Sentencia Penal 186/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 50/2022 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

Comenzamos refiriéndonos a las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral por las distintas partes y resueltas en dicho acto, a fin de que quede la debida constancia en la presente resolución:

1ª El Ministerio Fiscal, alegando motivos de seguridad, ante los graves altercados producidos antes de iniciarse el juicio oral, solicitó la celebración del mismo a puerta cerrada, a excepción de los medios de comunicación, petición a la que se adhirieron las defensas de los acusados, y así, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2ª La representación procesal de Teofilo, Urbano y Raimundo solicitó que se les tuviera a los mismos también en la condición de acusación particular, afirmando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo permite hasta el momento del acto del juicio oral, siempre y cuando se adhieran al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que manifiesta su adhesión, petición a los que no se opusieron ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado Victorio.

Este Tribunal acordó tener por ejercitada por dicha parte acusación contra el acusado Victorio, si bien en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, y, por tanto, adherida a la acusación ejercitada por éste, y no en los términos del escrito de acusación particular presentado, en su momento, por dicha parte, pronunciamiento respecto del que ninguna de las partes formuló oposición.

Respecto de esta cuestión realizamos un último apunte, pues afirmó la parte que no pudo recurrir el auto de fecha 22 de marzo de 2023 , y por ello, plantea esta petición en este momento: la representación procesal de Teofilo, Urbano y Raimundo presentó, en su momento, sendos escritos de defensa y de acusación, si bien, por providencia de fecha 28 de febrero de 2023, se acordó no haber lugar a tener por formulada esa acusación, en base a la motivación que allí se expuso, sin que la parte recurriera dicha resolución, que devino firme en ese extremo, y quien sí recurrió esa providencia fue la representación procesal del también acusado Victorio, y en cuanto al pronunciamiento también contenido en la misma de no tener por presentado su escrito de defensa en cuanto presentado fuera de plazo, recurso de súplica que fue desestimado por auto de fecha 22 de marzo de 2023 , contra el que, efectivamente, no cabía recurso, siendo ello irrelevante para el resto de los acusados pues los mismos, como ya hemos apuntado, no formularon recurso contra la providencia de fecha 28 de febrero de 2023, en los términos que a ellos les afectaban.

3ª La defensa del acusado Victorio planteó dos cuestiones previas:

1ª/ Reiteró las alegaciones realizadas con carácter previo al juicio oral -en su escrito de defensa y en su escrito de recurso de súplica contra la providencia de fecha 28 de febrero de 2023 ya mencionada- para justificar la presentación de su escrito de defensa fuera de plazo, solicitando que se le tuviera por opuesto a la acusación formulada contra su defendido.

Este Tribunal se remitió a su auto de fecha 22 de marzo de 2023 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra la providencia de fecha 28 de febrero de 2023, y teniéndole por opuesto a la acusación contra él ejercitada, en línea con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el procedimiento abreviado y aplicable al caso que nos ocupa, " Si la defensa no presentare su escrito en el plazo señalado, se entenderá que se opone a las acusaciones....", sin que se formulara protesta alguna por la defensa del acusado.

2ª/ Invocó vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa afirmando que la acusación contra él formulada es una acusación sorpresiva, pues el auto de procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción no tiene un relato de hechos, y no se pueden incluir en el escrito de acusación hechos que no estén en ese auto, petición a la que se opusieron el Ministerio Fiscal y la otra parte.

Este Tribunal desestimó esta cuestión, formulando la defensa la correspondiente protesta, por lo que entendemos que debe ofrecerse por este Tribunal una más detallada fundamentación de los argumentos que ya adelantó en el acto del juicio oral.

Ciertamente, el auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de Instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso; y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Con su dictado el Juez de Instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación y determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

Este auto, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación, ha de precisar también el qué y, por supuesto, el por qué.

Solo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal, es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide, con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva, y el Juez de Instrucción no puede exigir del Ministerio Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento, el Ministerio Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento, también puede apartarse de la subsunción suscrita por el Juez de Instrucción y calificar los hechos con una tipicidad alternativa, puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez, y está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de Instrucción, pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el objeto del proceso es de cristalización progresiva, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar, por primera vez, el objeto del proceso, y las conclusiones definitivas son las que lo dibujan, de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional.

Por supuesto, estas consideraciones se extienden a la acusación particular personada, en su caso, en autos.

Así, lo ha dicho el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 2016, recurso núm. 1228/2015 , invocada por la defensa del acusado en juicio, de 20 de marzo de 2018 , recurso núm. 1409/2017, de 15 de diciembre de 2020 , recurso núm. 10.524/2020, de 28 de octubre de 2021 , recurso núm. 4592/2019, de 18 de enero de 2023 , recurso núm. 1585/2021 , y de 6 de julio de 2023, recurso núm. 4777/2021 .

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial y visto el auto de fecha 4 de febrero de 2022 dictado por el Juez de Instrucción, en el que se decreta el procesamiento de los cinco acusados, hemos de indicar que en esa resolución se identifica a los acusados y los delitos que se imputan a cada uno de ellos, y así, en cuanto al acusado Victorio, el delito de Homicidio en grado de tentativa y el delito de Tenencia Ilícita de Armas, pero no nos encontramos con un relato fáctico de los hechos imputados, solo la remisión a los hechos denunciados en fecha 15 de junio de 2020, por los que pasaron a disposición judicial, en calidad de detenidos, entre ellos, el acusado Victorio, y por los que se acordó, respecto a éste, la prisión provisional.

No obstante, esa ausencia de relato fáctico en el auto de procesamiento dictado por el Juez de Instrucción, entendemos que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa invocado por la defensa del acusado Victorio.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2023, recurso núm. 4777/2021 , antes citada, en un supuesto en el que la defensa del acusado condenado invocaba la indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirmando que el auto de procesamiento dictado no se ajustó a las exigencias descriptivas de los hechos justiciables previstas en la norma, pues no fueron debidamente concretados ni fijados ni, tan siquiera, mencionados en el auto de procesamiento, ni en ningún otro momento o resolución de la causa, comenzaba el Alto Tribunal diciendo que:

Una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa - artículos 118 , 520 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 6 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales-.

Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pero no ha de obviarse que para medir la correlación debe partirse de la idea de graduación, no es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse a la fórmula de imputación en el arranque del proceso investigador que el que debe reclamarse al momento en el que se formaliza la acusación.

Esta idea de gradualidad en la conformación definitiva del objeto del proceso comporta que se cumplan determinadas reglas de producción:

1ª La necesidad de que la acusación formalizada en las conclusiones provisionales no desborde el marco fáctico-normativo previamente delimitado en la fase previa por el Juez de Instrucción, disponiendo la defensa de plenas facultades de interferencia defensiva, entre otras, la de oponerse a la propia configuración del objeto inculpatorio mediante recursos devolutivos y no devolutivos.

2ª El acto del juicio oral no puede convertirse en un mecanismo de indagación de nuevos hechos sin conexión sustancial con los que integran el objeto del proceso previamente delimitado.

3ª La estrategia de la acusación y la defensa -alegatoria y probatoria- debe girar en relación con el objeto procesal acusatorio esencial que se delimita mediante el escrito de conclusiones provisionales, sin que en las conclusiones definitivas puedan introducirse modificaciones esenciales que supongan la neta adición de hechos de los que se deriven nuevas fuentes de responsabilidad penal.

4ª La acusación delimita el objeto del proceso y, con este, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta.

Tras estas consideraciones, se apuntaba por el Tribunal Supremo que la cuestión suscitada por el recurrente obligaba a valorar si había existido alguna disrupción, algún cortocircuito relevante entre las distintas reglas que disciplinan la conformación del objeto procesal que hubiera comprometido la equidad del proceso, impidiendo el ejercicio efectivo de los derechos de defensa, en concreto, si la afirmada infracción del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impidió, por un lado, al recurrente defenderse de manera efectiva en la fase previa, y por otro, si la acusación, al formular su escrito de conclusiones provisionales, desbordó el objeto procesal previamente delimitado en dicha fase, sorprendiendo al hoy recurrente con hechos punibles que no fueron objeto de previa inculpación, afectando, así, a los fundamentos equitativos del proceso.

La respuesta a ambas cuestiones fue negativa, al no identificarse ni lesión del derecho de defensa ni indebido desbordamiento del objeto procesal en la formulación de las acusaciones dirigidas contra el recurrente, y ello, pese a no negar que el auto de procesamiento dictado en la causa presentaba graves déficits de producción, que su contenido informativo no satisfacía los estándares mínimos de precisión que resultaban exigibles.

Ello era así porque las muy singulares circunstancias del caso impedían identificar que de dichos defectos se derivara una situación de significativa indefensión o de grave afectación del proceso de conformación del objeto procesal, y así, se decía que no se apreciaba que los déficits de contenido que presentaba el auto de procesamiento permitieran, al tiempo, afirmar que el hoy recurrente no contó con suficiente y previa información inculpatoria que le permitiera conocer de qué y por qué fue acusado, pues no puede examinarse el auto de procesamiento y valorar las consecuencias que pueden derivarse de su irregularidad sin tomar en cuenta el contexto procesal de producción, al auto de procesamiento le preceden dos autos de incoación de procedimiento abreviado en la misma causa, en los que se describe un marco de enfrentamiento entre dos grupos de personas, identificándose nominalmente a los respectivos integrantes, y, entre estos, al hoy recurrente, precisándose cómo en su desarrollo se agredieron, produciéndose distintas lesiones en las que todos y cada uno habrían intervenido en su causación, hechos punibles, sustancialmente delimitados en los autos inculpatorios, que coincidían, por otro lado, con los que fueron objeto de denuncia por los distintos perjudicados y de correlativa inculpación judicial ex artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como puede constatarse del examen de las distintas declaraciones producidas a lo largo de la causa, entre ella, las dos prestadas por el hoy recurrente, quien fue expresamente interrogado sobre las lesiones causadas a las dos personas que menciona, y si bien, aquellos autos de procedimiento abreviado fueron revocados, la razón fue puramente normativa en la medida en la que se estimó que la provisoria calificación penal de los hechos punibles exigía la incoación de sumario ordinario, por lo que la decisión revocatoria no alteró la base fáctica del objeto procesal previamente delimitada, y es este el contexto que envuelve el auto de procesamiento y del que debe partirse para valorar si, en términos materiales, aun sus innegables déficits informativos, se vulneró el derecho a conocer la acusación del acusado en algunas de las fases del proceso.

