Sentencia Penal 165/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 566/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del acusado y condenado en la instancia Alberto contra la sentencia que le condena como autor penalmente responsable de un delito Leve de Lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, solicitando se dicte sentencia por la que se le absuelva de dicho delito, invocando, como motivo el que enuncia como error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 24 de la Constitución Española, artículo 5 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor y artículo 20.4 del Código Penal, y que gira en torno a la alegación de que la actuación del menor se encuentra dentro de la causa de exención de responsabilidad penal del artículo 20.4 del Código Penal al haber actuado en legítima defensa, y ello, en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

El día de los hechos, el menor en el trayecto de autobús desde el Instituto en el que estudiaba, fue insultado y menospreciado de modo grave por varios menores, sin que ningún compañero ni la monitora saliesen en su defensa.

Tanto el conductor del autobús, como la propia monitora indicaron en juicio que eran habituales esos insultos hacia Alberto en el autobús.

Consta acreditado con el informe del Servicio de Salud Mental Infanto-Juvenil del Servicio Público de Salud aportado que Alberto recibe tratamiento psiquiátrico y psicológico por la situación de acoso que sufre en el colegio, en el pueblo y en redes sociales, y por la que ha tenido varios intentos de suicidio.

Asimismo, en el acta de reunión del Centro "IES DIRECCION002" de DIRECCION000 consta que Alberto era insultado por todos los alumnos del autobús por su problema de malformación congénita anorrectal.

Por ello, no tuvo más remedio que defenderse ante la situación de miedo y persecución constante que sufre, y no es un hecho aislado, pues lleva sufriendo durante años una situación de acoso terrible que ha afectado a su vida personal, estando en tratamiento psiquiátrico, con intentos de suicidio, siendo injusto y contrario a derecho que se le condene no solo por unas lesiones que no pudo causar, sino porque no tuvo más remedio que actuar en legítima defensa, tratando proporcionalmente de repeler esos ataques.

SEGUNDO.- Del desarrollo expositivo del recurso podemos afirmar que el mismo gira en torno a la concurrencia en el acusado de la circunstancia eximente de Legítima Defensa del artículo 20.4ª del Código Penal, y conectado a ello, en torno al error en la valoración de la prueba respecto de la situación de acoso generalizada que viene sufriendo el mismo y de los insultos que el día de los hechos recibió en el autobús a la vuelta del Instituto en DIRECCION000 a su domicilio en DIRECCION003, y que llevarían a hablar que su conducta ese día fue en legítima defensa por los ataques recibidos.

Partimos de las siguientes premisas jurídicas:

1ª Circunstancia eximente de Legítima Defensa del artículo 20.4ª del Código Penal .

Dispone el artículo 20 del Código Penal " Están exentos de responsabilidad criminal: .... 4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor ...."

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 19 de abril de 2023, recurso núm. 10569/2022, y 8 de febrero de 2023, recurso núm. 10193/2022:

Entre las circunstancias eximentes contempladas en el catálogo que ofrece el artículo 20 del Código Penal, se contiene, en su núm. 4, la legítima defensa (propia o de tercero), considerada por la doctrina de modo pacífico como una causa de justificación; de modo simplificado, el Derecho autoriza a quien es víctima (en el caso de la legítima defensa propia) de una agresión ilegítima, que compromete, lesiona o pone en peligro, a su persona o bienes, a reaccionar protagonizando una conducta típica, que no antijurídica, siempre y cuando, esto sí, pueda identificarse la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión, y siempre que ésta, la agresión ilegítima, no fuera el resultado de una provocación suficiente por parte del defensor, de modo que concurriendo estos elementos la conducta de quien así actúa resultaría autorizada por el Derecho, legítima.

El fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo o a un tercero, siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

Necesita, pues, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar.

Se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles.

Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

2. La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión.

Ello supone no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado.

Ello exige, para su debida valoración, establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél.

Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar.

Por eso, ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor, y hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque.

3. La falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa, el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren.

Asimismo, hemos de recordar que, como establece la jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2021, recurso núm. 4.766/2019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

La existencia o no de una circunstancia eximente o atenuante es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador, sin que para las mismas rija ni la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y por ello, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada, es decir, lo que ha de probarse es la concurrencia de una circunstancia atenuante, no la no concurrencia de la misma.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas pasemos a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia:

En la misma se empieza afirmando el reconocimiento de los hechos realizado por el menor acusado, quien declaró que era cierto que, tras bajarse del autobús, esperó a Enrique y lo agarró por el cuello, declaración que coincide con el relato ofrecido por el propio perjudicado y con lo manifestado por el conductor del autobús ese día, don Carlos María, quien tuvo que intervenir para separar a Alberto de Enrique, contándose, además, con la corroboración del parte médico y del informe de sanidad del Sr. Médico Forense.

