Sentencia Penal 29/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 104/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El apelante recurre la sentencia que le condena, como autor de sendos delitos de robo con intimidación cometidos en establecimientos abiertos públicos, concurriendo la agravante de disfraz, uno de ellos consumado y otro en grado de tentativa, a las penas, respectivamente, de 4 años y 6 meses de prisión y 2 años y 10 meses de prisión, en ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, estableciendo asimismo la obligación del condenado de indemnizar a Remigio (como titular de la farmacia ubicada en la C/ Don Llorente nº 43 de Don Benito) en la cantidad de 255 € correspondiente al importe sustraído.

La parte apelante solicita que se revoque la sentencia apelada dictando otra por la que se absuelva al acusado de los delitos que se le imputan o, en su defecto, y en ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas el Juez penal en la calificación e individualización de la pena que se valoren las circunstancias personales del acusado en aras de imponer la pena inferior en uno o dos grados al condenado.

Alega la existencia de error en la valoración de la prueba ya que, en relación a los hechos acaecidos en la farmacia, la empleada no pudo identificar al acusado como autor de los hechos y ello a pesar de mantener una íntima relación de amistad desde hacía años, relación de amistad que habría facilitado en todo caso el reconocimiento de la persona que accedió a la farmacia, por lo que, la circunstancia de no hacerlo suponía una prueba contraria a la participación del acusado en los hechos, resultando que la vestimenta que portaba el autor de los hechos no podía resultar suficiente como para impedir la identificación por una persona que conociera personalmente al mismo, tratándose exclusivamente de una mascarilla y unas gafas de sol, elementos completamente habituales en el momento que ocurrieron los hechos y los años anteriores por la situación de COVID. Por otra parte, alega que el vehículo del acusado no fue identificado ya que únicamente se hacía referencia a un vehículo de características parecidas, no constando la matrícula del turismo por lo que ese inicio era completamente insuficiente para constituir prueba de cargo bastante, pues se limitaba a indicar que, sobre la hora del robo, se observó un vehículo de características parecidas al del acusado, existiendo múltiples automóviles de similares características. En el mismo sentido, el apelante alega que el segundo de los indicios, consistente en que fuera hallada en el vehículo utilizado por el acusado una sudadera de iguales características a las que portaba el autor de los hechos en el momento de la comisión de los hechos, tampoco podía considerarse bastante para incriminar al acusado ya que éste llevaba en su vehículo toda su ropa y no solamente su sudadera, tratándose de una prenda que poseían múltiples personas (una sudadera amarilla de PRIMARK) por lo que la posibilidad de que dos personas tuvieran la misma sudadera era altísima, tratándose de una prenda que es poseída por miles de personas en toda España.

La parte recurrente también incide en que, en el caso de los hechos sucedidos en la gasolinera, el empleado tampoco identificó al acusado y, si bien era cierto que el apelante fue visualizado por las cámaras de seguridad del establecimiento pasando por la gasolinera diez minutos antes del suceso, se le veía precisamente " pasando de largo" pero no bajando del vehículo y accediendo a la gasolinera resultando que el apelante fue visualizado escasos minutos antes portando camiseta de manga corta blanca y sin gafas de sol o mascarilla, esto es, con características completamente distintas al autor de los hechos, resultando igualmente contradictoria la testifical de Anton.

Atendien do a lo expuesto, el recurrente alegaba que no existiría prueba directa de la participación del acusado en los hechos y la prueba indiciaria era insuficiente para revertir la presunción de inocencia, habiendo sido visto el acusado en la localidad donde sucedieron los hechos precisamente porque residía en la misma.

De forma subsidiaria, y respecto a la calificación jurídica e individualización de la pena, el apelante alega que, respecto a los hechos acaecidos en la farmacia, debía apreciarse la escasa entidad de la intimidación efectuada por el autor que se limitó a exhibir un cuchillo sin llevar a cabo ningún tipo de amenaza o violencia sobre la empleada de la farmacia, encajando este supuesto perfectamente en la figura planteada por el legislador en el art. 242.4 CP, por lo que debería proceder a imponerw3 la pena inferior en grado.

