la estafa genérica. Así, en el caso del n º 2 del mencionado precepto se sancionan otras dos conductas con difícil encaje en el tipo genérico de estafa consistentes en enajenar uno de dichos bienes como libre, y antes de la transmisión definitiva al adquirente, gravarlo o enajenarlo nuevamente en perjuicio de éste o de un tercero, figura esta última donde se da expresa protección frente a supuestos de doble venta o de abuso de títulos aparentes que permitirían a quien ya vendió gravar la cosa antes de la tradición o consumación de la primera enajenación. Esto aparte de la conducta igualmente punible de ocultar la carga real ya existente al tiempo de realizar la primera transmisión.

Más específicamente procede aludir a la llamada estafa impropia que se regula en el artículo 251.2 CP por el que castiga al que " dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamen te antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero." El Ministerio Fiscal al modificar su inicial calificación provisional insistía respecto al gravamen que estaríamos ante el apartado segundo, antes recogido. La acusación particular genéricamente se refería sin más especificación y sin protesta alguna por la defensa en ningún momento, al art. 251 CP.

Por lo que se refiere específicamente a la doble venta los requisitos que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 02-02-2016) requiere tal tipo penal son: 1) Que haya existido una primera enajenación. 2) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3) Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil. 4) Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetiv os antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

No será necesaria la "traditio" a favor de los perjudicados, basta con la doble venta, puesto que, aunque no exista la "traditio", real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095, 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil, al concurrir un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese "ius ad rem" obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal. En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos ( STS 24-02-2015).

Y como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia núm. 567/2018, de 21 de noviembre, recurso núm. 2374/2017 " En cuanto al dolo, solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , "el dolo concurre, aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo".

En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que "en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera". Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009 )."

Existe una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 218/2016,de 15 de marzo y 810 2016, de 28 de octubre, que recuerdan que son elementos de este tipo de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen, c) la existencia de ánimo de lucro, d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia, e) la producción de un perjuicio al adquirente". Incidiendo la STS 133/2010, de 24 de febrero, que "en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultado" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato".

Sobre ambas modalidades, de venta y gravamen concluimos diciendo que el tipo objetivo del delito requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición o gravamen (como es la hipoteca), mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y, pese a ello, dispone del bien de que se trate (vid. SSTS 226/2012, de 29 de marzo, 456/2016, de 25 de mayo.)

Como, entre otras, señala la STS 257/2012 de 30 de mayo," el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004; 8-01- 2008).

Debemos en este punto precisar que no se ha producido en este procedimiento calificación alguna, provisional no definitiva, por un delito de apropiación indebida. Consta ciertamente al tomo III que con fecha 2 de julio de 2028 (folio 1348), con posterioridad a la presentación del escrito de calificación provisional, la acusación particular intento subsanar, señalando un "error involuntario" en la calificación anterior, añadiendo dicho delito del art. 252 CP. Se contestó mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de septiembre de 2018 dispuso que no había lugar a lo solicitado sin perjuicio de que se produzca la petición formulada en el escrito que se une en el momento procesal oportuno", que es evidentemente en el plenario, en el cual ni como cuestión previa ni en fase de calificación definitiva se ha producido.

No es posible pues apreciar este tipo respecto a esa continua imputación del plenario consistente en que las cantidades entregadas por los dos perjudicados denunciantes no fueron nunca destinadas a la construcción de las viviendas. Con cáracter general, si bien en este concreto caso por ambos perjudicados se abonó el precio íntegro de las compraventas y no solo cantidades a cuenta, recordemos que interesa señalar el criterio del Tribunal Supremo respecto de las cantidades entregadas a cuenta y los supuestos en los que no existe cuenta especial para ello ni se ha respetado, en definitiva, la legalidad sobre tales cantidades. En tal sentido debe citarse el criterio jurisprudencial que recoge la STS n º 430/2021 de 20-5-2021 (rec. 3011/2019, FD 2º) al señalar: " En cualquier caso, resulta aquí ineludible consignar, en apretada síntesis, la doctrina jurisprudencial relativa a las conductas de aquellos promotores que, habiendo recibido cantidades a cuenta por parte de los compradores, omitiendo la obligación de consignar en una cuenta especial dichas sumas y de otorgar las correspondientes garantías individuales de las mismas, frente a lo que legalmente viene establecido, no entregan la vivienda comprometida ni devuelven tampoco las cantidades adelantadas como parte del precio. Y ciertamente, ha de reconocerse que, al respecto, nuestra jurisprudencia resultó en el pasado vacilante, en buena parte debido a las modificaciones legales que se fueron sucediendo con relación a esta materia. Puede afirmarse, sin embargo, que, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017, las líneas maestras de la doctrina aplicable al respecto han venido siendo proclamadas de modo uniforme por este Tribunal. Un pormenorizado análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta materia puede hallarse, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 339/2020, de 22 de junio a cuyos fundamentos, para evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos. En cualquier caso, ya en esta misma sentencia y tras señalarse los hitos históricos y criterios concurrentes en el pasado, se expresa: "Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en laDisposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en losarts. 252 o 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo". Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras realizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida.Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo".

