Sentencia Penal 56/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 194/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO. El apartado primero del recurso cita como pronunciamientos impugnados tanto el apartado de hechos probados como los F.J Segundo y Tercero, así como el fallo absolutorio.

Se discrepa en cuanto a los hechos respecto que fue el propio acusado el que propició el cierre del establecimiento apropiándose la maquinaria y mercancías existentes. No es cierto que el denunciante ahora apelante no mostrare oposición a dicha gestión, existiendo tickets de caja durante el periodo de gestión del acusado. Por ello está demostrado que el acusado hizo suyo el dinero de la recaudación y las existencias. En cuanto al F.J Segundo, se discrepa en cuanto a la oscuridad en la llevanza del negocio en el periodo en que llevó la gestión el acusado, sin que existiera despreocupación del denunciante, No puede aplicarse el principio in dubio pro reo cuando, entre agosto y octubre de 2018, la contabilidad y gestión del negocio se encomendó al Sr. Jacinto. Se desconoce porqué se otorga importancia a la forma de gestionar la empresa antes de entrar en la gestión el acusado. Se impugna el F.J Tercero en cuanto a la declaración de las costas de oficio y el fallo en cuanto se absuelve al acusado.

El primer motivo del recurso se fundamenta en error en la apreciación de la prueba, en cuanto que existe un refrendo contundente para condenar al acusado. Se examina el contrato privado de gestión del negocio del 23 de julio de 2018, luego los reconocimientos en la vista del propio acusado sobre su gestión exclusiva. Si los ingresos durante el periodo litigioso fueron de 34.659,10 euros, no consta que se pagara a proveedores, nóminas ni que se ingresara el dinero en la cuenta corriente. Se repasa la testifical de las trabajadoras Doña Virtudes, Doña Marí Juana y Don Vicente en cuanto que le encargado exclusivo de la gestión en ese periodo, por ejemplo para abonar las nóminas, era el acusado o la de Don Jose María, dueño de la empresa MAPED, en cuanto que el acusado le autorizó a quedarse con maquinaria de la empresa por existir deudas de suministro.

De la prueba practicada se deduciría pues que el 4 de octubre de 2018 se abandona la actividad por el acusado de forma sorpresiva, no siendo cierto que fuera por problemas de dinero. El Sr. Hugo descubrió con posterioridad a esta fecha lo ocurrido, siendo que antes se le ocultaba por el acusado la realidad de lo acontecido.

En la alegación segunda se aduce vulneración del art. 24 CE en cuanto que en base a las pruebas indicadas se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Se recoge doctrina jurisprudencial al respecto, como en relación a la declaración de la víctima en cuanto prueba de cargo. Se alega igualmente vulneración de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta vgr. en sentencia nº 861/2021 sobre los requisitos típicos del delito de apropiación indebida que se entienden aquí concurrentes.

-El Ministerio Fiscal se opone al recurso considerando que, aunque se solicitaba por el mismo una sentencia condenatoria, el asunto alberga dificultades que con los razonamientos de la sentencia permiten la absolución. Además, no puede esta Audiencia condenar al acusado como se pretende en el recurso, pues conforme a los arts. 790.2 y 792 Lecrim a lo sumo cabría anular la sentencia, lo que sin embargo no se solicita en el recurso.

-La representación procesal del acusado impugna el recurso, considerando que la sentencia realiza una valoración correcta de la prueba. Por un lado, se analiza correctamente en la misma el contrato firmado, la existencia de una demanda judicial del acusado por entender que realizaba funciones que no le corresponderían. Considera esta parte que la testifical de los trabajadores no es prueba suficiente para la condena, siendo que Vicente ni siquiera declaró en la vista, como en el caso del también testigo Jose María. Ninguna prueba ha existido de cargo, sin que quepa la inversión de la carga probatoria como se pretende, aunque antes bien existe prueba de descargo presentada, sin que tampoco esté acreditada la apropiación de maquinaria y mercancías. Existen además facturas de abono al contado a nombre del Sr. Jacinto y formas de pago con TPV en el local.