Así, concluía que, del examen de las actuaciones y decisiones inculpatorias previas y de los escritos de acusación, se descarta, de manera contundente, que el recurrente desconociera, a la finalización de la fase previa, sobre qué hechos punibles podría ser acusado, y que la acusación finalmente formulada superara el objeto procesal delimitado en dicha fase previa; el déficit informativo que presentaba el auto de procesamiento, atendidas las especiales circunstancias del caso, no comprometió el exigible nivel de equidad en el desarrollo del proceso ni los derechos de defensa del recurrente.

Pues bien, entendemos que estas consideraciones son aplicables al caso que nos ocupa, por las siguientes razones:

1ª) Desde la primera declaración en sede judicial prestada por el acusado Victorio, en concreto, ante la Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz, en funciones de guardia, conoció los hechos que se le imputaban, y que son los mismos que aparecen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, los disparos que habría efectuado el día 15 de junio de 2020 sobre un vehículo Seat Altea; basta el visionado de la grabación de dicha declaración, estando asistido el acusado por el mismo Letrado que le defendió en juicio.

Los hechos son los mismos, no puede hablarse, pues, de acusación sorpresiva.

2ª) En el auto de procesamiento consta la remisión ya referida a los hechos del día 15 de junio de 2020 por los que el acusado pasó a disposición judicial y se acordó su ingreso en prisión.

Además, recordemos que el artículo 384 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , en su párrafo 5º, establece que contra los autos que dicten los Jueces de Instrucción decretando el procesamiento de una persona podrá interponerse recurso de reforma, y contra los autos denegatorios de la reforma, recurso de apelación, recurso éste que podrá ser interpuesto subsidiariamente con el de reforma.

Pues bien, la defensa del acusado no recurrió el auto de procesamiento, como tampoco lo hicieron las otras partes, por lo que devino firme.

Recordemos el tenor del artículo 240.1 de la LOPJ " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales."

Por ello, no puede invocarse indefensión cuando no se hizo valer esa vulneración de derechos que ahora invoca, y con ello, la nulidad de pleno derecho del auto de procesamiento a través de los recursos que procedían, y desde luego, no puede aceptarse la justificación de que él no estaba obligado a recurrir " si no le conviene recurrir....", como dijo al argumentar esta cuestión previa, como estrategia de defensa, para hacerla valer, por primera vez, al inicio del juicio oral.

SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA

Pasemos al examen de la prueba practicada en juicio para determinar si, de la misma, cabe concluir si han resultado acreditados los hechos por los que se ha formulado acusación contra los distintos acusados, y lo haremos de modo separado, en cuanto se imputan a los mismos distintos hechos, comenzando con los hechos de los que ha sido acusado Victorio, y pasando, después, a los hechos por los que han sido acusados Teofilo, Raimundo, Urbano y Aurelia.

Con carácter previo, consignamos algo obvio, Juan Ignacio no aparece en la causa como procesado ni como acusado, es más, ni siquiera como investigado, de ninguno de los hechos objeto de enjuiciamiento, y, por tanto, no vamos a realizar pronunciamiento alguno respecto al mismo, más que a su declaración prestada en juicio en calidad de testigo.

Decimos esto ante las continuas referencias-imputaciones tanto en el escrito de defensa de Teofilo, Urbano, Raimundo y Aurelia, como en los interrogatorios practicados en juicio, como en el informe final del Letrado de los mismos a la persona de Juan Ignacio como el acompañante del acusado Victorio, y, por tanto, con participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

1. Hechos de los que se acusa a Victorio.

Hemos de comenzar afirmando que estos hechos son los contenidos en el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal elevado a definitivo, y al que se adhirió la representación procesal de Teofilo, Urbano y Raimundo.

Realizamos esta aclaración, que pudiera parecer innecesaria, pues observamos que la representación procesal de Teofilo, Urbano y Raimundo, tanto en el escrito de acusación, que se tuvo por no presentado por providencia de fecha 28 de febrero de 2023, como en el escrito de defensa, ofrece un mismo relato fáctico, relato respecto a los hechos que imputa a Victorio, relato que se mantiene al elevar a definitivas las conclusiones provisionales de su escrito de defensa, con las modificaciones que se introdujeron en dicho trámite, como se comprueba del visionado de la grabación del juicio, pero manteniendo inalterado el relato fáctico en el que sustentaba la acusación contra Victorio.

Y ello no tiene cabida toda vez que no se admitió por este Tribunal el escrito de acusación particular presentado en su momento por dicha representación procesal, por resolución, como ya hemos apuntado, firme, y, como ya resolvimos en juicio, en el trámite de cuestiones previas, que se admitía el ejercicio de la acción penal por Teofilo, Urbano y Raimundo, como acusación particular, si bien, como adhesión, única y exclusivamente, a la acusación del Ministerio Fiscal, respecto a la que no cabía modificación alguna, ni en el relato fáctico, ni en la calificación jurídica, ni en las penas solicitadas, decisión adoptada al inicio del juicio oral y que devino firme en cuanto no fue protestada por ninguna de las partes.

Amén de ello, evidentemente, no cabe un relato de acusación en un escrito de defensa, escrito de defensa que debió limitarse a los hechos objeto de imputación a dichos acusados, que son los contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Los hechos de los que se acusa a Victorio son: sobre las 21:30 horas del día 15 de junio de 2020, en la CALLE005 de Badajoz, en el cruce con la AVENIDA000, acompañado de un tercero no identificado, con ánimo de acabar con sus vidas, disparó tres veces sobre el vehículo marca y modelo Seat Altea, matrícula ....-NPD, en el que viajaban Teofilo, Urbano, Raimundo y un menor, utilizando, sin tener licencia o permiso para ello, un arma de fuego corta, tipo pistola o revólver.

Pasemos al examen de la prueba practicada al respecto.

El primer lugar, nos referimos a la declaración en juicio del acusado Victorio.

Reconoció su presencia en el lugar de los hechos, afirmando que fue acompañando a su primo Augusto a cortarse el pelo, y que ese día vestía una camiseta blanca, la misma que llevaba en el momento de ser detenido por la Policía, y negó haber efectuado disparo alguno.

Ofreció, como relato de los hechos, el siguiente: estando en la puerta de la peluquería, llegó un coche, que se pegó a él, alguien desde el mismo realizó dos tiros al aire, se bajó uno y él echó a correr, y que cuando corría no sabe quién iba a su lado.

Respondió que no reconoce el coche, ni las personas que iban dentro, ni la persona que le disparó.

En segundo lugar, pasemos a las declaraciones de los perjudicados por los disparos que se afirman efectuados por Victorio, los también acusados Teofilo, Urbano y Raimundo, y, además, Carmelo.

Empezando por éste último, menor de edad a la fecha de los hechos y mayor de edad a día de hoy, hemos de indicar que no contamos con su versión de los hechos, y ello es así porque no compareció a juicio, no obstante estar citado en legal forma, a través de la representación procesal del resto de acusados-perjudicados, como se comprometió la misma en su escrito de defensa -véase página 3 del mismo-, y ante su incomparecencia, renunció a la práctica de dicha declaración testifical; solo fue propuesto como testigo por dicha parte.

Pasemos, ahora, a las declaraciones de los tres acusados, los mismos ofrecieron su relato contestando solo a las preguntas de su Letrado, en uso legítimo de su derecho, pero ofreciendo un relato parco.

El primero en declarar fue Teofilo, quien realizó el siguiente relato: sobre las nueve y pico de la noche, le recoge Carmelo en el coche y van a comprar pintura, se paran en un paso de peatones, unos les increpan, eran dos personas, Raimundo se baja del coche, hay una riña, disparan a Raimundo, Raimundo no hizo nada y salió a correr, Carmelo coge el coche, y recogen más adelante a Raimundo, y éste se puso al frente del coche porque Carmelo era menor, luego la Policía Local les da el alto y se paran.

El interrogatorio finaliza con las siguientes preguntas de su Letrado "¿tiene algún problema con las personas que les dispararon, con Victorio?" y responde "no" y "¿con Juan Ignacio?" y responde " tampoco".

Hasta este momento nada dijo Teofilo respecto a quien/es eran los autores de esos disparos, y respondió, como lo hizo, en una pregunta totalmente dirigida.

En su turno de interrogatorio, Raimundo y Urbano, solo contestaron a una única pregunta que les formuló su Letrado " ¿lo que ha relatado Teofilo es lo que sucedió?" y ambos respondieron " sí".

Como es evidente, poco podemos extraer de las declaraciones de los ocupantes del vehículo Seat Altea, matrícula ....-NPD, que recibió los disparos efectuados por el acusado, según el escrito de acusación.

Pasemos al examen de las demás pruebas practicadas en juicio.

En primer lugar, contamos con las declaraciones de varios testigos presenciales de los hechos, tres vecinos del lugar donde se producen estos, doña Andrea, don Isidro y don Jorge, dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, los núms. NUM015 y NUM016, y Juan Ignacio, que refiere es primo del acusado Victorio.

Comenzamos con las declaraciones de los tres vecinos de la zona, testigos totalmente objetivos e imparciales, quienes son identificados por la Policía como testigos de los hechos, los dos últimos por las llamadas que realizaron a la misma informando de los disparos que estaban oyendo/viendo.