TERCERO. Examen de la prueba practicada.

En orden a la valoración de la prueba, debemos partir de ciertas premisas fundamentales. El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

Vamos a comenzar el examen con la prueba personal que fue practicada en el plenario, para aludir posteriormente a la documental más relevante dada por reproducida.

-El acusado Amadeo solo contestó en uso de sus derechos, de manera parca, a las preguntas de su letrado. Se limitó a responder que fue administrador solidario de Canamar Tarraco S.L hasta enero de 2008, momento en el cual cambió la administración de la sociedad.

Declara a continuación uno de los dos perjudicados denunciantes, Adrian, quien señala al Fiscal que trabajó en una inmobiliaria de Zafra y colaboró con Canamar Tarraco S.L, que era una entidad promotora dedicada a comprar terrenos para luego promocionarlos. El testigo señala que él se encargó de localizar clientes y buscar terrenos, llegando a decir que trabajaba juntamente con el acusado Amadeo y un tal Argimiro, también de Canamar. También adquirió uno de los pisos, que se vendió sobre plano, pagando unos noventa y tres mil euros con un talón tras contrato privado. El contrato data de julio de 2007. Señala que el piso se vendió libre de cargas. Un buen día la promotora desapareció porque dejaron de coger el teléfono y se paralizaron las obras, poniéndose entonces el testigo en contacto con la constructora. Antes en cambo comunicaba con Amadeo con facilidad. Tuvo lugar una reunión antes de mayo de 2008 primero, pero dice que a él "lo quitaron de en medio" porque cobraba comisiones por las operaciones. En esa reunión sabe que pidieron los constructores más dinero para acabar la obra, siendo que los compradores habían dado ya dinero y que Vultimaco S.L dijo que no podían entregar los pisos porque se habían entregado a la constructora en dación de pago. Aunque ha intentó recuperar la cantidad pagada, no lo ha conseguido.

Al letrado de la acusación particular responde que los contratos de compraventa los firmaba Amadeo, pero en la dación de pago ya no se encontraba este en la promotora, dato este importante como veremos a efectos de los hechos objeto de acusación. No sabía que hubiere una hipoteca que gravara el piso comprado pues se vendió libre de cargas. A Caja Extremadura la constructora le dijo que el dinero no les llegaba para acabar la obra. Cuando se le pregunta sobre el destino de ese dinero entregado, entiende que no fue a la promoción, pues como ha dicho no existía para acabar la construcción. Cada cierto tiempo los miembros de la promotora venían de Barcelona y le tenían los contratos preparados para firmarlos, pagando a Amadeo. Eran unas 13 viviendas, de las que se entregaron 3.000 euros de señal, salvo dos en que se pagó el precio íntegro. Existía una hipoteca como le explicaron en Caja Extremadura; entiende que no pagó la promotora a los constructores.