De igual forma debería apreciarse que el autor no llevaba disfraz ya que el uso de mascarilla era obligatorio en las farmacias en el momento en que ocurrieron los hechos y las gafas de sol y la capucha eran elementos completamente ordinarios que no podían nunca constituir la agravante de disfraz, por lo que debía aplicarse el tipo penal con una bajada de grado, imponiendo al acusado en base a sus circunstancias personales y a su condición de reo primario la pena de 1 año y 9 meses.

Finalmente, y en lo referente a los hechos cometidos en la gasolinera, tampoco sería posible apreciar la existencia de la agravante de disfraz por los motivos expuestos por lo que el tipo aplicable sería el del art. 242.2 CP, debiendo rebajarse la pena en hasta dos grados por resultar una tentativa inacabada pues, ni se inició la acción delictiva por lo que, debiendo tenerse en cuenta también la condición de reo primario, procedía la imposición de una pena inferior de 10 meses y 15 días.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Doctrina jurisprudencial en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La STS 532/2019, de 4 de noviembre, dice lo siguiente:

"En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia".

Si bien dicha sentencia se centra en el ámbito del Recurso de Casación que no coincide con el del Recurso de Apelación atendiendo a la diferencia naturaleza de uno y otro, sin embargo, los principios que se extraen de la misma resultan válidos a efectos de valorar si puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CC) que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

En sentido análogo se ha pronunciado esta Sala, de forma reiterada, en supuestos como el enjuiciado, interpretación que ha expresado en numerosas resoluciones, entre ellas, por citar algunas de las más recientes, la sentencia nº 27/2023 de fecha 17 de abril, dictada en el Recurso de Apelación nº 23/2023 o la sentencia nº 37/2023 de fecha 18 de mayo dictada en el Recurso de Apelación nº 125/2023.

En ellas recordábamos ( sentencia nº 27/2023 de fecha 17 de abril) que "...la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es queesas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1. Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4. Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada)."

TERCERO.- Motivo: Error en la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

Aplicando las anteriores premisas al supuesto enjuiciado, llegamos a la conclusión de que el motivo no puede ser acogido ya que, examinadas las pruebas practicadas, se comparte plenamente la valoración de las mismas realizada por la Juez de Instancia existiendo prueba suficiente y lícita y no habiendo quedado desvirtuada la fundamentación de la sentencia recurrida por las alegaciones contenidas en el recurso.

Respecto a la alegación referida a que la circunstancia de que la empleada de la farmacia no pudiera identificar al acusado (a pesar de mantener una íntima relación de amistad con él) sería acreditativa de que el Sr. Jose Augusto no era autor del robo, dicha alegación no se comparte por la Sala ya que la autoría del robo de la farmacia por el acusado queda acreditada por la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario que son adecuadamente apreciadas por la Juez de instancia.

Así, el hecho de que la empleada de la farmacia ( Leticia) no reconociera al acusado a pesar de haber tenido una relación durante años se debe precisamente a que éste llevaba una sudadera amarilla con la capucha puesta lo que unido a las gafas de sol y a la mascarilla que portaba únicamente dejaba ver una parte mínima de su rostro, afirmando Leticia en el juicio que, en ese momento, le resultó extraño que no dijera nada si bien posteriormente, cuando tuvo conocimiento de la persona a la que se acusaba del robo, le dio un sentido a que no pronunciase palabra alguna precisamente con la finalidad de que la citada testigo no lo reconociera.

Así, el hecho de que la empleada de la farmacia no reconociera al acusado no es elemento bastante para desvirtuar los numerosos indicios que, valorados conjuntamente, acreditan la autoría del acusado en relación a los robos que se le imputan resultando que las gafas, mascarilla, sudadera con capucha... que vestía el acusado en el momento de los hechos, unido a que no dijera palabra alguna, a la situación de tensión inesperada y a la rapidez con que sucedieron los hechos, justificarían que la empleada no reconociera al acusado.

La sentencia recurrida valora perfectamente los indicios de la participación del acusado en los hechos enjuiciados que llevan al convencimiento de la autoría del acusado de los hechos que se le atribuyen.