Se impugna igualmente la infracción de preceptos legales como los indicados más arriba, por considerar que la valoración de la prueba de la juzgadora ha sido adecuada, cuestionándose solamente con una distinta versión de la parte recurrente sin más fundamento.

Con posterioridad a la formulación del recurso de apelación y con motivo del traslado conferido por dos días en diligencia de ordenación de fecha 30 de marzo, la parte apelante presentó escrito con fecha 11 de abril pretendiendo subsanar el suplico del recurso inicial solicitando ahora, conforme alegaba el Ministerio Fiscal, la nulidad de la sentencia, debiéndose concretar si ha de extenderse al juicio oral.

SEGUNDO. El recurso formulado contra una sentencia absolutoria como la de autos ha de ser evidentemente desestimado, por las razones que ya indicaba el Ministerio Fiscal al impugnar el mismo. Lo que no resulta jurídicamente admisible es el intento de modificar sustancialmente el recurso de apelación inicial que realiza la acusación particular en su posterior escrito de 11 de abril, en base a una doctrina del Tribunal Constitucional que permitiría subsanar suplicos de recursos, considerando este defecto subsanable. Es evidente que cuando se trata de un recurso como el presente, sometido a plazo preclusivo para su formulación, lo que se esta haciendo realmente es modificar le fundamento jurídico mismo para la ineficacia de la sentencia impugnada. Antes se solicitaba su revocación y ahora su anulación. Ninguna alusión se hacía en cambio en el recurso originario a los fundamentales arts. 790.2 y 792 Lecrim que obligan a fundamentar un recurso como el presente que pretende agravar la condición del reo y modificar el fallo en base a un error en la valoración de la prueba. No se trata pues de subsanar solamente el suplico, como se dice.

La STS n º 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la revocación de pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación), declara que esta posibilidad se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. "Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. Sigue diciendo la sentencia que la revisión por vía del artículo 849.1 LECrim "se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia." El ámbito del recurso queda, pues, limitado a las discrepancias sobre la interpretación y consiguiente aplicación del tipo penal sobre los hechos declarados probados, que se mantienen inalterados. La segunda posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación) surge "cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre o 350/2015 de 21 de abril )."

La sentencia citada de nuestro Alto Tribunal seguidamente diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, "en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos."[...] "Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

El Tribunal Supremo (por todas STS 122/2014, de 24 de febrero , STS 331/2014, de 15 de abril , STS 363/2017, de 19 de mayo , y STS 87 /2018, de 21 de febrero ) ha venido por lo tanto admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo. O en palabras del Tribunal Constitucional STC 88/2013, de 11 de abril (que acaba estimando el recurso de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías), entonces " la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia práctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos". De forma que la concurrencia o no de la indicada voluntad o conciencia, como las intenciones, no dejan de ser hechos que habrán de acreditarse a través de los distintos medios de prueba practicados en el plenario.

Los diversos pronunciamientos jurisprudenciales definitorios de los límites que ciñen los recursos contra sentencias absolutorias han alcanzado forma de norma en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la Ley 41/2015, de cinco de octubre. El actual art. 792.2 de la LECrim establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida." Y, en relación con lo anterior, el art. 790.2, párrafo tercero, dispone: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Partiendo de estas premisas, el primer motivo esgrimido en el recurso de apelación, como hemos visto, pretende modificar el apartado de hechos probados y se proceda por este tribunal a dictar sentencia condenatoria, revocando la de instancia. La STC 88/2013, de 11 de abril (que acaba estimando el recurso de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías), señala que en estos casos " la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia práctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos". O la STS del 21 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4361/2018-ECLI:ES:TS:2018:4361): "por lo tanto, en la medida en que los hechos probados, completados en favor del reo por la valoración que de los mismos hace la sentencia de instancia, contienen dudas acerca de la concurrencia de los elementos fácticos que operan como base del dolo, el motivo no puede ser estimado, ya que las dudas expresadas no pueden, en ningún caso y además de lo ya dicho, ser resueltas en contra del reo".

Por otro lado, y por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba, apuntan sobre este particular las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 : "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Ha señalado el Tribunal Supremo ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre), que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente.