Al letrado de la defensa manifiesta que hacía intermediación Con Canamar Tarraco S.L en otras obras aparte de esta. La inmobiliaria GP Gestiones era de su pareja, Doña Macarena, que también ha declarado como testigo. Se le pregunta sobre esa hipoteca que según el declarante existía, reconociendo que existía sobre el terreno como del promotor. Preguntado el por qué no se dirigió la denuncia también contra Argimiro si también dirigía la promotora, dice que era Amadeo quien lo gestionaba. Dice no haber iniciado procedimiento civil contra Canamar, pero sí contra Vultimaco, que le ha sido desestimado, sin que sepa el motivo por el que no le dieron la razón. También se le pregunta por el otro miembro de la promotora, Nicolas, del que señala claramente que también venía y que en un momento dado "el que mandaba era él", refiriéndose a este último; sin que le diera explicación de por qué el negocio de dación en pago viene firmado por Nicolas, pues no se la dio, diciendo luego que no habló con él como tampoco con la constructora, a quien no demandó en aquel momento insistiendo en que "a mí me quitaron de en medio" porque tenía comisiones por su intermediación que cobrar.

Acto seguido declara la segunda denunciante y perjudicada Doña Claudia. Señala que compró un piso de la promoción pero que se quedó al final sin dinero y sin piso (veremos en cambio cómo al final reconoce haber recibido de la entidad bancaria la totalidad de lo pagado). El caso es que admite que en todo momento trató con Adrian y con Macarena de la inmobiliaria y que "no llegó a tratar con Canamar" en ningún momento. Entregó un talón y se pagó por transferencia sobre plano y libre de cargas, sin que supiera que el terreno tenía una hipoteca (recordemos que ésta en todo caso se constituye sobre el terreno en enero de 2007, posteriormente a la celebración del contrato en diciembre de 2006). Fue su hermano el que asistió a las reuniones posteriores con la constructora. Diciendo al final de su interrogatorio por el Fiscal que el administrador de la promotora "venía a por los dineros", algo que parece difícil de conocer a falta de todo contacto con el mismo como ha declarado.

Al letrado de la acusación particular señala que Vultimaco le dijo a su hermano que el piso estaba hipotecado, sin que ella lo comprara de esa manera. Entiende que la constructora se hizo cargo porque hubo una dación en pago y preguntada sobre adónde fue el dinero que se pagó, señala que "supuestamente" Amadeo "se lo llevó", y que por eso hizo la dación, tesis esta meramente subjetiva de la testigo.

Al letrado de la defensa reconoce que demandó al banco y que ha recibido todo el dinero que pagó por la compra, sin que tenga nada que reclamar. Resulta sumamente sorpresivo que tal dato de cierta relevancia sea puesto en conocimiento en el proceso de esta inopinada forma. Como cuestión previa nada se dijo, y solo en fase de conclusiones al modificar la calificación provisional se dijo que nada se reclamaba por esa perjudicada. No consta sin embargo documental aportada en el proceso sobre esa reclamación judicial a la entidad bancaria y términos de la misma.

Declara a continuación Silvio como comprador de la promoción, señalando que hizo el trato no con la promotora, sino directamente con Adrian y su novia (Doña Macarena). No trata pues con Canamar, sino con la inmobiliaria. Recuerda que como señal pagó tres mil euros, aunque luego con el avance de las obras le pedirían más, sin mayor especificación. Luego habla de que tuvo lugar una "subrogación" de la constructora y que en efecto acudió a la reunión antedicha. La promotora no estaba en la misma y que "cree que se habrían largado". No tuvo no obstante trato ni con Nicolas ni con Amadeo. De nuevo nos encontramos pues con la mera opinión subjetiva de este testigo sobre el destino de las cantidades entregadas.

El letrado de la acusación particular responde que no recuerda los contratos, que el papel lo tenía delante en la inmobiliaria, que es donde firmó y que no estaba presente Amadeo. Recuerda que en la reunión se dijo que era más rentable acabar la obra. En el caso del testigo dice que no se modificó nada y que si se quedó el dinero el acusado señala ahora que "eso no lo sabe él".

Al letrado de la defensa de nuevo de forma sorpresiva señala que finalmente se le entregó el inmueble a su entera satisfacción.

A continuación, declara el hermano de doña Claudia, Balbino, indicando que su hermana compró a la inmobiliaria, siendo la promotora Canamar y que no conoció a su administrador. Entiende que el documento de pago constaría en la inmobiliaria. Sí recuerda la reunión con la constructora que se quedó con las viviendas entendiendo que dijeron que el administrador de la promotora se había "largao" con el dinero. Bien es cierto que esta afirmación de nuevo se realiza de mera referencia, pues ningún testigo de la constructora ha declarado en el plenario. No se habló, eso sí, nada de que hubiera que hacerse cargo de la hipoteca que tenía el piso. Tampoco sabe si en el año 2007 se hipotecó el piso y que no hubo acuerdo.