Así, valora lo siguiente:

"Respecto a los indicios de la participación del acusado en este hecho que se desprenden de las pruebas traídas a juicio se exponen a continuación:

1.- El autor del hecho del día 27/6/2023 cometido en la farmacia sita en calle Don Llorente nº 43 de Don Benito llevaba una sudadera amarilla, hallándose esta prenda en el interior del vehículo Ford Mondeo de color azul, matrícula NUM000 junto a una mascarilla quirúrgica (inspección ocular del vehículo realizada por la Policía Nacional). La prenda fue mostrada a la empleada de la farmacia y reconocida por ella sin género de dudas como la que llevaba puesta la persona que entró en la farmacia, la intimidó con el cuchillo y se llevó el dinero (atestado policial recoge las fotografías y el reconocimiento de la prenda por la empleada).

La empleada no reconoció al acusado porque iba oculto tras la sudadera con la capucha, las gafas de sol y la mascarilla, añadiéndose el dato de que no habló en dicho establecimiento, solamente hizo gestos.

2.- El hecho de la farmacia se produjo sobre las 16:55 horas. La policía recabó mediante oficios las imágenes de los establecimientos cercanos. Concretamente, a través de las imágenes del salón de juego Orenes se hace constar en el atestado policial (página 7 de 20) "en el metraje 17:02:01 se observa como proveniente desde la izquierda (dirección natural desde la calle Don Llorente) un vehículo marca Ford Mondeo de color azul, no pudiendo reconocer la matrícula).

Este vehículo es, por el modelo, marca y color, similar al utilizado por el acusado.

3.- Pasadas las 17h de la tarde del día 27/6/2023, un vehículo de similares características y conducido por el acusado llegó al hostal El Paraíso, donde el mismo acusado abonó la cantidad de 25 € que adeudaba, marchándose del lugar.

4.- No ha quedado probada la versión exculpatoria del acusado, pues no ha venido a juicio la mujer con la que supuestamente se encontraba ese día y a esa hora, habiendo sido propuesta como testigo por la defensa. Tampoco los familiares de la misma quienes, según lo manifestado por el acusado en su declaración de instrucción podían afirmar que él estaba en su domicilio, al que acudía a comer y cenar, durmiendo en el hostal El Paraíso.

5.- El regente del citado hostal, quien ratificó en el acto del juicio las declaraciones prestadas con anterioridad, manifestó que el acusado había llegado al hostal un par de días antes del 27 de junio contratando una habitación, que subía con una mujer, no recordando exactamente la fecha; que no le pagaba la estancia y le dijo que se tenía que marchar y el día 27 de junio salió sobre las 12:30 de la mañana y llegó por la tarde sobre las 17h a pagarle y, a pesar de que dijo que volvería a alojarse, no regresó. En el atestado se hace constar el reconocimiento fotográfico que hizo Eusebio, tanto del vehículo Ford Mondeo que acudió al establecimiento como del acusado.

Respecto al hecho en la gasolinera Luxoil, ubicada en calle Vegas Altas, de Don Benito (Badajoz) Luis Andrés denunció la tentativa de robo con intimidación ocurrido a las 15:25 horas del día 28/6/2023 (Diligencias policiales nº NUM001), manifestó el Sr. Luis Andrés en su declaración testifical, tras ratificar las prestadas tanto en sede policial como en la fase de instrucción, que se encontraba trabajando en la gasolinera y entró una persona vestida con pantalón de chándal oscuro, sudadera de capucha de color amarillo, gafas de sol y mascarilla, que llevaba el brazo completamente estirado, no llegando a ver si portaba objeto punzante o no; que esta persona le dijo que abriera la caja, pulsando el Sr. Luis Andrés en ese momento el botón de alarma y al preguntarle la persona encapuchada si había pulsado y contestar afirmativamente, salió del establecimiento.

El acusado admite que diez minutos antes de este suceso se encontraba en la mencionada gasolinera y lo justifica en el hecho de ser cliente habitual y porque esperaba a un chico que le iba a llevar dos cogollos de marihuana, sin facilitar dato alguno de esta persona. Sostiene que a la hora del atraco (es decir, justo 10 minutos después) se encontraba en la Avenida de Chile de Villanueva de la Serena.