Con carácter previo al análisis de estas declaraciones, hemos de consignar los siguientes extremos, que estimamos de importancia, en cuanto han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar sus declaraciones, una, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, hace más de tres años, con lo que es fácil que puedan olvidar detalles, máxime la rapidez con la que pudieron desarrollarse los mismos y por los que se vieron lamentablemente sorprendidos, y otra, el nerviosismo evidente no solo por tener que declarar en un juicio y en relación con los hechos que nos ocupan, sino que ese nerviosismo y temor se vio acrecentado por el grave incidente ocurrido antes del inicio del juicio oral en el que resultó lesionado el acusado Victorio, incidente que si bien creemos los testigos no presenciaron, sí que debieron escuchar las voces y gritos derivadas del mismo; véanse la grabación del inicio de la primera sesión del juicio oral y las diligencias extendidas por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de fechas 8 y 9 de noviembre de 2023.

Doña Andrea, quien, expresamente, reconoció tener miedo, extremo que era evidente, manifestó no recordar muchos de los detalles sobre los que le preguntaron y refirió que se ratificaba en lo que declaró ante la Policía y en el Juzgado, " cuando declaró, declaró lo que vio", dijo con seguridad, pese a su nerviosismo.

En juicio afirmó que lo que ella recuerda es que estaba en la azotea, que escuchó varias detonaciones, no recuerda el número, el primer disparo lo oyó, pero no lo vio, luego, se asomó y vio más disparos, vio un coche en la calle, en el paso de peatones, no recuerda si el coche estaba ya o llegó después, y las personas que tenían la pistola hacia el coche, los disparos hacia el centro, hacia el Rivilla, no hacia el otro sentido de la calle, y una persona que estaba dentro del coche se hace a un lado, no recordando haber visto bajarse a nadie del vehículo.

Añadió que las personas que efectuaron los disparos se fueron andando, no corriendo, y recuerda haber visto a uno con la pistola, si bien no recuerda la ropa que vestía.

Doña Andrea, en su declaración policial, prestada al día siguiente de los hechos, declaración introducida en el acto del juicio oral a través de las preguntas que se le formularon, refirió que ella se encontraba en la terraza de su domicilio, sobre las 21:00 horas del día 15 de junio de 2020, que escuchó tres o cuatro detonaciones y a varias personas gritando, que cuando se asomó observó en la calle, a la altura del paso de peatones, un vehículo de color oscuro, con la puerta del conductor abierta y una persona en el asiento del conductor tumbado hacia el lado del copiloto, y al lado del vehículo había dos varones, uno, con una camiseta de color amarillo fuerte, que portaba una pistola en la mano, y otro, con una camiseta de color blanco, que el de la camiseta de color amarillo efectuó unos tres disparos, y posteriormente, pasados unos segundos, le entregó el arma al otro varón que se encontraba con él, marchándose ambos a pie, en la CALLE005 dirección a la AVENIDA000, y ya los pierde de vista.

En la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción en fecha 26 de enero de 2021, tras ratificar su declaración policial, manifestó que primero escuchó un disparo, y al momento, un tiroteo y los gritos de la gente y se asomó, que vio dos chicos y un coche, la persona que estaba dentro estaba inclinada, los chicos dispararon hacia la CALLE006, donde está la farmacia, hacia el coche no, por lo menos, no lo vio ella, ella no vio que dispararan al vehículo ni tampoco a persona concreta, cree que era para asustar, el coche se fue dirección a la AVENIDA000 y esos chicos tiraron de la CALLE005 a esa Avenida, la misma dirección del coche, y uno le dio la pistola al otro.

Apuntó que los recuerda corpulentos, pero no la ropa que llevaban, si bien al referirle uno de los Letrados si uno llevaba camiseta amarilla, afirmó ahora " le viene esa imagen".

Hemos de indicar que basta un visionado de esa declaración para afirmar que en ningún momento dijo que uno de esos dos hombres llevara una camiseta negra u oscura, pese a la insistencia del Letrado de Victorio en esa declaración, como también insistió en juicio y en su informe final.

Don Isidro, refiere en juicio que él llamó a la Policía porque escuchó unos disparos y vio gente corriendo, si bien afirmó que él no vio ningún disparo, entró en pánico, en estado de shock, y no recuerda nada más.

Prácticamente, se pronunció en los mismos términos en su declaración judicial en fase de instrucción.

Don Jorge, afirmó en juicio que recuerda lo sucedido vagamente, primero oyó un disparo, se asomó y vio efectuar dos disparos, vio dos personas que disparaban a un coche y se van corriendo, más bien, andando rápido sin correr, llamó a la Policía y les dijo cómo iban vestidos, le hizo un relato casi en directo " lo que dijo por teléfono, es lo que estaba viendo", dijo con seguridad, pese a su nerviosismo, remitiéndose a lo que dijo en el Juzgado y en esa llamada.

En el Juzgado de Instrucción, en la declaración realizada en fecha 2 de febrero de 2021, afirmó que oyó como un petardo, se asomó y vio a dos personas, una de ellas portaba una pistola y había un coche casi derrapando en la CALLE005, ve que disparan hacia el coche, la pistola la llevaba uno y se la pasó al otro, tiraron por el paso de peatones por donde está el bar " DIRECCION000".

Posteriormente, cuando examinemos la documental, nos referiremos a la llamada que el mismo realizó al Cimacc 091, y que fue reproducida en el acto del juicio oral.

Pasemos a las declaraciones de los agentes del C.N.P., testigos plenamente objetivos e imparciales.

El agente núm. NUM015, fuera de servicio y destinado en otra Comisaría, que fue quien procedió, junto con otros compañeros, a la detención de Victorio.

Afirmó que él estaba fuera de servicio, iba conduciendo su vehículo por la AVENIDA000, estaba detenido en un semáforo, próximo al bar " DIRECCION000", ve pasar por el paso de cebra allí existente a dos personas, uno, vistiendo camiseta amarilla, y otro, camiseta blanca, se quedó mirando porque " ve tensión", " van con tensión", se fijó porque " le resultó raro", y ve que el de la camiseta blanca se gira y efectúa, desde la cadera, con un arma de fuego, un disparo hacia un vehículo marca y modelo Seat Altea de color oscuro que estaba ocupado por varios individuos, vehículo que quedaba a su espalda, en doble fila, parado a la izquierda " vio perfectamente el tiro y lo escuchó", "i ba con su mujer, y le dijo a ella "eso ha sido un disparo", " solo vi el arma cuando apuntó a los otros", " vi el disparo con la pistola y que llevaba en la mano izquierda la pistola", lo escenifica, y " el disparo fue al coche", gira con su coche a la izquierda, y ve a ambos individuos dirección hacia la CALLE007, él los sigue a bordo de su vehículo hasta que se aproximan a la PLAZA000 de DIRECCION001, donde les pierde de vista, vuelve a localizar al de la camiseta blanca en la CALLE008, se baja del vehículo, lo sigue a pie, llama a sus compañeros, pasa el coche Zeta y lo paran y detienen.

Con contundencia y total seguridad dijo " no tiene duda alguna de que quien efectuó el disparo fue el de la camiseta blanca", a quien detuvo, y añadió que no vio al de la camiseta amarilla efectuar disparo alguno, ni tampoco entregarle nada al de la camiseta blanca.

Él les dijo a los compañeros que el disparo que él había presenciado fue en la AVENIDA000, junto al bar " DIRECCION000" y los compañeros encontraron allí una vaina.

El detenido, el de la camiseta blanca, les dijo " si han venido a apuñalarnos, tendremos que defendernos, ya sabéis el problema que tenemos con esta gente", es decir, se lo reconoció implícitamente.

El agente núm. NUM016, libre de servicio, quien se encontraba en la terraza de una vivienda de la CALLE005, afirma que, a la altura de la barbería allí existente, enfrente, junto a la farmacia, no en la peluquería, se encontraba un grupo de unos cinco varones, cree de etnia gitana, que escuchó un frenazo, un árbol le tapaba el vehículo, alguien que se baja del vehículo y dispara hacia ese grupo de personas, que comienzan a correr dirección a la AVENIDA000, las víctimas se van del lugar.

Al Seat Altea se le acercó otro vehículo y una moto, que, por la forma de actuar, diría que estaban relacionados, pero no puede afirmarlo.

Grabó con su teléfono móvil lo que le dio tiempo, tras sacarlo y desbloquearlo, y parece que se intercambian algo, cree que un arma, no recuerda quién le da alarma a quien; en su declaración policial manifestó que la pistola se la facilitó el de la camiseta de color naranja al de la camiseta de color blanca.

Apuntó que los que se intercambian el arma son los que se bajan del vehículo, lo que ocurre después, si repelen la agresión, si disparan, etc., eso ya no lo ve él, además, él centró su atención en ese grupo de personas que estaba enfrente de la peluquería.

En último lugar, contamos con la declaración de Juan Ignacio , quien refiere que él se encontraba en el interior de la peluquería, que sintió unos disparos, que vio por la ventana que eran " Zurdo" y " Chili", solo vio a esos dos a través del cristal, pero no sabe quién estaba disparando, no lo puede decir, no vio a quien apuntaban, y vio corriendo gente, vio un coche negro " como Seat" y una moto y llamó a la Policía, a través del teléfono de su novia, pensó que iban a por él, salió corriendo con su hermano Augusto, que también estaba en la peluquería, vio a su primo Victorio fuera, pero no llegó a contactar con él, su primo también corrió, y añade que, al día siguiente, -16 de junio de 2020-, tenía una declaración en el Juzgado " por el tema de los disparos que le hicieron hace cuatro años".

Para finalizar con las declaraciones testificales contamos, asimismo, con las de los siguientes agentes del C.N.P:

El núm. NUM017, el primero que llega al lugar en el que se encuentra Victorio y su compañero núm. NUM015, respondió que el detenido si les dijo " si han venido a apuñalarnos, tendremos que defendernos, ya sabéis el problema que tenemos con esta gente".

Los núms. NUM018 y NUM019, quienes acordonaron la zona donde estaban las vainas y el cartucho que luego recogen los agentes de Policía Científica, las vainas, una, en un paso de peatones en la AVENIDA000, y otras dos, en la CALLE005, " conforme iban teniendo más información, van ampliando la zona que acordonaban", una de las zonas era la que les dijo el compañero que estaba fuera de servicio -el núm. NUM015-.

El núm. NUM020, instructor de parte del atestado policial y encargado de obtener y remitir al Juzgado las imágenes del lugar de los hechos, en concreto, de las cámaras de seguridad de Codere y de Liberbank, así como los audios de las llamadas al Cimacc 091 de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura y al Centro de Emergencias de Extremadura-112, a los que nos referiremos posteriormente al analizar la documental obrante en autos.

En cuanto a las periciales practicadas, y debidamente ratificadas en juicio por sus autores, amén de no impugnadas, significamos:

1ª El acta de inspección técnico policial realizada por los agentes del C.N.P. de la Brigada de Policía Científica núms. NUM021 y NUM022 , en la que se hace constar la localización de una vaina a la altura del núm. NUM023 de la AVENIDA000, a 6,4 metros desde el acerado del bar " DIRECCION000" y a 40 cms. del inicio del paso de peatones, y otras dos en la CALLE005, a un lado y a otro del paso de peatones allí existente, así como un cartucho sin percutir.

2ª El informe de balística emitido por el agente del C.N.P. núm. NUM024 de la Comisaría General de Policía Científica respecto de las tres vainas metálicas percutidas y recuperadas del lugar de los hechos, en el que se dice que se corresponden técnicamente a dos cartuchos 7,65 × 17 mm. Browning, elementos de uso general para armas de fuego cortas, tipo pistolas y revólveres.

3ª El informe de balística emitido por el agente del C.N.P. núm. NUM025 de la Comisaría General de Policía Científica , también respecto de las tres vainas percutidas, en el que se concluye que lo han sido por la misma pistola semiautomática.

4ª El informe del facultativo núm. NUM026 y de la técnico núm. NUM027 de la Comisaría General de Policía Científica , en el que, respecto a los kit de residuos de disparo aplicados sobre las manos derecha e izquierda del acusado Victorio, concluye que en la derecha no se han detectado partículas con plomo-antimonio-bario (específicas de residuos de disparo) y en la izquierda se ha detectado una partícula con plomo-antimonio-bario (específica de residuos de disparo) y menos de tres partículas compatibles con residuos de disparo, por lo que no se puede establecer un resultado concluyente.

En último lugar, la documental, de la que destacamos:

1ª Las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de los establecimientos de la zona "Codere", sito en CALLE007, y Liberbank, sito en la esquina en la que confluyen la AVENIDA000 y la CALLE007, que fueron visionadas en el acto del juicio oral.

En las primeras, se ve corriendo a dos personas, varones, corpulentos, vistiendo ambos bermudas y camiseta, uno, el que va en primer lugar, bermuda clara y camiseta amarilla o anaranjada, y otro, bermuda oscura y camiseta blanca.

Según se informa en el oficio policial de fecha 29 de octubre de 2020 remitido por el agente del C.N.P. núm. NUM020 ya citado, viniendo de la AVENIDA000, recorren la CALLE007 hacia CARRETERA000.

En las segundas, se ve a un varón corriendo desde la CALLE005 doblar la esquina a su derecha y continuar por la AVENIDA000 y otro que le sigue hasta el cruce y después vuelve hacia atrás, y después, un vehículo marca Seat de color oscuro que gira a su derecha, y en el mismo cruce, inmediatamente después, se ve correr por la CALLE005 a los dos varones ya referidos, el de la camiseta blanca y el de la camiseta amarilla.

2ª La grabación aportada por el agente del C.N.P. núm. NUM016, realizada con su teléfono móvil y que obra en los acontecimientos núms. 242 y 243 del expediente digital, también visionada en el acto del juicio oral, en la primera se ve corriendo o andando rápido, a los dos varones ya referidos, el de la camiseta blanca y el de la camiseta amarilla, y en el segundo, al vehículo Seat Altea de color oscuro en un paso de peatones.

3ª El acta de inspección técnico policial del vehículo marca y modelo Seat Altea matrícula ....-NPD, en la que se constata que el mismo no tiene ningún tipo de daño exterior, golpes o arañazos profundos.

4ª Las grabaciones de los audios de las llamadas efectuadas al Cimacc 091 de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura y al Centro de Emergencias de Extremadura-112, por distintos testigos de los hechos, vecinos del lugar, alarmados por los mismos, significando la de don Jorge, oída en juicio.

En la misma se oye al testigo decir que hay una persona con una pistola en la mano, que va pegando tiros, son dos señores que van a pie, los dos grandotes y como de etnia gitana, uno, con una camiseta amarilla y un pantalón gris, que es el que lleva la pistola, y el otro, con una camiseta blanca y un pantalón azul, que van corriendo, que han tirado contra un coche Seat Altea o Seat León de color negro, con cuatro personas dentro, el coche se va como hacia el centro, desde la CALLE005 por la AVENIDA000, que el coche ha dado la vuelta, apareciendo otra vez en la CALLE005, y tira otra vez hacia arriba, como hacia la CARRETERA000.

En esta llamada se hace un relato en directo, es tan en directo que en la misma se oye un disparo.

Pues bien, de la valoración conjunta de toda esta prueba, podemos afirmar que ha resultado acreditado que:

1/ El acusado Victorio el día 15 de junio de 2020, sobre las 21:00 horas, se encontraba en la CALLE005 de Badajoz, vistiendo una camiseta de color blanco y unas bermudas o pantalón corto de color oscuro, y lo hacía acompañado de otra persona, que vestía con una camiseta de color amarillo y unas bermudas o pantalón corto de color claro, que no ha podido ser identificada; así:

El propio acusado Victorio reconoce que el día 15 de junio de 2020, sobre las 21:00 horas, se encontraba en la CALLE005 de Badajoz y que vestía con una camiseta de color blanco.

Doña Andrea, quien, si bien en juicio refirió no recordar muchos extremos sobre los que le preguntaron, respondió que se ratificaba en lo que declaró ante la Policía y en el Juzgado, y que " cuando declaró, declaró lo que vio", y en su declaración policial refirió que había dos varones, uno, con una camiseta de color amarillo fuerte, y otro, con una camiseta de color blanco.

Don Jorge, quien, si bien afirmó en juicio que recuerda lo sucedido vagamente, sí refirió que llamó a la Policía y les dijo cómo iban vestidas las personas a las que vio tras oír un disparo, uno, con camiseta amarilla y pantalón gris, y otro, con camiseta blanca y pantalón azul.

El agente del C.N.P. núm. NUM015 identifica a Victorio como una de las dos personas a las que ve en el paso de peatones de la AVENIDA000 y que iba vestido con una camiseta blanca, y que la persona que le acompañaba iba vestido con una camiseta amarilla.

En las grabaciones de las cámaras de seguridad de los establecimientos Codere y Liberbank y en la grabación efectuada con su teléfono móvil por el agente del C.N.P. núm. NUM016 se ve a dos personas que se marchan de la CALLE005, con la vestimenta, que hemos referido, uno, con camiseta blanca y pantalón corto oscuro, y otro, con camiseta amarilla y pantalón corto claro.

2/ En esa CALLE005, esa persona que acompañaba al acusado Victorio, no identificada y que vestía la camiseta amarilla, realizó varios disparos, al menos, dos, con una pistola, que no ha podido ser localizada, y, por tanto, identificada.

Este extremo se acredita con las declaraciones prestadas en juicio por doña Andrea, al ratificarse en la prestada en sede policial, como hemos apuntado, y de don Jorge, al remitirse a lo relatado por el mismo en la llamada realizada al Cimacc 091, así como en el audio de esa llamada.

3/ Esos disparos iban dirigidos contra el vehículo marca y modelo Seat Altea, matrícula ....-NPD.

Este extremo se acredita con las declaraciones de doña Andrea y don Jorge.

4/ Tras estos disparos, el acusado Victorio y esa tercera persona que vestía camiseta amarilla y que no ha sido identificada se fueron corriendo de la CALLE005, entregando, en ese momento, ese tercero no identificado a Victorio la pistola que portaba, y con la que, previamente, había efectuado esos disparos y se fueron dirección AVENIDA000, dirección hacia la que fue también el vehículo Seat Altea.

Este extremo se acredita con las declaraciones de doña Andrea y de don Jorge, y con las grabaciones de las cámaras de seguridad de los establecimientos Codere y Liberbank.

5/ Acto seguido, prácticamente sin solución de continuidad, en la AVENIDA000 de Badajoz volvieron a coincidir el acusado Victorio y ese tercero no identificado, que vestía con una camiseta amarilla, con el vehículo marca y modelo Seat Altea, matrícula ....-NPD y sus ocupantes, en el paso de peatones a la altura del bar " DIRECCION000", y en ese momento, Victorio, quien portaba la pistola, realiza con la misma un disparo hacia ese vehículo.

Este extremo se acredita con la contundente declaración del agente del C.N.P. núm. NUM015, quien recordemos, no se encontraba de servicio, iba en su vehículo con su mujer, y no obstante lo cual, realiza un seguimiento de esos dos individuos, primero con su vehículo, y luego, andando tras bajarse del mismo, y sigue a pie al acusado Victorio, procediendo, finalmente, a su detención junto con otros compañeros.

Esta declaración se ve corroborada con:

Las declaraciones de doña Andrea, quien refirió en su declaración policial que estas dos personas se marcharon de la CALLE005 hacia la AVENIDA000, y por don Jorge, quien, en su llamada al Cimacc 091, manifestó lo mismo.

La declaración del agente núm. NUM017, quien ratificó lo consignado en el atestado policial respecto a lo que les fue manifestado por el acusado en el momento de la detención, y que antes recogimos.

Las declaraciones de los agentes núms. NUM018 y NUM019, respecto a la localización de las vainas, una de ellas en el paso de peatones de la AVENIDA000, en el lugar indicado por el agente núm. NUM015.

El acta de inspección técnico policial realizada por los agentes núms. NUM021 y NUM022, en la que se hace constar la localización de una vaina a la altura del núm. NUM023 de la AVENIDA000, a 6,4 metros desde el acerado del bar " DIRECCION000" y a 40 cms. del inicio del paso de peatones, justo en el lugar señalado por el agente núm. NUM015 como lugar en el que el acusado Victorio dispara con la pistola que llevaba contra el vehículo Seat Altea.

El informe pericial sobre los kits de residuos de disparo aplicados sobre la mano izquierda de Victorio, en el que, si bien no se establece un resultado concluyente, sí se afirma que, en la misma, -recordemos el agente núm. NUM015 ve disparar a Victorio con la mano izquierda-, se detectó una partícula con plomo-antimonio-bario (específica de residuos de disparo) y menos de tres partículas compatibles con residuos de disparo.

6/ Los disparos efectuados en la CALLE005 por la persona no identificada que acompañaba al acusado Victorio y que vestía una camiseta amarilla y el disparo efectuado por el acusado Victorio en la AVENIDA000 se realizaron con la misma arma, una pistola semiautomática.

Así, se acredita con los informes de balística emitidos por los agentes del C.N.P. de la Comisaría General de Policía Científica, las tres vainas metálicas percutidas y recuperadas del lugar de los hechos se corresponden técnicamente a dos cartuchos 7,65 × 17 mm. Browning, elementos de uso general para armas de fuego cortas, tipo pistolas y revólveres, y lo han sido por la misma pistola semiautomática.

Como vemos, hay dos incidentes, o más bien, dos momentos de un mismo incidente, sin solución de continuidad, uno, en la CALLE005, y otro, en la AVENIDA000, en la confluencia de esa Avenida con la CALLE005, en un espacio temporo-espacial inmediato, y por ello, las diferentes declaraciones de los testigos presenciales, tanto los vecinos de la zona, como los dos agentes policiales, cada uno refiere lo que ve, en el momento y en el lugar en el que lo ve, y por ello, no hay contradicción alguna entre lo declarado por unos y otros testigos, y en concreto, entre lo declarado por el agente núm. NUM015 y el agente núm. NUM016.

Recordemos que el agente núm. NUM016 refiere lo que él llega a ver de lo sucedido en la CALLE005, y el agente núm. NUM015 refiere todo lo que él ve de lo sucedido en la AVENIDA000, justo en el paso de peatones existente frente al bar " DIRECCION000", y ve toda la secuencia completa, explica, detallada y convincentemente, por qué se queda mirando a esas dos personas que pasan por el paso de peatones, por qué le llama la atención, cómo ve que el de la camiseta blanca, posteriormente, identificado como Victorio, lleva una pistola en la mano izquierda, como se la lleva a la cadera, y, escenificándolo, refiere como dispara hacia el vehículo Seat Altea.

Resultó evidenciado en juicio que, en un principio, la Policía pensaba que se había producido solo un tiroteo, el de la CALLE005, y es a raíz de la intervención del agente núm. NUM015 cuando se conoce que también se ha producido un disparo en la AVENIDA000, en su confluencia con la CALLE005, y así, como dijeron los agentes núms. NUM018 y NUM019, tuvieron que ampliar la zona a acordonar en base a la información dada por el agente núm. NUM015, siendo lógica la confusión inicial, ante las distintas llamadas que se estaban realizando tanto al Cimacc 091, como al 112, mientras se estaban produciendo los hechos mismos.

Así, entre las llamadas al 112 hay una en la que se oye como una persona informa de un tiroteo en la AVENIDA000, "justo enfrente del bar " DIRECCION000", y su interlocutor le dice extrañado "si han llamado otras personas diciendo que es en la CALLE006" y responde la persona que llama "es en la AVENIDA000, en DIRECCION002" -véase la llamada titulada " Pista 3", dentro de la carpeta " Llamadas 112", del DVD aportado a la causa, con todas las llamadas y las grabaciones de las cámaras de seguridad, recordemos que todas estas grabaciones se introdujeron en el juicio oral vía prueba documental y que no fueron impugnadas-.

No olvidemos que el agente núm. NUM016 refirió, en su declaración policial, que ratificó en juicio, que después de escuchar las detonaciones, observó a un varón con camiseta naranja que portaba lo que le parecía una pistola y se la facilitaba a otro varón con camiseta blanca, a los que pierde de vista una vez que cruzan en una de las esquinas con AVENIDA000, y estos son a los que graba con su teléfono móvil.

Es cierto que este agente refirió en juicio, como ya hiciera en fase de instrucción y en su declaración en dependencias policiales, que él se encontraba en una vivienda de la CALLE005, que vio a un grupo de unos cinco varones, de etnia gitana, a la altura de una barbería/peluquería allí existente, que luego escuchó aproximarse un vehículo y frenar bruscamente, derrapar, y varias detonaciones y ve a ese grupo de personas que empieza a correr.

Estas afirmaciones podrían venir a apoyar lo afirmado por Juan Ignacio en su declaración en juicio, así como en la llamada realizada por el mismo a la Policía, de modo que, pudo existir un incidente previo o coetáneo al que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa; es decir, no podemos descartar que antes de los incidentes descritos en la CALLE005 y en la AVENIDA000, se hubiera producido un incidente previo en la misma CALLE005 protagonizado por personas distintas del acusado y de su acompañante.

Ahora bien, este Tribunal ha de centrarse en los hechos que son objeto de acusación, amén de que esos otros posibles hechos no han podido esclarecerse, y aquí, significamos la actitud de silencio de todos los implicados, como botón de muestra, las declaraciones imprecisas de los acusados en la presente causa y del testigo Juan Ignacio.

2. Hechos de los que se acusa a Teofilo Raimundo, Urbano y Aurelia.

Los hechos de los que se acusa a Teofilo, Urbano y Raimundo son: al ser interceptados ese día, se les ocuparon armas blancas y objetos contundentes, en clara disposición para su uso, dado el enfrentamiento familiar existente con el acusado Victorio, concretamente, poseían un palo de madera de un metro de longitud, un hacha, un cuchillo, una navaja y una llave de rueda.

Los hechos de los que se acusa a Aurelia son: las armas que tenían en su poder Teofilo, Urbano y Raimundo eran suyas, encontrándose, además, en el vehículo de su propiedad.

Pasemos al examen de la prueba practicada al respecto.

En primer lugar, nos referimos a la declaración en juicio de los acusados Teofilo, Urbano y Raimundo.

Recordemos que el primero en declarar fue Teofilo, y, solo a preguntas de su Letrado, y se limitó a decir " no vio ningún tipo de arma en el coche", y en su turno de interrogatorio, Raimundo y Urbano, solo contestaron a una única pregunta que les formuló su Letrado " ¿lo que ha relatado Teofilo es lo que sucedió?" y ambos respondieron " sí".

La prueba con la que contamos son las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local núms. NUM028 y NUM029.

Ambos refirieron en juicio que interceptan el vehículo, en la guantera de la parte del conductor había un cuchillo, una navaja y una llave de cambiar la ruedas, y en la parte de atrás, un palo y el hacha, estos estaban en la alfombrilla, perfectamente visibles, parte de atrás donde iban Carmelo y Teofilo.

En cuanto a Aurelia, la misma reconoció en juicio, a preguntas de su Letrado, único al que respondió en uso de su legítimo derecho, que es la titular del vehículo marca y modelo Seat Altea matrícula ....-NPD, afirmando que se lo dejó a Carmelo, y que todos los objetos que encontró en su interior la Policía Local son de su propiedad, apuntando que los utiliza para el campo y para uso doméstico.

Por tanto, la propiedad de esos objetos, en el caso de Aurelia, aparece acreditada con su propia declaración, y la tenencia respecto de los otros tres acusados, con las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal y de un delito de Amenazas no condicionales del artículo 169.2º del Código Penal .

1. Delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal .

Dispone del artículo 564.1.1º del Código Penal : " 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas...."

Recordemos que el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado como una infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario), no requiriendo, para su consumación, resultado material alguno, ni producción de daño alguno, ni que se haga uso del arma, basta la simple detentación, y es un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, no exigiéndose de una relación constante con el arma.

Exige de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un elemento objetivo, una acción de tenencia, que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma.

La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere, según el verbo rector, la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que, como elemento negativo, señala: licencia o permisos necesarios.

2. Un elemento subjetivo, atinente a la culpabilidad, se exige el "animus possidendi", o incluso inferior, "animus detinendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma.

Se excluye de la conducta típica solo los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros.

2. Delito de Amenazas no condicionales del artículo 169.2º del Código Penal .

Dispone el artículo 169 del Código Penal : " El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: ..... 2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional."

Las características que definen este delito son las siguientes:

1. El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2. Es un delito de simple o mera actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que, si ésta se produce, actuará como complemento del tipo.

3. El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio, en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados, anuncio de un mal que debe ser serio, real, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

4. El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible, que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

5. Este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en la que se realice o profiera la amenaza, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores al hecho material de la amenaza.

Esas circunstancias, subjetivas y objetivas, dotan a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

6. El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándole de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

Estaríamos, pues, ante una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, y así, este delito se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas o conductas realizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

CUARTO.- AUTORÍA

El acusado Victorio es autor penalmente responsable de ambos delitos, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores de dichos delitos y la intervención del mismo en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y valoradas las mismas en su conjunto, como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Recordemos que, como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del/de los acusado/s en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusado/s por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

Efectivamente, la presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada en el caso que nos ocupa por la prueba practicada en juicio, expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

El delito de Tenencia Ilícita de un Arma de fuego, una pistola, el día 15 de junio de 2020, sobre las 21:00 horas, al portarla el acusado Victorio, primero, en la CALLE005 de Badajoz, tras entregársela la persona no identificada que le acompañaba, y, acto seguido, en la confluencia de dicha calle con la AVENIDA000, se acredita con las declaraciones testificales de doña Andrea y de don Jorge, quienes ven como, tras unos primeros disparos en la CALLE005, la persona no identificada y que vestía con camiseta amarilla le entrega una pistola a la persona que vestía con camiseta blanca, identificada como el acusado Victorio, con la declaración del agente del C.N.P. núm. NUM015, quien ve en la AVENIDA000 de Badajoz al acusado Victorio portar una pistola y realizar con la misma un disparo hacia el vehículo Seat Altea, con las declaraciones de los agentes del C.N.P. núms. NUM018, NUM019, NUM021 y NUM022, que localizan una vaina en el paso de peatones de la AVENIDA000, lugar indicado por el agente núm. NUM015 como en el que se produce el disparo que él ve, y con los informes periciales de la Comisaría General de Policía Científica, uno, sobre los kit de residuos de disparo aplicados sobre la mano izquierda de Victorio, en el que, si bien no se establece un resultado concluyente, sí se afirma que se detectó una partícula con plomo-antimonio-bario (específica de residuos de disparo) y menos de tres partículas compatibles con residuos de disparo, y otro, de balística, sobre las vainas localizadas en el lugar de los hechos, y en concreto, la localizada en el paso de peatones referido, correspondientes todas ellas a una pistola semiautomática.

Nada obsta a lo anterior, siendo, por ello, irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el hecho de que el arma no fuera localizada.

El delito de Amenazas sobre los ocupantes del vehículo Seat Altea al efectuar el acusado un disparo con una pistola dirigido al mismo en la confluencia de la CALLE005 con la AVENIDA000 se acredita con la declaración testifical del agente del C.N.P. núm. NUM015, quien ve en dicha avenida al acusado Victorio realizar con la pistola que portaba un disparo hacia ese vehículo Seat Altea, con las declaraciones de los agentes del C.N.P. núms. NUM018, NUM019, NUM021 y NUM022, que, como hemos apuntado, localizan una vaina en el paso de peatones de la AVENIDA000, lugar indicado por el agente núm. NUM015 como en el que se produce el disparo que él ve, y con los informes periciales de la Comisaría General de Policía Científica ya referidos.

Es obvio que disparar con un arma de fuego en dirección a unas personas con las que se acababa de mantener un fuerte enfrentamiento, -la persona no identificada que acompañaba al acusado Victorio había disparado contra ese vehículo Seat Altea, y con ello, contra los ocupantes del mismo-, supone la ejecución de una conducta ilícita caracterizada por integrar la amenaza de un mal que constituye delito contra la vida o integridad física de aquellas del artículo 169 del Código Penal .

Sin embargo, entendemos que no hay prueba suficiente que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia del acusado Victorio respecto de la comisión por el mismo del delito de Homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con los artículos 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , del que venía siendo acusado.

Dispone el Código Penal en su artículo 138.1 " El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio,....", y en su artículo 16.1 "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

Son requisitos que, legal y jurisprudencialmente, se exigen para la existencia de un delito de Homicidio los siguientes:

1. Existencia de un dolo de muerte en el sujeto activo.

2. Ataque contra la vida de otra persona por parte de dicho sujeto activo.

3. Relación causal entre esa conducta y el resultado letal pretendido.

Como dice nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 16 de noviembre de 2022, recurso núm. 328/2021 , el delito de Homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar, que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante, el arma o los instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en la que finaliza la secuencia agresiva, y en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

El elemento subjetivo del delito de Homicidio no solo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual, pues la diferencia entre tentativa y consumación en el delito de Homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima.

Pues bien, este Tribunal entiende que no se ha acreditado, con la prueba practicada, la concurrencia en la conducta del acusado de ese "animus necandi" o dolo homicida.

El relato de hechos de las acusaciones es el siguiente: " El procesado Victorio sobre las horas 21:30 del día 15 de junio de 2020, en la CALLE005 de Badajoz, en el cruce con la AVENIDA000, acompañado de un tercero no identificado, con ánimo de acabar con sus vidas disparó tres veces sobre el vehículo marca SEAT modelo Altea con placas de matrícula ....-NPD en el que viajaban los también procesados Teofilo, Urbano y Raimundo, acompañados de un menor... ."

Sin embargo, de la prueba practicada en el acto del juicio, como hemos detallado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, no solo no se acredita que el acusado Victorio efectuara esos tres disparos en la CALLE005 de Badajoz que se afirman en el relato de hechos de las acusaciones, sino que, como hemos consignado en los hechos declarados probados de la presente resolución, esos disparos los efectuó esa persona no identificada que le acompañaba, y así, hemos dicho: " Esa persona no identificada efectuó, al menos, dos disparos, al vehículo marca y modelo Seat Altea, matrícula ....-NPD, en el que viajaban los también acusados Teofilo, Urbano y Raimundo, y un menor."

Lo que se acredita de la prueba practicada, fundamentalmente, de la declaración testifical del agente del C.N.P. núm. NUM015, es que el acusado Victorio efectuó un único disparo dirigido al vehículo Seat Altea matrícula ....-NPD en el paso de peatones de la AVENIDA000, a la altura del bar " DIRECCION000", y a este disparo, hemos de limitarnos.

No podemos afirmar la participación, y con ello, la coautoría del acusado Victorio en esos primeros disparos efectuados en la CALLE005 por la persona que le acompañaba, en base a un previo acuerdo de voluntades, como vino a sugerir el Ministerio Fiscal en su informe final.

Ciertamente, cuando si existe ese acuerdo de voluntades, respondería no solo el que ejecuta materialmente la acción típica, la persona que efectúa materialmente el disparo, sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho, produciéndose, en esos casos, una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos; lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto.

Para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos:

1. Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad.

Esta decisión conjunta puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles, coautoría previa, como simultánea a la ejecución, coautoría adhesiva, admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en los que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste.

Esta decisión conjunta puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho.

2. Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio, no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional, si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2022, recurso núm. 10.036/2022 :

La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito, y requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

Ahora bien, vayamos otra vez al relato de hechos de las acusaciones " El procesado Victorio sobre las horas 21:30 del día 15 de junio de 2020, en la CALLE005 de Badajoz, en el cruce con la AVENIDA000, acompañado de un tercero no identificado, con ánimo de acabar con sus vidas disparó tres veces sobre el vehículo marca SEAT modelo Altea con placas de matrícula ....-NPD...."

En ningún momento, ni siquiera de manera alternativa o subsidiaria, se afirma la existencia de ese previo acuerdo, solo se dice que el acusado Victorio, acompañado de ese tercero no identificado, con ánimo de acabar con las vidas de los ocupantes del vehículo Seat Altea, disparó tres veces sobre el mismo, en la CALLE005; y ya hemos dicho que no se acredita ese extremo.

Este Tribunal no puede incluir en el relato de hechos probados de esta sentencia la existencia de ese previo acuerdo entre Victorio y esa persona no identificada para disparar sobre el referido vehículo y que nos permitiera afirmar la coautoría de Victorio en esos primeros disparos, aun cuando no los realizara materialmente, porque, como bien apuntó el Letrado de la defensa del acusado en su informe final, este extremo no está en el relato de hechos del escrito de acusación, y por ello, su inclusión en el relato de hechos probados de esta sentencia vulneraría el principio acusatorio que rige en el derecho penal español.

Recordemos que este principio supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; de hecho, así lo ha hecho este Tribunal en el relato de hechos declarados probados que hemos consignado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019:

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, y por "cosa" se entiende un concreto devenir de acontecimientos, un factum, y la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, y así, el debate contradictorio recae sobre los hechos y sobre su calificación jurídica.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el mismo apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018 , dice:

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

A efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito.

Y en su sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022 , dice la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, y el debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

Pues bien, realizadas las anteriores consideraciones, y centrándonos en el único disparo que queda acreditado que efectuó el acusado Victorio dirigido al vehículo Seat Altea, el que ve el agente núm. NUM015, entendemos que la sola existencia de ese disparo no nos permite hablar de un dolo homicida en el mismo.

Si bien estamos ante un medio utilizado, arma semiautomática, cuya potencial letalidad es evidente, este Tribunal no puede llegar a la conclusión de que el acusado buscaba la muerte de los ocupantes del vehículo, o que la asumiera como algo necesariamente unido a su acción, toda vez que:

1. Estamos ante un único disparo realizado, sin que tampoco conste una acción del acusado tendente a efectuar un nuevo disparo, a repetir esa acción; es más, como se concluye de la declaración del agente núm. NUM015, tras ese único disparo en esa avenida, el acusado Victorio y la persona que le acompañaba emprendieron la huida.

Es decir, no hubo una persistencia en el acometimiento.

2. Si bien es cierto que el que no se pusiera en concreto peligro la vida de los ocupantes del referido vehículo, no excluye el ánimo de matar, es decir, que el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa, no podemos dejar de tener en cuenta que ninguno de los ocupantes del vehículo marca y modelo Seat Altea matrícula ....-NPD resultó con lesión alguna como consecuencia del referido disparo, es más, tampoco el vehículo recibió impacto alguno como consecuencia de ese disparo, y así, en el acta de inspección técnico policial del vehículo se consigna que el mismo no tiene ningún tipo de daño exterior, golpes o arañazos profundos.

Ahora bien, sí entendemos que ese disparo integra el delito de Amenazas del artículo 169.2º del Código Penal , y, si bien es cierto que este Tribunal está vinculado por el principio acusatorio al que antes nos hemos referido, y que no se realizó por ninguna de las acusaciones una calificación alternativa o subsidiaria del delito de Homicidio en grado de tentativa por un delito de Amenazas, entendemos que, en el caso que nos ocupa, el delito de Amenazas se encuentra en la misma línea de homogeneidad fáctica y jurídica que el delito de Homicidio en grado de tentativa al que se referían la pretensión del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ese disparo -no disparos- que el acusado Victorio efectúa sobre el vehículo Seat Altea ocupado por Teofilo, Urbano, Raimundo y un tercero, y, por ello, no se produce una vulneración del principio acusatorio con la condena por este Tribunal al acusado Victorio por el delito de Amenazas del artículo 169.2º del Código Penal .

En primer lugar, hemos de indicar que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 21 de septiembre de 2023, recurso núm. 10.757/2022 , el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación, y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 de la Constitución Española , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación.

Así, el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas, pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

2. Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el Tribunal no existan un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada.

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen, y, en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones, una, la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación, y otra, que ambos delitos sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

El Tribunal Supremo ha afirmado la homogeneidad entre el delito de Amenazas y el delito de Homicidio en grado de tentativa, si bien, con una precisión, no en todo caso, y así, como dice en su sentencia de 14 de julio de 2022, recurso núm. 4453/2020 , y, por remisión a su sentencia de 4 de octubre de 2012, recurso núm. 725/2015 , el tema de la homogeneidad entre figuras delictivas es más cuestión casuística que de principios generales concebidos como dogmas, y así, dos figuras delictivas pueden ser homogéneas en algún supuesto concreto y no serlo en otros, por ejemplo, homicidio en grado de tentativa y amenazas.

Así, entre otras, se declara la homogeneidad de ambas figuras delictivas en las siguientes sentencias:

- Sentencia de 27 de diciembre de 2007, recurso núm. 916/2007 , que contenía el siguiente relato de hechos probados: "..... el día 11 de enero de 2004, sobre las 15.30 horas, Gabriel y su novia Valentina, se encontraban paseando sus perros por un camino vecinal próximo a la finca propiedad de la familia de éste, sita en la DIRECCION003, término municipal de DIRECCION004, cuando apareció Jacinto, circulando con su vehículo Renault 9 matrícula ....-....-...., propietario de una finca vecina y con el que Gabriel había tenido problemas vecinales. Jacinto golpeó con su vehículo a uno de los perros de Gabriel y Valentina, los cuales le recriminaron su acción, momento en el que Jacinto dirigió el vehículo hacia ellos y Valentina le lanzó una piedra contra el cristal del vehículo. Jacinto se dirigió a su domicilio regresando con una escopeta marca Búfalo, persiguiendo Gabriel y Valentina, y efectuando un disparo a pocos metros, que no impactó contra ninguno de ellos ,..."

El Alto Tribunal estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de Ley, por indebida inaplicación del artículo 169.2º del Código Penal , al considerar que, aunque dicho tipo penal no formase parte de la acusación, actuó incorrectamente la Audiencia Provincial al afirmar que dicha infracción se había cometido, pero que tenía vedada su sanción al haberse interesado solo la condena por un delito de homicidio intentado.

Se decía por el Tribunal Supremo que, al igual que el Tribunal "a quo", en ese relato se describía el delito de amenazas que postulaba el Ministerio Fiscal en su recurso, pues es obvio que disparar con un arma de fuego en dirección a unas personas con las que se mantiene un fuerte enfrentamiento supone la ejecución de una conducta ilícita caracterizada por integrar la amenaza de un mal que constituye un delito contra la vida o integridad física de aquellas ( artículo 169 del Código Penal ), de la suficiente gravedad como para superar el límite de la entonces falta descrita en el artículo 620.1º del Código Penal , y que, por tanto, la cuestión se circunscribía a determinar si, en efecto y como sostenía el recurrente, esa calificación podía alcanzarse a partir de la pretensión relativa a la existencia de una tentativa de homicidio, o si, por el contrario, de acuerdo con el criterio de la Audiencia Provincial, ello vulneraría el principio acusatorio y, en definitiva, el derecho de defensa del acusado.

Se afirmó que, en el presente caso, el acusado pudo defenderse perfectamente, en el terreno de lo fáctico, de las imputaciones relativas a la ilicitud de la conducta llevada a cabo por él, y buena prueba de ello es, precisamente, que, tras la oportuna actividad probatoria y el debate contradictorio correspondiente, la Audiencia Provincial pudo llegar a confeccionar un relato de hechos como el que figuraba en su sentencia.

En cuanto a la homogeneidad o no de ambas infracciones, el homicidio intentado, objeto de acusación, y las amenazas, cuya condena se interesaba en el recurso, se afirmaba la doctrina de la Sala de atribución de ese carácter homogéneo a ambos ilícitos y, por consiguiente, de la posibilidad de condena por el delito de amenazas, y se concluía que los hechos declarados probados en la sentencia, en los que concurrían los elementos que integran el delito de amenazas, fueron objeto de imputación ante el Tribunal de instancia y pudieron ser, por ello, debatidos por la defensa.

- Sentencia de 10 de marzo de 2010, recurso núm. 10802/2009 , en un supuesto en el que, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se consignaba que, tras una discusión entre el acusado y un tercero, el acusado se marchó a su vivienda, donde cogió un revolver apto para el disparo, regresando seguidamente al domicilio de ese tercero en compañía de otra persona no identificada, y una vez se encontró en el exterior del jardín, el acusado sacó el arma, y, pese a que, inicialmente, se le encasquilló el revolver, efectuó hasta tres disparos sin que llegasen a alcanzar al tercero que se encontraba en el exterior del inmueble, y en la que se concluyó que no había quedado acreditado que el acusado tuviese intención de acabar con la vida de ese tercero, el Alto Tribunal desestimó el recurso interpuesto por el acusado entendiendo que no se había producido vulneración del principio acusatorio cuando fue acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa, del que resulta absuelto, y fue condenado por un delito de amenazas.

Así, decía que no puede entenderse que la condena al acusado por un delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas.

La indefensión sobreviene cuando entre el delito objeto de acusación y el apreciado por el Tribunal no existe homogeneidad y ésta depende, a su vez, de que el bien jurídico protegido por la punición de ambos delitos sea el mismo y de que todos los elementos integrantes del tipo delictivo apreciado se encuentren en el tipo imputado por la acusación.

En principio, el bien jurídico lesionado en los delitos de homicidio y amenazas es distinto, la vida, en el primero, y la libertad y seguridad, en el segundo.

Ahora bien, si, como ocurre en el caso enjuiciado, en la sentencia recurrida, el homicidio del que se acusaba se habría cometido, en grado de tentativa, deduciéndose la intención homicida del agente de la amenaza previa que profirió y del uso del revólver, y por otra parte, el delito de amenazas por el que se condena consiste en el anuncio de un mal que constituye delito de homicidio concretado después, en los disparos realizados pero sin intención de matar, sin imponer condición alguna, no hay una diferencia sustancial entre el bien jurídico que se hubiera protegido de haberse aceptado la tesis del Ministerio Fiscal y el que se protegió tipificando los hechos en el delito de amenazas.

En uno y otro caso, se trata del derecho a sentirse seguro, a salvo de toda agresión real o presunta contra la propia vida e integridad corporal, que es inherente el derecho de ser libre.

Según la tesis de la acusación, se cometió una tentativa de homicidio porque el acusado, estando decidido a dar muerte a su víctima, exteriorizó claramente su propósito con tres disparos, si bien no llegaron a alcanzarle, y, según la tesis acogida en la sentencia, tal actuación no fue con una intención atentatoria contra su vida sino dirigida a atemorizarle, creando, en su ánimo, una honda perturbación, afectando a su tranquilidad y sosiego personal.

Concurre, pues, la homogeneidad delictiva, la identidad del bien jurídico protegido, y también el de la inclusión de los elementos del tipo apreciado en el que fue objeto de acusación, toda vez que, por una parte, la conducta objetivamente amenazadora -disparo del arma- se confunde con los actos que el presunto homicida realiza, pareciendo dar comienzo a los actos que han de concluir con la muerte de la víctima, y por otra parte, la intención de intimidar -tipo subjetivo del delito de amenazas- es, en la práctica, inseparable de la intención de matar en las mencionadas circunstancias, y constituye, en cualquier caso, un "minus" con respecto a ésta.

Todo lo cual lleva a la conclusión de que, en el supuesto enjuiciado, el recurrente, al defenderse de la acusación de un delito de homicidio en grado de tentativa, pudo defenderse también del delito de amenazas por el que fue condenado, sin vulneración, por tanto, del principio acusatorio.

- Sentencia de 4 de octubre de 2012, recurso núm. 725/2015 , ya mencionada, en la que si bien, en ese caso concreto, por las razones que allí se exponen, no apreció esa homogeneidad, sí se dice en la misma que más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos, la salud, objeto jurídico de los delitos de lesiones, estaría en la misma dirección de ataque que la vida, bien tutelado por el delito de homicidio, y la misma afirmación cabría hacer por vía de principio, de la libertad y el sentimiento de seguridad protegidos por el delito de amenazas y la vida, como contenido sustancial del delito del artículo 138 del Código Penal , atacándose la vida, también está padeciendo la libertad y la seguridad.

- Sentencia de 21 de septiembre de 2023, recurso núm. 10757/2022 ya citada, en un supuesto en el que la Audiencia Provincial absolvió del delito de homicidio en grado de tentativa, por no poder deducirse, en contra del reo, que la intención verdadera del procesado era matar al hijo de su pareja y no, por ejemplo, simplemente asustarlo, ponerlo en huida o lesionarlo levemente, como una advertencia, en pro de su silencio no delatador, y rechazó la posibilidad de condena por un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal , en base al principio acusatorio, al no realizarse por las acusaciones, alternativa o subsidiaria imputación entre el delito de homicidio intentado y el de amenazas graves, afirmando que no existía homogeneidad alguna que permitiera declarar responsabilidades penales y civiles de su autor, se afirma por el Tribunal Supremo que el delito de amenazas se encuentra en la misma línea de homogeneidad fáctica y jurídica que la tentativa de homicidio a la que se refería la pretensión del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y en consecuencia, puede ser sancionado el delito de amenazas sin vulnerar el principio acusatorio y sin originar indefensión al acusado.