Al letrado de la defensa señala que no sabe si su hermana ha recuperado el dinero, también de forma llamativa.

Finalmente declara Doña Macarena quien fue pareja del denunciante Adrian, y ella llevaba la inmobiliaria de Zafra que intermedió en la compra de los pisos. Señala que hablaba con Amadeo, Argimiro y Nicolas, con los tres, para después matizar que el jefe era Amadeo y que casi todo lo hablaba con él. La promotora desapareció señala que cuando la obra se encontraba por la mitad; antes vendieron casi todo sobre plano con señal o precio entero. Cuando por el Fiscal se le pregunta por Adrian, señala que tenía relación directa con la promotora, que se iba a cenar con ellos y que no recuerda con él lo que pasó, también más que llamativamente, siendo como era su pareja en aquel entonces. Luego los promotores desaparecieron porque dejaron de coger el teléfono. Y que antes los tres sí que respondían. La constructora alegó que no podía continuar obra porque no le pagaba la constructora, que "Canamar no cumplía su obligación". Recuerda también la reunión antedicha, en que se subrogó la constructora para poder finalizar las obras. No sabe si llegó a cobrar todo el mundo, aunque si recuerda que la inmobiliaria faltaba por cobrar y acaba señalando que "cree recordar" que sí se entregaron viviendas al resto de compradores que existían.

Cuando el letrado de la acusación particular le pregunta sobre si sabe que ese dinero entregado "se desvió" señala que "no sabe exactamente lo que pasó" y que "se supone", que tiene "la sensación". Lo que sí señala es que todo se hacía por banco, existiendo transferencias, llamando la atención que ese movimiento bancario, como veremos, no se haya aportado a los autos. Añade que a Vultimaco según decía no le salían los números.

Al letrado de la defensa, en relación a la constructora indica que en la reunión ya sabían que había que gente que había comprado la vivienda.

Entre la documental que se ha dado por reproducida como prueba, debemos destacar la aportadas con las dos denuncias formuladas (y que abren el tomo I y el Tomo II respectivamente) en que se aportaban los contratos privados de compraventa, los documentos de pago, así como certificación del Registro de la Propiedad en que aparecen la viviendas a nombre de la constructora Vultimaco SL con la correspondiente carga hipotecaria distribuida entre las fincas dividas horizontalmente y provenientes de la finca descrita en la de 25 de enero de 2007; figurando a los folios 52 ss. la escritura de dación de pago de 22 de mayo de 2008 entre Canamar Tarraco S.L y Vultimaco S.L. junto con las notas registrales de la totalidad de las fincas de la promoción que en virtud de lo pactado en la misma pasaban al dominio de la constructora. Se aportaba también los folios 89 ss. sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Zafra en juicio ordinario n º 108/2011 sobre reclamación contra promotora y constructora por parte de uno de los compradores, Sr. Marcelino, en que se acababa condenando a la promotora a la resolución del contrato de compraventa, absolviendo a aquella otra entidad constructora.

Al folio 924 consta la certificación emitida por Caja Extremadura sobre el préstamo promotor que se formalizó por importe de 1.243.000 euros del que a la fecha del certificado el 22 de mayo de 2008 se había dispuesto de 667.606,776 euros. A los folios 925 ss. consta la escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria del 25 de enero de 2007 y las notas simples registrales posteriores en que ya aparece como titular de las fincas la constructora Vultimaco S. L. En el folio en concreto 980 la finca en cuestión de la que aparece como titular la promotora se describe registralmente como una nave en la avenida en la que habría de realizarse la futura construcción. Estamos pues ante una operación distinta y antecedente a la que tendrá luego lugar con las viviendas en construcción y luego divididas horizontalmente, en relación con el edificio. A los folios 988 ss. comprobamos que está igualmente incorporada (aunque con los folios desordenados) la escritura pública de fecha 19 de febrero de 2010 de novación hipotecaria suscrita entre la entidad bancaria Caja de Extremadura y ya Vultimaco S.L como titular de las fincas resultantes de la división horizontal. En las notas registrales recabadas en ese mes de febrero de 2010 ya aparece esa distribución hipotecaria por fincas (antes figura a los folios 366 ss.), siendo en todo caso un momento muy posterior y cualitativamente distinto a la inicial hipoteca del promotor en la que interviene como administrador solidario el ahora acusado, el cual a propósito actúa en representación del resto de administradores de Canamar Tarraco S.L que se mencionan en la escritura, en virtud de apoderamiento. No siendo pues el único interviniente en el acto, en cuanto Amadeo era administrador solidario de la mercantil.

