Sentencia Penal 6/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 515/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso, que se basa en el error en la apreciación y valoración de la prueba, no puede estimarse. El apelante alega, en esencia, que de la prueba practicada, especialmente la declaración del acusado, documental y testifical, se deriva que el acusado Eduardo recibió cantidades (en total, 136.929,50 €) en nombre de la entidad Essay y las incorporó a su patrimonio personal en lugar de ingresarlas en la empresa que representaba, debiendo ser condenado, entonces, como autor del delito de apropiación indebida.

Ha de partirse de que la sentencia objeto de recurso es absolutoria al declararse que no se han acreditado los presupuestos del delito de apropiación indebida, que había sido objeto de acusación.

Conviene recordar la reiterada jurisprudencia del TS y TC sobre el recurso contra las sentencias absolutorias respecto de una acusación formulada en la instancia. Así, por ejemplo, la reciente STS 618/2022, de 22 de junio , que señaló, resumiendo la doctrina sobre ello: "cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020 ; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022 - reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 , 201/2012 , 105/2016 -. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

Es, por tanto, el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

Por lo tanto, las posibilidades impugnativas respecto de una sentencia absolutoria se contraen a la corrección del derecho, por la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, o a la anulación de la sentencia, por la arbitraria valoración de la prueba.

Como dijimos en la STS 500/2022 de 24 de mayo "La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración sino un plus. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva".

Y en la STS de 8 de junio de 2022 , que dice: "Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por el contrario, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ".

O en la muy reciente STS 865/2022, de 3 de noviembre , que afirma: "(...) la doctrina del TEDH sobre las limitaciones que rodean la posibilidad de revocar en contra del reo una sentencia por razones probatorias. Esa doctrina ha trastocado radicalmente el eventual juego contra reo de un motivo de casación por error facti, máxime si, como en este caso, concurren pruebas personales (las declaraciones de la acusada) que militan en favor de la tesis absolutoria acogida en la sentencia.

Las excepciones a la doctrina general (imposibilidad de revocar sentencias absolutorias por motivos probatorios) basadas en prueba documental que en unos primeros momentos llegaron a admitirse, al menos en la doctrina constitucional nacional, han sido abolidas definitivamente por la jurisprudencia posterior.

En efecto, la conocida y ya afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de los motivos analizados. Lo corrobora, entre muchas, la STS 146/2014, de 14 de febrero , de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda (vid. también, entre muchas otras, STS 363/2017, de 19 de mayo ).

La doctrina constitucional minimizando la revisabilidad de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en pronunciamientos posteriores que se cuentan ya por decenas (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : mucho más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes del contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga directa y personalmente a los testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución o conduzca a una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

(...)

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por evaporarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración de estrictas cuestiones jurídicas que se mantengan totalmente al margen de la valoración probatoria.

(...) El derecho a la tutela judicial efectiva, en efecto, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no queda en mera proclamación retórica. Cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden derivarse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad. La desviación frente a otras eventuales valoraciones será un tema no fiscalizable en casación.

(...)

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia.

Las sentencias absolutorias precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).

No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver".

En definitiva, esta doctrina refleja la dificultad de la revisión de las sentencias absolutorias, pues su posibilidad de recurso aparece supeditada a un error de derecho, por indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, o a la arbitrariedad de la decisión jurisdiccional y éste requiere que se ponga de manifiesto, de forma palmaria y patente, la irracionabilidad de un aserto del hecho probado que entre en colisión, lógica y racional, con la prueba practicada.

Y no se incluyen las discordancias valorativas de la prueba o que en el hecho probado no se incluyan como tales, aspectos fácticos que el recurrente entiende que se han acreditado.

En nuestro caso, el Juzgado de instancia motiva razonablemente el fundamento de su convicción, y tras analizar la prueba practicada considera en orden a la subsunción de los hechos que no cabe incardinarlos en el delito de apropiación indebida, al no resultar acreditados los requisitos precisos para ello.

La valoración de la sentencia de instancia es racional y se ajusta a parámetros de lógica, sin que pueda tacharse la motivación fáctica contenida en la sentencia de irracional; o sesgada; o arbitraria. Explica por qué no se han disipado sus dudas en cuanto las manifestaciones de la supuesta víctima no quedan apuntaladas de forma concluyente por otros elementos accesorios. En esa situación la ley obliga a un pronunciamiento absolutorio. Lo que hace en último término el Juzgado de instancia es inclinarse por la hipótesis, de las posibles, más beneficiosa para el acusado (in dubio pro reo).