Por ello, se concluye que están acreditados los hechos cometidos por Alberto.

Examinada toda la causa y visionada la grabación del juicio oral, concluimos que no hay error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia en cuanto a los hechos declarados probados.

En cuanto a la alegación de la defensa de que la actitud de Alberto está amparada por una causa de justificación, pues es objeto de acoso por el perjudicado y otros menores, tras referir que, como consecuencia de la existencia de otros expedientes de reforma, se conoce la realidad de Alberto y de los demás menores de su localidad de residencia, siendo evidente que entre todos no existe una relación adecuada y que ha habido alguna manifestación de acoso en el Instituto, archivándose ante la incomparecencia de Alberto y de su progenitora, y que si bien se apuntó la existencia de una denuncia en el Centro escolar nuevamente por acoso interpuesta en la finalización del curso escolar, por lo que poco ha podido hacerse, se afirma que no estamos enjuiciando a dos menores por insultos mutuos, sino por un delito leve de lesiones cometido por uno contra otro, no existiendo proporcionalidad alguna entre los insultos u otro tipo de expresiones malsonantes que hubiera podido recibir Alberto y su actitud lesionando a otro menor de 12 años, no siendo una reacción en defensa, primero se baja del autobús Alberto y espera a Enrique, yéndose a por él y cogiéndolo por el cuello, pese a que tuvo la opción de marcharse del lugar sin más, por lo que no hay proporcionalidad ni necesidad del comportamiento que tuvo Alberto ni mucho menos justificación de una actitud violenta al haber causado lesiones a otra persona.

Antes de entrar en el pronunciamiento sobre la concurrencia o no de la causa de exención de responsabilidad penal invocada por la defensa del apelante, Legítima Defensa, sustentándose la misma en la situación de acoso reiterado que sufre el acusado, entendemos que, si bien el objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento son las lesiones causadas por Alberto a Enrique, no el posible acoso que haya sufrido Alberto, procede realizar unas consideraciones previas al respecto.

Del examen de todo lo actuado no podemos negar ni afirmar que Alberto haya sufrido una situación de acoso escolar o/y otros.

No puede afirmarse acreditada la existencia de esa situación de acoso, como afirma la defensa, con el documento aportado por la misma en juicio consistente en el acta de la reunión del IESO " DIRECCION002" de fecha 9 de junio de 2023, con la que se inicia el protocolo de actuación en caso de acoso escolar tras la denuncia por parte de Alberto, constando solo ésta, no así el resultado del expediente iniciado, como se dice en la sentencia de instancia, dada la fecha en la que se incoa, al final del curso escolar, y añadimos, un mes antes de la celebración del juicio en la presente causa.

Ciertamente, en el informe del Psicólogo Clínico del SES de fecha 13 de abril de 2023, también aportado en el acto del juicio oral por la defensa, acreditativo del tratamiento psiquiátrico, psicofarmacológico y psicológico clínico que recibe el menor, al recoger la sintomatología que presenta, entre otros extremos, se dice " se siente acosado, perseguido, criticado, etc.", y " Presencia de rasgos depresivos por la conflictividad psicosocial con otras personas, con ideación e intentos autolíticos debido a la depresión que sufre y que son provocados por la presión, comentarios, coacciones, críticas y faltas de respeto sociales tanto hacia él como hacia su familia."

Y en el informe del Equipo Técnico del Juzgado de Menores de Badajoz mencionado, en el apartado de " Historia Escolar", dentro del " Área Educativa-Laboral", se consigna " Es reseñable el sufrimiento debido a una malformación congénita anorrectal, según nos cuenta el menor y confirmado por su progenitora y por ello haber sufrido episodios muy desagradables en el colegio, por los que se ha sentido burlado e incomprendido. Dña. Gracia manifiesta haber denunciado en tres ocasiones supuesto acoso escolar sufrido por Alberto, por los que el instituto abrió los expedientes respectivos, pero al no asistir a las reuniones marcadas por el protocolo de acoso escolar, y no demostrarse que lo hubiera, se archivaron."