Al folio 1126 figura la certificación del Registro Mercantil de Barcelona sobre la entidad Canamar Tarraco S.L constando al folio 1141 el acuerdo societario de 28 de enero de 2008 por el que cesa el ahora acusado Amadeo de ser administrador para pasar a serlo con carácter solidario Nicolas y Roque, el cual consta elevado a público en escritura del 6 de febrero de 2008 otorgada ante el Notario de Barcelona don Ignacio Permanyer Casas n º 299 de Protocolo en el en el Registro Mercantil de Barcelona al folio NUM006, tomo NUM007 hoja NUM008. Todo ello aparece referenciado en la escritura da dación en pago antedicha del 22 de mayo de 2008 a favor de Vultimaco S.L. Figura que al antedicho Sr. Roque se le tomó declaración como investigado según folio 1242 con fecha 2 de diciembre de 2016, si bien no se ha formulado acusación alguna contra el mismo.

Finalmente, sobre los efectos que en este procedimiento ha de tener la sentencia dictada en el anterior procedimiento abreviado n º 10/2019 seguido contra el resto de acusados, reiteramos que dicha sentencia no tiene efectos de cosa juzgada sobre este otro proceso y que no basta dar por reproducido lo actuado en el mismo, como pretendía la acusación particular, para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora acusado. A modo de efectos positivos o prejudiciales que no son aplicables en este caso. Nos remitimos a la cuestión previa antes analizada.

CUARTO. Valoración de la prueba practicada. Falta de concurrencia de los requisitos típicos.

Atendiendo pues al refrendo probatorio practicado en el plenario conforme a los principios de contradicción e inmediación y valorada debidamente por este tribunal ex art. 741 Lecrim no entendemos que exista prueba de cargo que haya desvirtuado la presunción de inocencia del acusado al tiempo de demostrar que concurren los requisitos típicos de las infracciones imputadas, que lógicamente incumbe a las acusaciones.

Así, comenzando por ese delito de estafa del art. 250.1 CP que mantiene en sus conclusiones la acusación particular, ninguna prueba se ha practicado para acreditar que por parte del acusado promotor haya existido un engaño antecedente a la celebración de las respectivas compraventas en diciembre de 2007 y julio de 2007 con ambos perjudicados, el cual además ha de ser determinante del desplazamiento patrimonial. Ninguna. Es más, a la vista de los hechos objeto de acusación contenidos en los escritos de calificación, en ningún momento se dice, como resulta más que obligado, que el ahora actuado como representante de la entidad vendedora y promotora, actuare con ese dolo antecedente necesario en este caso y que con ello motivara el desplazamiento patrimonial realizado por los denunciantes. En dichos escritos se menciona en primer lugar que Amadeo y Nicolas eran los administradores solidarios de la vendedora, lo que tampoco es exactamente así a partir de cierto momento (enero de 2008) como veremos, y luego se describe la adquisición de las viviendas por los perjudicados a Canamar Tarraco S.L, sin aditamento alguno relativo al necesario elemento subjetivo de todo delito. Y posteriormente se refleja solo la intervención de los "acusados" puestos de común acuerdo en la operación de dación de pago de 22 de mayo de 2008. En estricta aplicación del principio acusatorio esta circunstancia impide de facto la condena por este delito de estafa que requiere el engaño antecedente.