Es decir, la sentencia de instancia expresa una valoración coherente y suficiente de la prueba practicada, examina las declaraciones prestadas por los acusados y toma en consideración y analiza el testimonio de las personas que podían dar razón de los hechos, así como la documental incorporada a las actuaciones. Así, valora toda la prueba practicada y motiva por qué no puede calificarse de delictiva la conducta del acusado, dando una explicación razonable sobre la convicción absolutoria de los hechos probados y, así mismo, en estos no se describe ningún elemento de la tipicidad el delito de apropiación indebida, salvo el del recibo inicial del dinero (que por sí mismo es un elemento impune) pero no se describe, en cambio, y ello es esencial para entender producido el delito, la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros.

Antes al contrario, la relación de hechos probados, motivados por la prueba practicada, descarta expresamente que tales circunstancias se hayan producido.

SEGUNDO.- Por tanto, para abordar adecuadamente el recurso presentado, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación, solicitando únicamente que se revoque y se transforme la absolución en una condena, sin que se haya solicitado la anulación de dicha Sentencia ni tampoco la práctica de prueba alguna en esta segunda instancia. Además, el art. 240.2.II LOPJ dispone: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", ninguno de cuyos supuestos concurre aquí.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2002, de 18 de Septiembre ; 170/2002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004 , de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 ; 105/2013, de 6-5 ; 184/2013, de 4-11 ; etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de la primera instancia, o sustituirla si tal valoración no se ha hecho, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20-3-2012, caso Serrano Contreras contra España , de 29-3-2016, caso Gómez Olmeda contra España y el resto de las citadas en ésta.

Afirma también el Tribunal Constitucional que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio por delitos leves, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º CE , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, de tal forma que el derecho a un proceso con todas las garantías conlleva que si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SSTS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011 , de 12-9 ; 105/2014, de 23-6 ; etc.). También lo ha estimado así el TEDH en su reciente sentencia de 29-3-2016, asunto Gómez Olmeda contra España .

Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, respetándose tanto los elementos objetivos, como los subjetivos de los hechos que se declaran probados.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así SSTS 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quo es revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas practicadas en la instancia nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, se deberá desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que se estime el recurso y se dicte sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas de signo distinto a la efectuada por el Juez de instancia.

En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- esta solicitud se basa, en primer lugar, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa, y

- todas dichas pruebas se han practicado ante el Juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada.

Así lo hemos ya declarado en múltiples sentencias. Baste citar las de 16 de marzo de 2016 (recurso penal número 84/2016); 17 de marzo de 2016 (recurso 84/2016); 11 de mayo de 2016 (recurso penal 152/2016) en la que, entre otras cosas y de forma profusa, decíamos que contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada en cuanto que los recurrentes no interesan la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia. Y que siendo la sentencia recurrida absolutoria y alegándose error en la valoración de la prueba, en definitiva, se está solicitando que el Tribunal de apelación efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas, sin que éstas se hayan practicado ante él.

Esta doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo, así las sentencias 400/2013, de 16 de mayo , 517/2013, de 17 de junio , 1014/2013, de 12 de diciembre , 122/2014, de 24 de febrero , y la de 29 de enero de 2016 , en la que se dice:

"Como recuerda la STS núm. 522/2015, de 17 de septiembre , la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados. Más recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , se examinó el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. El TEDH estimó la demanda argumentando que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Y, en el mismo sentido, se han dictado las SSTEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ".

En este caso la propia petición de los recurrentes impide revocar la sentencia de instancia, porque en la súplica no pide que se anule la Sentencia dictada y se devuelvan las actuaciones a la Juzgadora para que dicte una nueva sentencia valorando de nuevo la prueba, algo impuesto por el artículo 792 núm. 2 de la Ley Procesal Penal . Se pide, y también así se deduce del cuerpo del escrito, se dicte por este Tribunal una nueva sentencia valorando pruebas, entre otras, personales y practicadas únicamente ante el Juzgado de instancia, algo que no es posible por impedirlo el artículo 792 núm. 2, párrafo primero LECrim .

A mayor abundamiento, ha señalado el TS ( STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre ), que "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

TERCERO.- No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente

Fallo