Ahora bien, en esa misma Área del referido informe, en " Conducta y Comportamiento", se dice " Alberto presenta conductas muy disruptivas en el aula y no respeta las normas de convivencia del centro escolar, provocando medidas correctoras, implicando expulsiones de varios días." y en " Relación con los profesores y compañeros de clase", se apunta " El menor no se ha integrado en este centro escolar. Constantemente hay que reprenderle, reaccionando este irrespetuosamente tanto con los profesores, como con el personal laboral de la comunidad educativa. Los compañeros evitan el contacto con él, por las molestias que causa tanto en clases como en los recreos, provocando enfrentamientos. En varias ocasiones ha sido amonestado por amenazar y agredir a sus compañeros." y en las conclusiones del " Área Psicológica", entre otras, " Se detectan trastornos externalizados como son impulsividad, agresividad, e irritabilidad."

En cuanto a la actitud de los compañeros que comparten autobús con Alberto, el conductor del autobús, que hace habitualmente esa ruta y que antes había sido monitor de la misma ruta, refirió que, como monitor, no como conductor, había escuchado insultos a Alberto, "con Alberto se meten desde hace años, no puede decir si habitualmente, pero sí que sufre insultos"; sin embargo, la monitora del autobús, eso sí, limitado a un espacio temporal breve, septiembre y octubre de 2022, y no todo ese período temporal por las ausencias de Alberto del Instituto, y con ello, del autobús, refirió que " Alberto también entra en esa actitud, que era el primero que se pone a molestar y la actitud de los demás es de responder."

Desde luego, lo que no se acredita es que el menor perjudicado Enrique tenga una actitud de acoso hacia Alberto, y no se acredita, es más, no se refiere, expresamente, un incidente entre ambos distinto del que es objeto de enjuiciamiento.

En cuanto al día de los hechos, Alberto refirió en juicio que ese día recibió insultos de varios de los compañeros que iban en el autobús, que " era bastante agobio el que tenía encima", que salió el primero del autobús, que esperó a Enrique y le agarró por el cuello, y Enrique reconoció que no se lleva bien con Alberto, que insultó a Alberto, si bien afirmó que previamente Alberto había insultado a un amigo suyo y él contestó, que Alberto le insultó a él y a su amigo.

El conductor del autobús solo afirmó que es habitual los insultos entre ellos -se refiere a los chicos que van en el autobús- y que ese día hubo insultos como cualquier otro.

Dicho lo anterior, y, centrándonos ya en la circunstancia eximente invocada, recordando los requisitos que exige su apreciación y que antes hemos consignado, hemos de afirmar que no concurre ninguno de ellos, pues solo se acredita, como actitud previa de Enrique hacia Alberto, unos insultos, y por el propio reconocimiento del menor perjudicado, si bien éste refirió que tanto él como su amigo también fueron insultados por Alberto.

Pues bien, aun cuando solo hubieran mediado insultos de Enrique hacia Alberto, no estaríamos ante una agresión ilegítima, ante un acometimiento propiamente dicho, que "justificara" la agresión de Alberto a Enrique, como exige el artículo 20.4ª del Código Penal, como primer requisito.

Recordemos que Alberto es el primero que se baja del autobús, y allí, espera a Enrique para agarrarle por el cuello.

Es innecesario entrar en el resto de los requisitos, desde el momento en que no concurre el primero de ellos, amén de que está fuera de toda duda la falta de racionalidad y proporcionalidad de la respuesta de Alberto, con una agresión física como la descrita a la "agresión ilegítima" previa y ya cesada que afirma, recibió unos insultos.

No puede, por ello, compartirse la afirmación realizada por la defensa en la vista celebrada, respecto a la necesidad y racionalidad del medio empleado " los hechos ocurren en un lugar cerrado" y " el menor no pudo evitarlo, no tuvo más remedio"; lo que ocurrió en lugar cerrado, el autobús, son los insultos, la agresión es ya fuera del autobús, y tras haber salido el primero Alberto, quien pudo marcharse del lugar.

Como acertadamente invocó el Ministerio Fiscal en la vista celebrada, ante una colisión entre el derecho al honor y a la dignidad, por esos insultos, y el derecho a la integridad física, ha de primar éste, y frente a unos insultos no cabe una violencia física.

Para finalizar, hemos de añadir que no podemos entrar en consideraciones respecto a la concurrencia de una posible circunstancia atenuante de arrebato u obcecación o trastorno mental transitorio en cuanto no ha sido invocada.

Por todo lo cual, y compartiendo la decisión y fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, procede la desestimación del recursoy la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: