Sentencia Penal 79/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 287/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación comienza recordando que la denunciada es ama de casa divorciada son conocimiento informático alguno para crear una página web y vender a través de ella productos como se le denuncia. En este ámbito es "analfabeta". No se ha hecho pues nunca oferta alguna ni ha existido ánimo de lucro, pues no hubo contacto alguno con la denunciante de ningún tipo, sin que la conozca. Se sostiene la tesis de que para acceder a un préstamo personal en internet la denunciada facilitó copia de su DNI, pidiéndosele por tercero desconocido una entrega de 200 euros, desistiendo entonces de la operación. Luego ha recibido denuncias por toda España padeciendo una depresión que consta en el informe médico aportado con la denuncia acompañada al recurso. Aunque figure como titular formal de la cuenta en los bancos, como consta ante la Guardia Civil y Policía Nacional, no prestó consentimiento alguno ni acudió a ninguna oficina bancaria: las cuentas se cancelaron además al mes después de la apertura. Todo lo cual consta a los documentos 18,19 y 20 a 38 de la denuncia. Como el que solo tiene una cuenta en Caja Sur, documentos 39 y 40. Ella misma es víctima junto con otras personas del proceder de autores organizados desconocidos, habiendo formulado denuncia posterior al juicio en un Juzgado de Ayamonte.

Por lo tanto, ni se abrió cuenta alguna ni se recibió dinero aportándose noticias de prensa sobre lalos terceros que han utilizado una página web para defraudar a muchas personas.

-El Ministerio Fiscal se opone al recurso y entiende que no consta acreditada esa falta de conocimientos tecnológicos de la denunciada, siendo su afirmación más propia sin más del derecho de defensa. La sentencia atiende a la declaración de la víctima y la documental consistente en la titularidad de la cuenta corriente a nombre de la denunciada. Se cita a continuación el art. 741 Lecrim sobre la valoración de la prueba y en cuanto a la denuncia realizada, es posterior a la comisión del delito y el mismo juicio, sin que pueda fundamentar por sí sola la inocencia de la recurrente.

SEGUNDO. Con carácter previo al pronunciamiento del recurso procede que este tribunal se pronuncie sobre la prueba documental presentada y propuesta junto con el recurso de apelación.

El art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las apelaciones dimanantes de Juicios de Delito leve por remisión del art. 976 de la misma Ley, permite que en segunda instancia se practiquen aquellas pruebas que " no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

En este supuesto, en cuanto a la prueba documental que se adjunta con el recurso de apelación, consiste en una denuncia formulada por la denunciada y ahora apelante con posterioridad al dictado de la sentencia. Tiene fecha de presentación de 26 de enero de 2022, evidentemente posterior a la fecha de la sentencia recurrida, con lo que no se pudo presentar como prueba documental en el acto de la vista. Se admite pues la misma, así como la documental adjunta presentada con ella, sin perjuicio de la valoración definitiva que en sentencia quepa hacer por este tribunal. Procede asimismo la admisión de las notas de prensa aportadas pues figuran como fechas igualmente de obtención días posteriores a la celebración del juicio en que podía haber propuesto prueba. Estamos dentro pues del supuesto previsto legalmente en el precepto mencionado.

No cabe en cambio evidentemente la admisión del oficio solicitado a la entidad bancaria que figura en la denuncia, que instada en el Otrosí Digo del escrito de recurso. Y es que, claramente, podía haberse solicitado en la fase preparatoria del juicio o en el mismo acto de la vista y no se hizo, no siendo en consecuencia ninguno de los supuestos previstos en el precepto citado. No es este recurso de apelación fase procesal adecuada al efecto.

Por último, solicitándose vista, el art. 791.1 Lecrim aplicable a este procedimiento por vía supletoria dispone: " si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".

En este caso no resulta procedente la vista solicitada al haberse admitido solo la documental aportada al recurso, sin necesidad de práctica de prueba personal y sin que concurra complejidad alguna que requiera su celebración para formar correctamente la convicción de este tribunal.

TERCERO. Con carácter previo a cualquier otra consideración debemos recordar tanto los requisitos típicos del delito de estafa objeto de imputación y por el que se condena a la apelante en la sentencia de instancia, como el derecho de presunción de inocencia y las reglas sobre valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada, objeto de impugnación igualmente en el recurso.