Respecto a las pruebas traídas por la acusación, se ha aportado la declaración testifical del empleado de la gasolinera, que no ha podido identificar a la persona que entró en el establecimiento porque iba oculto con la ropa (capucha), gafas de sol y mascarilla. Constan las imágenes de dicho establecimiento y extraídos los fotogramas e incorporados al atestado policial en las que, efectivamente, no puede identificarse claramente a la persona que se esconde tras las prendas y accesorios utilizados como disfraz para ocultar su identidad. No obstante, existen también indicios que permiten afirmar la participación del acusado en este segundo hecho:

1) Las cámaras de videovigilancia de la estación de servicio Luxoil detectan un vehículo Ford Mondeo Azul Marino en dicho lugar a las 15:17 del día 28/06/2023, escasos 10 minutos antes del suceso dentro de la tienda del establecimiento, que tuvo lugar a las 15:25 aproximadamente. Este vehículo es identificado por la matrícula NUM000 como el vehículo utilizado por el acusado y este ha reconocido que se encontraba a las 15:17 en dicha gasolinera. La proximidad temporal entre la presencia del acusado y el hecho dentro de la tienda es de escasos 10 minutos.

2) El acusado sostiene que en la hora del atraco denunciado (15:25) se encontraba en la Avenida de Chile de Villanueva de la Serena, sin que ello haya quedado acreditado por medio alguno.

3) La persona que entró en la gasolinera y manifestó al empleado la expresión "ábreme la caja" portaba una sudadera amarilla que ha sido reconocida como la que se halló en el vehículo del acusado. A diferencia del hecho ocurrido en la farmacia, lugar en el que no habló el acusado (pues podría haber sido reconocido por la voz por la empleada, a quien sí conocía anteriormente), en la gasolinera sí utilizó la voz para dirigirse al empleado dándole una orden: abrir la caja.

Sostiene el Sr. Jose Augusto que muchos trabajadores agrícolas usan este tipo de sudadera, si bien ello no ha quedado probado y, además, coincide la marca de la prenda hallada en el coche del acusado con la utilizada en este hecho. Es decir: no solo el modelo y color, sino también la marca.

4) El testigo Ruperto cuando circulaba con su vehículo observó un vehículo Ford Mondeo de color azul marino que se encontraba con las dos placas tapadas con un trapo de color gris aparcado en la calle Vegas Altas de Villanueva de la Serena, y en su interior vio a un varón sentado en el asiento del conductor que se estaba poniendo una prenda de color amarillo, una sudadera, puesto que cuando se la terminó de poner tenía colocada la capucha en la cabeza, describiéndole como de tez morena. En el acto del juicio reconoció el perfil izquierdo del acusado por la nariz, ya que pasó despacio con su vehículo al encontrarse.

5) Se dio aviso a la Policía, que se persona en el lugar entrevistándose con el testigo Ruperto (así se refleja en el atestado) y justo en ese momento fueron alertados por la central de emergencias porque un empleado de la gasolinera Luxoil de la Avenida Vegas Altas había pulsado el botón de pánico.

6) A través de gestiones policiales se halló el vehículo Ford Mondeo matrícula NUM000, titularidad de Segundo y utilizado por el acusado, en el parking de la estación de servicio "Avia" ubicada en la calle Vegas Altas de Villanueva de la Serena, muy próxima a la estación de servicio Luxoil, donde se cometió el segundo hecho.

7) La proximidad temporal y de espacio, así como la presencia tanto del acusado en la gasolinera Luxoil 10 minutos antes del atraco denunciado y, posteriormente, su coche en las proximidades, así como lo declarado por el testigo Ruperto que lo ve en el Ford Mondeo colocándose la sudadera amarilla con la capucha e incluso reconoce su perfil y manifiesta que tenía tez morena, permite inferir la participación del acusado también en este segundo hecho.

8) La defensa no ha acreditado la versión exculpatoria".

De la lectura de la fundamentación contenida en la sentencia recurrida se constata que la misma valora, con arreglo a criterios plenamente racionales y lógicos, las razones por las que considera demostrada la autoría del acusado en relación a los hechos que se le imputan, razones que, en ningún caso, son desvirtuadas por las alegaciones realizadas en el recurso de apelación ya que, insistimos, la sudadera con la capucha puesta, gafas, mascarilla,... que portaba el acusado eran suficientes (unido al hecho de que no pronunciase palabra en la farmacia) para que el mismo no fuera reconocido incluso por personas que lo conocieran personalmente.