En cuanto a esa falta de probanza, si observamos las declaraciones de dichos adquirentes, por una parte Doña Claudia deja bien claro que no tuvo contacto con ningún miembro de la promotora de la que era administrador al tiempo de la celebración de la venta Don Amadeo. Antes bien, no se digirió nunca a la promotora, sino solo a la inmobiliaria, la cual llamativamente era gestionada por el también denunciante Don Adrian y su pareja, la testigo doña Macarena. No consta así que hubiere habido gestiones personales o conversaciones de cualquier índole por las cuales la compradora pudiera verse engañada en el negocio que iba a celebrarse o se celebraba en el acto por parte del acusado. Que tampoco estuvo presente en la firma. Que por ciertos indicios de distinto orden podamos deducir la existencia de ese engaño antecedente tampoco es posible, pues en ningún momento han sido puestos de manifiesto a lo largo del plenario. Lo que se reitera continuamente por la acusación particular sobre todo es que el acusado habría distraído las cantidades recibidas para el pago de las viviendas y que no las destinó a la obra. Esta conducta se adivina ya posterior a la celebración de los contratos, pues no consta que tuviera intención previa de realizarla. Y como hemos dicho el delito de apropiación indebida, no homogéneo al de estafa, en este conceto proceso no ha sido objeto de calificación. La STS n º 375/2020, de 8 de julio, que a día de hoy es paradigmática sobre esta cuestión, expone las diferencias estructurales que no permiten considerar como homogéneos a estos tipos penales, pues, tras citar literalmente lo dicho por la repetida STS n º 152/2018 sobre las diferencias temporales en cuanto al momento de quiebra de la lealtad y la esencialidad de la concurrencia o no del elemento engaño (engaño previo al acto dispositivo, en el caso de la estafa, y disposición indebida posterior a la entrega en los supuestos de apropiación indebida). Nos remitimos a la argumentación contenida en el F.J Segundo de esta resolución para adverar que en efecto no ha existido imputación de este tipo delictivo concreto.

En el caso de Don Adrian nos encontramos en este caso de la estafa propia del art. 250 CP con el supuesto añadido de que no solo era comprador de la vivienda, sino que por una parte tenía conocimientos técnicos del funcionamiento de una promoción y de hecho reconoce que había colaborado con esta misma promotora Canamar Tarraco S.L en buscar clientes e incluso en otras promociones. Era pues aquel intermediario en las operaciones y de hecho como hemos visto una y otra vez repite que él fue "apartado" de las negociaciones por ejemplo de la reunión porque tenía pendiente de cobro comisiones que demostraban su interés en la consumación del negocio. Doña Macarena deja claro que Adrian tenía con la promotora una buena relación, de ir a comer con sus miembros cuando recalaban en Zafra, por ejemplo.

Ocurre que, sobre el destino de esas cantidades entregadas por los distintos compradores, tampoco existe prueba documental de cargo alguna que acredite no ya su destino concreto ajeno a la promoción, sino el simple hecho de que no fueron destinadas a la misma. No podemos establecer una presunción contra reo de que esto fuera así. Y el caso es que no consta recabada documentación alguna relativa al total de las cantidades entregadas, cuenta en que se hicieron los ingresos teniendo en cuenta que en la operación intervino una entidad bancaria como hecho notorio, y movimientos de estas. O, más concretamente, el estado de la construcción en el momento en que se aparta el acusado Amadeo de la administración, lo que se podría haber adverado con las oportunas certificaciones de obra y declaraciones de los constructores intervinientes. Lo que no consta. Solo figura como hemos visto la certificación de la entidad de la concesión del préstamo al promotor y la cantidad dispuesta del crédito en cuenta corriente antes expresada, lo que debemos considerar insuficiente frente al criterio de la acusación particular en su informe final. Lo que los testigos que han declarado en el plenario hacen, según lo antes recogido, es meras conjeturas de lo que el acusado habría hecho con esas cantidades. Sin certeza alguna, lo que se encargan de dejar claro cada uno de ellos. Pero es que ni siquiera todos los perjudicados de la promoción se encuentra en la misma o similar situación a la de los dos denunciantes. Ha declarado el también comprador Sr. Silvio que curiosamente afirma con rotundidad que a él se le entregó con su conformidad finalmente el piso comprado, sobre el que dio una señal inicial y alguna cantidad más que no recuerda, se entiende que por la constructora subrogada en la promotora inicial.