En cuanto al delito de estafa, " hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del Código Penal "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno" y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012 ) son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización".

Es importante resaltar a los efectos de este procedimiento que la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio ( SSTS 10.7.91 , 2.5.92 y 17.3.95 ) pero con la matización, que introducen, por ejemplo, las SSTS de 21.10.98 y 15.12.04 , de que el daño patrimonial, en el sentido de disminución del patrimonio causado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, no necesita para su existencia real de la consumación de la compraventa, siendo suficiente con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera.

La estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

El dolo debe ser pues antecedente por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. El engaño debe ser causante, ya que debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada; como recoge, entre otras, nuestro Tribunal de garantías en su sentencia núm. 214/2009 ,la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y así, en su sentencia núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

La presunción de inocencia significa entonces que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso.

Por otro lado, se propone en el recurso un error en la valoración de la prueba padecido en instancia, y es evidente que en el fondo este motivo viene a cuestionar la convicción de la juzgadora obtenida por la prueba que se analiza en la sentencia. A estos efectos, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de Enero, y 13 de Febrero de 2001, entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem, por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca dónde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.

TERCERO. Pues bien, partiendo de todo lo anterior, entiende este tribunal que no se han acreditado en este caso los requisitos típicos exigidos por la figura delictiva objeto de condena. Así en concreto que por parte de la denunciada haya tenido una participación en la dinámica comisiva utilizando engaño que hubiere determinado el desplazamiento patrimonial de la parte denunciante. Es necesario su acreditación, sin que la presunción de inocencia de Felisa haya resultado desvirtuada en virtud de la prueba practicada.

El F.J Segundo de la sentencia se fundamenta en dos elementos probatorios nucleares como son la declaración de la denunciante y la prueba documental, que se menciona exclusivamente en el aspecto relativo a la titularidad de la cuenta NUM001 en que se realizó la transferencia según la documental aportada por la denunciante en su comparecencia ante la Guardia Civil. Esta recoge en efecto como única intervención de la ahora recurrente que es la titular de referida cuenta, y así al folio 10 según el oficio respondido por BBVA del atestado se recoge el número de la cuenta y la circunstancia de contarse con el DNI de la denunciada. Se hace constar no obstante por la entidad bancaria el importante dato de que se trata de cuenta apertura a distancia desde una IP 1560 212 41 sobre la que ninguna investigación particular consta. Finalmente, al folio 15 del atestado la fuerza actuante señala que el domicilio en que se localiza a la denunciada está en Isla Cristina, distinto del que figura en los datos del banco.

La denunciada ya en su declaración de la vista ofreció la versión de que ella no tuvo intervención alguna en los hechos, pues no contactó en ningún momento con la denunciante para vender nada a través de internet. Aunque como dice la sentencia no constare formulada denuncia sobre esa suplantación de identidad antes del juicio- consta formulada posteriormente como se ha acreditado con el recurso de apelación- no por ello ha de desplazar a la denunciada la carga de acreditar su no implicación en los hechos. Ha de ser la acusación quien desvirtúe su presunción de inocencia. Y a tal efecto, la declaración en el juicio de la denunciante a que se refiere la sentencia no identifica en modo alguno a la denunciada como la persona con la que hubiera contactado en modo alguno aquella, pues no consta que existiera más allá de una página web sobre cuya gestión tampoco consta prueba alguna. Aparte de lo anterior no puede fundarse la condena por un delito leve de estafa solo en la titularidad formal de la cuenta corriente en que se realizó el pago.

Aun prescindiendo de la tesis de descargo de la denunciada en cuanto dice haber sido víctima y engañada igualmente, lo cierto es que solo figuraría el percibo de la cantidad, pero no que fuera la persona que utilizara engaño previo para motivar ese desplazamiento patrimonial de la denunciante, ante la ausencia absoluta de prueba de intervención alguna antes del recibo de la cantidad.

Es por ello que procede estimar el recurso y absolver libremente a la denunciada del delito leve de estafa que se le imputaba.

CUARTO. Dada la sentencia absolutoria dictada, las costas procesales de la primera instancia se declaran de oficio ex art.123 CP y 240 Lecrim.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.