De hecho, tanto la sudadera (empleada en los dos robos) como el pantalón y las zapatillas, se encontraron dentro del vehículo Ford Mondeo de color azul matrícula NUM000 utilizado por el acusado y eran propiedad del Sr. Jose Augusto según éste mismo reconoció.

Lo anterior debe ponerse en relación, asimismo, con la circunstancia de que un vehículo de las mismas características (modelo, marca y color) fue grabado por las cámaras de un salón de juegos circulando pocos minutos después del hecho de la farmacia (que se produjo el día 27/06/2023 sobre las 16:55) por las cercanías del establecimiento y, pasadas las 17:00 horas, el mismo vehículo conducido por el acusado llegó al Hostal Paraíso donde se hospedaba y abonó la cantidad de 25 € que le adeudaba al dueño del hostal.

Éste afirmó que previamente, al marcharse del hostal, el acusado no tenía dinero por lo que el dueño le dijo que le dejara la llave y que, cuando tuviera efectivo, se la daría, de forma que el pago realizado en el hostal pasadas las 17:00 horas del día 27/06/2023 concuerda con el hecho de que, no disponiendo de dinero el acusado esa misma mañana para pagar en el hostal, y habiéndose producido en el farmacia la sustracción de 255 €, el pago se produjo pocos minutos después del robo en la farmacia.

Por otra parte, la circunstancia de que el acusado pudiera tener en su vehículo la totalidad de su ropa no afecta al hecho de que, entre dichas prendas, se encontrase precisamente, cuando el vehículo fue localizado el 29/06/2023, la sudadera amarilla con la que se perpetraron los robos en la farmacia y en la gasolinera (éste último en grado de tentativa) resultando, además, que la sudadera no estaba doblada dentro de una bolsa o maleta, sino tirada en el suelo del vehículo, tras el asiento del copiloto (página 12 del atestado) lo que sería indiciario de que había sido utilizada recientemente.

En contra de lo alegado en el recurso, si bien, tratándose de una sudadera de cadena PRIMARK, ciertamente es probable que la misma sea poseída por numerosas personas, la ubicación de la misma en el vehículo del acusado, localizada tirada en el suelo entre los asientos, no puede considerarse habitual en la fecha y localización geográfica en que se produjeron los hechos (mes de junio y provincia de Badajoz) atendiendo a la climatología de la zona en la estación veraniega.

Al margen de lo anterior, y tal y como se pone de manifiesto en el informe del Ministerio Fiscal, en el vehículo utilizado por el acusado, no solo se encontró la sudadera amarilla utilizada en la farmacia y en la gasolinera, sino también un pantalón y unas zapatillas que, atendiendo al fotomontaje incorporado al atestado, se correspondería con prendas similares a las utilizadas en los robos de la farmacia y de la gasolinera.

En el mismo sentido y, en relación al intento de robo en la gasolinera, acaecido el día 28 de junio de 2023, alrededor de las 15:24, no solo resulta que, como se indica en el recurso de apelación, el acusado fue visto ese mismo día en la gasolinera a las 15:17 y, por tanto, pocos minutos antes del robo, sino que el testigo Ruperto vio a una persona en un Ford Mondeo color azul marino con las matrículas tapadas, que se estaba poniendo una prenda amarilla que pudo comprobar que era una sudadera, reconociendo, el testigo, en el acto del juicio el perfil del acusado como el de la persona que vio y que se estaba poniendo la prenda.

Por otra parte, respecto a la fisonomía de la persona que aparece en las grabaciones y fotogramas, si bien aparentemente tendría más volumen que el acusado, sin embargo, sería de la misma altura resultando que precisamente el disfraz tiene la finalidad de desvirtuar las características físicas del acusado a fin de dificultar que sea reconocido, por lo que, en lo que se refiere a disimular las particularidades corporales, bastaría simplemente con vestir bajo la sudadera y los pantalones otras prendas (análogas, por ejemplo, a las que aparecieron tiradas en el suelo del vehículo del acusado entre los asientos delanteros y traseros) para crear ficticiamente la apariencia de que la fisonomía del autor de los hechos era diferente a la que presentaba en realidad.