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, lo que supone que: 1. La resolución judicial esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y 2. La motivación esté fundada en Derecho, es decir, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad, lo que conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, de modo que si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, o/y si la misma fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En definitiva, el artículo 24.1 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales no solo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria, exigencia predicable no solo de las sentencias condenatorias, sino también de las absolutorias, como es el supuesto que nos ocupa, si bien no podemos olvidar que, efectivamente, en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las sentencias absolutorias, pues cuando están en juego derechos fundamentales, como el derecho a la libertad y el derecho a la presunción de inocencia, la exigencia de motivación cobra particular intensidad, y por ello, ha de reforzarse el canon exigible.

Así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm. 541/2018, de 8 de noviembre, recurso núm. 2579/2017, y núm. 417/2018, de 24 de septiembre, recurso núm. 1833/2017. La resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 5/2003223/ 2005,176/2006, 177/2007 , 134/2008 , 191/2011 , 107/2011, de 20 de junio entre otras).

TERCERO. Partiendo de la anterior doctrina, debemos concluir por lo tanto que en el recurso inicialmente articulado no se solicita anulación alguna de la sentencia, sino algo vedado a este tribunal, como es agravar la condición del reo cuando claramente se está solicitando la modificación de los hechos probados y la corrección de una valoración judicial probatoria efectuada sobre pruebas personales practicadas en el plenario.

Pero es que, aunque se diera validez a la posterior rectificación del suplico que se pretende por la parte apelante, solicitando ahora sí la nulidad de la sentencia ex art. 792 Lecrim, es evidente que en absoluto se justifica ninguno de los supuestos tasadamente comprendidos en el art. 790.2 Lecrim antes transcritos, esto es "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas".

Es obvio que en el contenido del recurso lo único que hace la parte es discrepar de la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora a quo, considerándose errónea. Pero ni siquiera basta que existiera un eventual error en dicha apreciación de la prueba, sino que debe constar una arbitrariedad o falta de racionalidad evidentes, un apartamiento de la experiencia racional igualmente, o bien una omisión de razonamiento sobre alguna prueba practicada. Nada de esto siquiera se alega en el recurso y menos aún se justifica cumplidamente. Lo que es más que suficiente para su desestimación, al incumplir la parte su deber de acreditar la concurrencia de esos requisitos legales que permitan prosperar un recurso de apelación contra sentencia absolutoria. La referencia que se hace al derecho fundamental del art. 24 CE en el recurso lo es además solo para referirse al del acusado, que se entiende ha sido desvirtuado por la prueba practicada en el juicio oral. No al derecho de la propia acusación, que ha visto en cambio cómo la juzgadora ha desarrollado en su sentencia todo un procedimiento lógico, dentro de la más absoluta racionalidad para descartar la concurrencia de los requisitos típicos del delito objeto de acusación.

Aun prescindiendo de todo lo anterior y a mayor abundamiento, comprobamos cómo en el extenso y más que motivado F.J Segundo de la sentencia la juzgadora a quo analiza todas y cada una de las pruebas personales practicadas y las valora hasta llegar en el apartado cuarto a la conclusión de que no está acreditado que hubiera apropiación indebida en cuanto que se advera una despreocupación del propietario del negocio, que además puso al frente del mismo al acusado, haciendo alusión al caso existente en la empresa con anterioridad y a procesos judiciales habidos en reclamación de nóminas. Se acaba finalmente acudiendo a un principio como el de " in dubio pro reo", que ni siquiera se menciona en el recurso, el cual resulta fundamental en este caso, pues siendo distinto al derecho a la presunción de inocencia permite al juzgador dictar sentencia absolutoria caso de entender que existen dudas razonables en el caso. Lo que se ha razonado oportunamente aquí.

Por todo ello se podrá discrepar como hace el recurrente de tal valoración probatoria, pero en absoluto puede considerarse irracional o arbitraria a los efectos pretendidos para poder anular una sentencia absolutoria.

Se desestima por todo ello el recurso formulado en base a todos los anteriores razonamientos.

CUARTO. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada. No apreciamos mala fe o temeridad como para imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.