De hecho, solo los dos denunciantes constan como personas que pagaron el precio íntegro de la compraventa, con lo que tampoco podemos establecer como maniobra defraudatoria general del acusado en este caso que hubiera exigido ese pago íntegro para luego apropiarse del mismo.

Tampoco hemos contado, y esto es trascendente, con el testimonio directo, ya como testigos, de los miembros tanto de la promotora Don Nicolas, como de la constructora Vultimaco S.L, Don Carlos Antonio y Don Carlos María. Como decíamos anteriormente no basta la reproducción de cuanto manifestaron en el juicio anterior, pues lo hicieron como acusados, y se trata de procesos diferentes sin efectos de cosa juzgada alguna. Estos podrían haber precisado en este proceso las relaciones con la promotora y la percepción o no de aquellas cantidades entregadas por los compradores, en qué medida o de qué forma. No es el caso. Como tampoco en el de Don Nicolas quien como veremos figuraba ya a partir de enero de 2008 como administrador único de Canamar S.L.

Llama por último la atención que Doña Claudia manifieste verbalmente solo en el plenario, sin que comprobemos que exista documental alguna que lo refrende, que le fue objeto de devolución por la entidad bancaria la totalidad de las cantidades entregadas en concepto de precio. Algo que solo en el acto de juicio se alcanza a conocer.

Por lo tanto, del delito de estafa del art. 250.1 CP no puede sino dictarse una sentencia absolutoria.

Lo mismo ocurre con el resto de infracciones, como veremos. En cuanto a lo que han manifestado los testigos antes recogidos, nos remitimos igualmente en este apartado, por lo indeterminado de sus manifestaciones. Por un lado, en cuanto a la doble venta inicialmente imputada, que sigue apareciendo en la relación fáctica de ambas acusaciones, existe un dato abrumador partiendo de la redacción misma de los escritos de calificación y de la participación acreditada del acusado en la dación en pago. Y es que esta imputación estricta según dichos escritos se limita a haber "firmado" dicha escritura, a haber en definitiva participado activamente en dicha operación. Si observamos en cambio la misma, no figura el ahora acusado como firmante ni interviniente de ningún tipo en el negocio, sino don Nicolas. Incluso, hemos comprobado anteriormente que, conforme a la certificación del Registro Mercantil, con fecha 28 de enero de 2008 el acusado Don Amadeo deja de ser administrador de la promotora y pasa a serlo el antedicho Don Nicolas. No se ha practicado de nuevo prueba alguna en el plenario, conforme al principio de contradicción informador del proceso penal, de que el acusado hubiere intervenido ya en dicha operación de dación en pago. Ni consta el testimonio del citado Sr. Nicolas ni de nadie en absoluto para acreditar que seguía teniendo el acusado el dominio del hecho sobre la gerencia de la empresa, aunque no figurare expresa o formalmente como administrador de la misma. Incluso, como hemos recogido anteriormente, manifestaba el testigo Adrian que en un momento dado se presentó Nicolas como la persona que asumía a partir de un cierto momento la dirección de los asuntos. Respecto a Amadeo mantiene este y otros testigos sin más acreditación que su suposición, que se habría llevado las cantidades. Ignoramos la dinámica de esta conducta imputada, pero lo cierto es que en este concreto negocio de dación en pago de deuda no aparece la intervención formal ni material del ahora acusado.

Resta por determinar el hecho nuevo introducido en el plenario en cuanto al gravamen constituido sobre los terrenos (así se describe además expresamente en el escrito de calificación definitiva modificado por el Fiscal, con adhesión de la acusación particular). Nos remitimos a lo anteriormente razonado sobre la prescripción de estos hechos si atendemos como fecha o dies a quo a la del otorgamiento de la escritura de 25 de enero de 2007.

Ocurre que en todo caso habría que distinguir entre los dos perjudicados atendiendo a las fechas de cada compraventa. Así, la venta con Doña Claudia se realiza en diciembre de 2006 libre de cargas en efecto, y el otorgamiento de ese gravamen se produce en enero de 2007, por lo tanto, con posterioridad a aquella venta. A la inversa, en el caso de Don Adrian la venta se perfecciona en julio de 2007, con posterioridad a dicha carga real. Pues bien, comenzando por este último, difícilmente puede decirse que, atendiendo a la propia conducta e intervención en los negocios de compraventa realizados de esta persona, que se le ocultara un gravamen. Y así, era profesional dedicado a la intermediación inmobiliaria, que además tenía relación directa y personal con los miembros de la promotora (como señala su pareja entonces Doña Macarena, comía con ellos cuando venían etc.). Es más, los contratos de los dos compradores que han declarado en el plenario se firmaron en su inmobiliaria, no en presencia del acusado. Parece difícil que ignorara la dinámica propia de la promoción inmobiliaria de constituir en todo caso un préstamo al promotor sobre los terrenos para financiar la construcción, que en efecto se había realizado antes de perfeccionar su particular venta. En el caso de Doña Claudia como decimos ese gravamen sí es posterior.

Ocurre no obstante que en ninguno de los dos casos esa conducta puede entenderse como se pretende por las acusaciones incardinada en el precepto mencionado. Sobre esa dinámica habitual de constituir hipoteca sobre los terrenos en construcción, nos habla la SAP de Ciudad Real, sección 1ª, del 22 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP CR 384/2021 - ECLI:ES:APCR:2021:384) señalando al respecto: SAP de Ciudad Real, sección 1ª, del 22 de febrero de 2021 ( ROJ : SAP CR 384/2021 - ECLI:ES:APCR:2021:384) : "como decimos no se deduce que desde un principio pretendiese un desplazamiento patrimonial de los querellantes, sino que como precisaban financiación para a la construcción gravaron los terrenos con un préstamo promotor, hecho que en principio no tiene relevancia penal, pues en todo caso llegado el momento del otorgamiento de la escrituras publica se cancela como es lo habitual en cualquier operación de compraventa de viviendas en construcción".

Y es que, en primer lugar, no existe una coincidencia entre la vivienda en construcción que se vende individualmente y el inmueble que es objeto de financiación a través de la hipoteca de los terrenos. Hablamos de una vivienda en construcción comprada sobre plano y en aquel caso lo hipotecado como vemos es distinto; con independencia de que con posterioridad en efecto se produzca una distribución hipotecaria sobre las fincas que habrían de integrar, en régimen de propiedad horizontal, el inmueble definitivamente construido. Pero es que, en segundo lugar, no consta de nuevo probado el necesario elemento subjetivo concurrente al menos- si no antecedente- al tiempo de otorgar ese gravamen-. Se hace al comienzo de la construcción en fechas próximas a los contratos de compraventa, y posteriormente ya no consta la intervención del ahora acusado en la dación en pago a la constructora, momento en que figura esta como propietaria de los terrenos y futuras viviendas. Produciéndose a partir de ese momento (recordemos la escritura de novación hipotecaria de febrero de 2010) la distribución hipotecaria entre las fincas resultantes de la construcción por mor del habitual proceso constructivo mismo. Precisamente esas circunstancias que rodearon al cambio de administración y las razones que lo motivaron y la intervención concreta de Amadeo en todo ello es lo que ha quedado vacío de debida probanza. No puede al efecto pretenderse que tenga efectos de cosa juzgada sobre este procedimiento la sentencia absolutoria dictada en el anterior PA n º 10/2019 sobre Nicolas y que las afirmaciones que se vertían en la sentencia deban tener efecto pues vinculante en este otro proceso, dada la falta de intervención en aquel del ahora acusado. Y tampoco a modo de documental obrante en el proceso podemos otorgarle carácter de prueba de cargo ante la indeterminación creada al respecto. Es por ello que también respecto a este hecho nuevo, por las razones anteriores, procede un pronunciamiento absolutorio.

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones y a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, no resulta posible concluir, con la certeza que exige la presunción constitucional de inocencia que le ampara, la concurrencia en la conducta del acusado de los mencionados elementos del tipo de estafa objeto de imputación, en sus diferentes tipificaciones antes examinadas.

Procede por todo ello dictar una sentencia absolutoria respecto a los distintos delitos imputados.

QUINTO. Costas.

Dada la sentencia absolutoria dictada procede declarar de oficio las costas causadas ex artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim. No se observa mala fe o temeridad alguna en la parte acusadora, sino legítimo ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.