Finalmente, debe señalarse que, en la declaración que prestó el acusado ante el Juzgado de Instrucción, el día 29 de junio de 2023, es decir, poco después de los hechos (por lo que ha de considerarse que el acusado era capaz de recordar perfectamente donde se hallaba los dos días anteriores), el Sr. Jose Augusto afirmó que el día 27 de junio de 2023, aproximadamente a las 17:00 horas, cuando se produjo el robo en la farmacia, se encontraba (afirmando que lo podía demostrar) en la casa de una amiga suya en Villanueva, donde, además, se encontrarían el padre de la anterior, su hermano y su hijo afirmando, asimismo, que el día 28 de junio a las 15:00 horas (cuando se habrían acaecido los hechos de la gasolinera) se encontraba en el mismo sitio.

Pues bien, a pesar de la gravedad de los hechos imputados al acusado, ni una sola de las citadas personas compareció en el juicio a efectos de corroborar lo alegado por el apelante.

En conclusión, existen numerosos indicios expresados y detallados en la sentencia recurrida, plenamente acreditados e interrelacionados, que sirven de fundamento a la conclusión que se contiene en la resolución apelada, expresándose en la citada resolución el razonamiento, que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de la participación del acusado en los hechos enjuiciados, valoración que es bastante a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Motivo: Falta de concurrencia de la agravante de disfraz.

La parte apelante también alega que el autor no llevaba disfraz ya que el uso de mascarilla era obligatorio en las farmacias en el momento en que ocurrieron los hechos y las gafas de sol y la capucha eran elementos completamente ordinarios que no podían nunca integrar la agravante de disfraz, por lo que debía aplicarse el tipo penal con una bajada de grado, imponiendo al acusado, en base a sus circunstancias personales y a su condición de reo primario, la pena de 1 año y 9 meses en lo referente al hecho de la farmacia y la de 10 meses y 15 días respecto al de la gasolinera.

El motivo se desestima.

La agravante de disfraz está prevista en el art. 22.2ª CP.

En relación a la misma la STS 800/2022, de fecha 5 de octubre sintetiza la doctrina jurisprudencial de la Sala en el siguiente sentido: " En cuanto a la agravante de disfraz, la jurisprudencia de esta Sala, (por todas la STS 739/2022, de 20 de julio , con cita de la sentencia nº 347/2002, de 1 de marzo ), ha entendido que esta agravante requiere para su apreciación que concurra "un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia, y un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, y bien entendido que, en conexión con ambos requisitos, no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso ( sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 1996 , 20 de octubre de 1998 , y, en particular, la de 3 de mayo de 2000 ). Además, se complementan esos dos requisitos con otro cronológico por el cual es precisa la utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho ( sentencias de 11 de junio de 1997 , 17 de junio de 1994 , y 6 de abril y 10 de noviembre de 2000 )".

En el presente caso, en los hechos probados de la sentencia recurrida se describe, tanto en lo referente al suceso de la farmacia como al de la gasolinera, que el acusado utilizó sudadera con capucha, gafas de sol y mascarilla para evitar ser reconocido, concurriendo, tanto el elemento objetivo relativo a la utilización de medios aptos para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, como el elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución, así como el cronológico ya que el disfraz se utilizó al tiempo de comisión de los hechos, resultando que el hecho de que la mascarilla pudiese continuar siendo de uso obligatorio en la farmacia en la fecha en que se produjeron los hechos, no afecta a la concurrencia de la agravante ya que, basta la visualización de los fotogramas incorporados al atestado y/o de las grabaciones, para comprobar que la utilización de la mascarilla, que no portaba de forma aislada, sino junto con unas gafas de sol y la sudadera con la capucha puesta, configuraban conjuntamente un medio totalmente apto para desfigurar tanto el rostro como la apariencia habitual del acusado, finalidad que perseguía el acusado y que fue efectivamente lograda.

QUINTO.- Motivo: Carácter inacabado de la tentativa.

La apelante alega que, en relación a los hechos de la gasolinera, no hallaríamos en el ámbito de una tentativa inacabada por lo que, no siendo de aplicación la agravante de disfraz, dado que no se inició la acción delictiva y atendiendo, además, a las circunstancias personales del acusado y a su condición de reo primario, procedería imponer una pena de prisión de 10 meses y 15 días.

El motivo se desestima.

Tal y como establece la STS 412/2021, de fecha 13 de mayo de 2021, "... en el marco de la tentativa de delito, la reducción en uno o dos grados de la pena prevista para el delito consumado dependerá no tanto de que la tentativa se considere acabada o inacabada (categorías progresivamente abandonadas o reducidas a un papel secundario tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia), sino de los criterios expresados en el propio artículo 62, cuando alude al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado"".

Pues bien, en el presente caso, tal y como se indica en la sentencia recurrida, el hecho de la gasolinera se cometió en grado de tentativa porque el mismo no llegó a consumarse por causas ajenas a la voluntad del acusado ya que el empleado pulsó el botón de alarma/pánico, lo que provocó que el acusado, al tener conocimiento de ese hecho, se marchase del lugar.

Respecto a los criterios del art. 62 CP (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado) debe tenerse en cuenta que el acusado, vestido con una sudadera con capucha, con gafas de sol y mascarilla, que prácticamente tapaba la totalidad de su rostro, y desfiguraba su fisonomía, y con el brazo derecho permanentemente extendido lo que impedía al trabajador de la gasolinera ver si portaba o no un objeto punzante o peligroso, se dirigió al empleado de la gasolinera con la expresión " ábrame la caja".

En este contexto el acusado practicó todos, y no solo parte de los actos que deberían producir el resultado, ya que, como indica el Ministerio Fiscal, seleccionó su objetivo tratando de garantizar el resultado (gasolinera apartada, fuera del casco urbano, durante un periodo de tiempo en el que supuso que habría menos afluencia de clientes -a las 15:24 horas de un día de finales de junio-), modificó su apariencia, utilizando los medios necesarios para desfigurar su cara y cuerpo y no ser reconocido, y le dijo al empleado que abriera la caja llevando el brazo derecho rígido y extendido, en una posición y movimientos de los que, atendiendo a las capturas y grabaciones, se infería que el acusado llevaba o podía portar bajo la manga derecha de la sudadera y a lo largo del antebrazo algún objeto alargado y peligroso, intimidando gravemente al empleado, por lo que, insistimos, el acusado ejecutó todos los actos necesarios, no produciéndose el resultado porque el acusado se marchó al tener conocimiento de que el empleado de la gasolinera había pulsado un botón de aviso.

Atendiendo a lo expuesto, procede considerar, por tanto, que la rebaja en un grado y la individualización de la pena realizada en la sentencia recurrida, conforme a los criterios aplicables, es ajustada a las circunstancias del caso.

SEXTO.- Motivo: aplicación del art. 242.4 CP. Menor entidad de la intimidación ejercida.

De forma subsidiaria, y respecto a la calificación jurídica e individualización de la pena, la parte recurrente alega que, respecto a los hechos acaecidos en la farmacia debía apreciarse la escasa entidad de la intimidación efectuada por el autor que se limitó a exhibir un cuchillo sin llevar a cabo ningún tipo de amenaza o violencia sobre la empleada de la farmacia, encajando este supuesto perfectamente en la figura planteada por el legislador en el art. 242.4 CP por lo que debería proceder a imponer la pena inferior en grado.

El motivo se desestima.

El art. 242.4 CP dispone que " En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores".

Pues bien, basta la lectura del relato de hechos de la sentencia en relación con la fundamentación de la misma (recogida parcialmente en esta resolución), para valorar que no procede acoger el motivo alegado.

Y es que el acusado, al entrar en la farmacia y, a pesar de no dirigir palabra a la empleada (con la intención de no ser reconocido), utilizó un cuchillo de grandes dimensiones que portaba para, gestualmente, y de forma amenazante, exigir a la empleada que abriera la caja registradora por lo que no puede apreciarse, ni que la intimidación utilizada fuera de menor entidad (la misma fue tal que, según el farmacéutico, la empleada estuvo tan nerviosa durante todo el verano que tuvo que poner otra persona de apoyo), ni que concurran circunstancias que permitan la aplicación del apartado 4 del art. 242 CP.

SÉPTIMO. -Costas.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( arts. 239 y 240 de la LECr).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa, pronunciamos el siguiente