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, recordemos que:

El relato de hechos de las acusaciones era: " El procesado Victorio sobre las horas 21:30 del día 15 de junio de 2020, en la CALLE005 de Badajoz, en el cruce con la AVENIDA000, acompañado de un tercero no identificado, con ánimo de acabar con sus vidas disparó tres veces sobre el vehículo marca SEAT modelo Altea con placas de matrícula ....-NPD en el que viajaban los también procesados Teofilo, Urbano y Raimundo, acompañados de un menor... ."

El relato de hechos declarados probados de la presente resolución es:

" El acusado Victorio, sobre las horas 21:00 del día 15 de junio de 2020, se encontraba junto a una persona, un varón, que no ha podido ser identificado, en la CALLE005 de Badajoz.

Esa persona no identificada, con una pistola, efectuó, al menos, dos disparos, dirigidos al vehículo marca y modelo Seat Altea, matrícula ....-NPD, en el que viajaban los también acusados Teofilo, Urbano y Raimundo, y un menor.

Tras estos disparos, Victorio y la persona no identificada que le acompañaba, se dirigieron hacia la AVENIDA000, en la que confluye la CALLE005, dirección a la que también se dirigieron los ocupantes del vehículo Seat Altea, y allí, en un paso de peatones, en el cruce o confluencia entre ambas vías, el acusado Victorio efectuó, con la misma pistola, un disparo dirigido el vehículo Seat Altea.

No consta acreditado que el acusado Victorio efectuara un total de tres disparos hacia dicho vehículo, solo queda acreditado que realizara uno, el ya referido.

No consta acreditado que el acusado Victorio efectuara ese disparo con ánimo de acabar con las vidas de los ocupantes de dicho vehículo...."

Es decir, este Tribunal considera probado que el acusado Victorio disparó al vehículo Seat Altea ocupado por Teofilo, Urbano y Raimundo y un tercero, pero que efectuó un solo disparo, no tres como se contenía en el escrito de acusación, y no considera acreditado que lo hiciera con ánimo de acabar con las vidas de sus ocupantes.

La defensa del acusado pudo defenderse de esta acusación de un delito de amenazas, si pudo defenderse de haber efectuado tres disparos, se pudo defender de haber efectuado un solo disparo, si pudo defenderse de haber efectuado ese disparo con ánimo de acabar con la vida de los ocupantes del vehículo, se pudo defender de haber efectuado ese disparo solo con un ánimo intimidatorio, ánimo intimidatorio que se concluye, sin género de dudas, del hecho mismo de efectuar ese disparo con un arma de fuego dirigido hacia el referido vehículo y sus ocupantes.

En último lugar, nos vamos a referir al delito de Tenencia Ilícita de Armas, armas prohibidas, del artículo 563 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación contra los acusados Teofilo, Raimundo, Urbano y Aurelia.

Dispone el artículo 563 del Código Penal : " La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años."

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencia núm. 24/2004, de 24 de febrero - y del Tribunal Supremo respecto a este tipo penal -entre otras, sentencias de 20 de julio de 2020, recurso núm. 4161/2018 , 23 de noviembre de 2021, recurso núm. 10347/2021 , 15 de junio de 2022, recurso núm. 2945/2020 , 21 de diciembre de 2022, recurso núm. 379/2021 , y 29 de junio de 2023, recurso núm. 4405/2021 -, es la siguiente:

Resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del artículo 563 del Código Penal en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de Armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución Española , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal.

Ahora bien, ésta no es la única interpretación posible del precepto y existe una interpretación del mismo conforme a la Constitución; esa interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que este precepto no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto.

Es decir, es incuestionable la necesidad de una interpretación restrictiva del artículo 563 del Código Penal , pues, de lo contrario, se corre el riesgo de difuminar, de forma irreparable, la línea que separa la infracción administrativa del ilícito penal.

Por ello, no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido.

Atendiendo a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico, la seguridad ciudadana, y mediatamente, la vida y la integridad de las personas, frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.

Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse, en los demás supuestos, al Derecho administrativo sancionador, pues, de lo contrario, el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal solo resultará justificada en los supuestos en los que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso.

Así, pues, la interpretación del primer inciso del artículo 563 del Código Penal conforme a la cual el precepto es constitucional, es que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: 1. Que sean materialmente armas; no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son. 2. Que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del precepto todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la Disposición Final Cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal. 3. Que posean una especial potencialidad lesiva. y 4. Que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal.

La cláusula residual del artículo 4.1 h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos de peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos; así, lo impiden los principios de legalidad y taxatividad.

En el escrito de acusación se dice:

"...... el vehículo marca SEAT modelo Altea con placas de matrícula ....-NPD en el que viajaban los también procesados Teofilo, Urbano y Raimundo, acompañados de un menor, a quienes al ser interceptados se les ocuparon armas blancas y objetos contundentes en clara disposición para su uso dado el enfrentamiento familiar existente con el acusado Victorio. Concretamente poseían un palo de madera de 1 metro de longitud, un hacha, un cuchillo, una navaja y una llave de rueda.....

El vehículo pertenece a la procesada Aurelia, quién se lo prestó a Raimundo, siendo suyas las armas que tenían en su poder los procesados."

Vaya por delante que, de los cinco objetos intervenidos por la Policía Local en el referido vehículo, un palo de madera, un hacha, un cuchillo, una navaja y una llave de rueda, solo tendrían la consideración de armas blancas el hacha, el cuchillo y la navaja, como reconoció el propio Ministerio Fiscal en su informe final, y, recordemos que, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, el primer requisito para la concurrencia del tipo penal que nos ocupa es que sean materialmente armas.

Recordemos que el segundo requisito exigido es que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite.

Acudimos al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, que dispone, en su artículo 4.1 , " Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:....", y relaciona cuales serían esas armas prohibidas, y en ninguna de esas categorías nos encontraríamos con el hacha, el cuchillo y la navaja que nos ocupa.

Ahora bien, el apartado e) de ese precepto contiene la cláusula residual antes referida "..... así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas."

Asimismo, en su artículo 5.3, párrafo 2º, se dispone " También se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros, medidos desde el reborde o tope del mango hasta el extremo...."

En cuanto a la navaja que nos ocupa, no se dice en el relato de hechos de la acusación que su hoja exceda de 11 centímetros.

Ciertamente, un hacha, un cuchillo y una navaja, en principio, podrían tener cabida en esa cláusula residual del apartado e) del artículo 4.1 del Reglamento de Armas , "..... así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas."

Continuemos con el resto de los requisitos que exige la jurisprudencia para la concurrencia del tipo penal que nos ocupa, uno, que posean una especial potencialidad lesiva, y otro, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

En el escrito de acusación solo se refiere la ocupación de un hacha, un cuchillo y una navaja, y "..... en clara disposición para su uso dado el enfrentamiento familiar existente con el acusado Victorio".

Ahora bien, no se nos dice que, por sus características, en particular, la especial envergadura/cms. de sus hojas, eran potencialmente peligrosas para la vida e integridad de las personas, es decir, especialmente idóneos para generar en abstracto un potencial riesgo para la vida e integridad de las personas mediante su uso, y tampoco nada se dice, en ese relato de hechos, que se comprometiera con la tenencia de aquéllas el bien jurídico protegido por el tipo penal.

Recordemos, nuevamente, las consideraciones realizadas respecto al principio acusatorio.

Además, nada se ha acreditado al respecto con la prueba practicada, salvo que, ciertamente, los acusados Teofilo, Urbano y Raimundo llevaban dichas armas en el vehículo, siendo visibles, por su ubicación, para los mismos, y, por tanto, con conocimiento de que las llevaban, sin que ninguno de ellos haya dado una explicación al respecto, recordemos, nuevamente, sus declaraciones en el acto del juicio.

Y nada consta respecto a su uso por los ocupantes del vehículo, no hay prueba alguna que acredite que los mismos se bajaran del vehículo portando dichas armas, menos aún, que las utilizaran.

Por lo tanto, nada se acredita respecto a que esa tenencia se hubiera producido en condiciones o circunstancias que conviertan a esas armas, en el caso que nos ocupa, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, como se exige por la interpretación constitucional del tipo penal que nos ocupa.

Por ello, conforme a la interpretación jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo respecto del artículo 563 del Código Penal, que antes hemos expuesto, no procede la condena a los acusados Teofilo, Urbano y Raimundo por este delito, y menos aún, a la acusada Aurelia, de quien solo se dice por la acusación, que era la propietaria de las armas que se encontraban en el vehículo, así como la propietaria de ese vehículo, que había prestado a Raimundo.

Por tanto, esa tenencia debe dilucidarse en la vía administrativa-sancionadora.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

No concurre en el acusado Victorio circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal.

SEXTO.- PENALIDAD

En cuanto a la individualización de las penas a imponer al acusado Victorio, hemos de indicar:

1. Respecto al delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal :

Este precepto establece una pena de uno a dos años de prisión, y como no concurren en el acusado circunstancias atenuantes ni agravantes ha de estarse al tenor del artículo 66.1.6ª del mismo texto legal , que dispone " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Pues bien, moviéndonos en un marco penológico de un año a dos años de prisión y teniendo en cuenta que no concurren en el acusado circunstancias atenuantes ni agravantes, si bien, dada la no concurrencia de circunstancias agravantes, estimamos que no procede imponer la pena en su extensión máxima, dos años de prisión, teniendo en cuenta la tenencia del arma en la vía pública, portándola el acusado en la mano, lo que dota de mayor gravedad a los hechos, entendemos que la pena a imponer ha de ser de un año y nueve meses de prisión.

2. Respecto al delito de Amenazas del artículo 169.2º del Código Penal :

Este precepto establece una pena de seis meses a dos años de prisión, y como no concurren en el acusado circunstancias atenuantes y agravantes ha de estarse al tenor del artículo 66.1.6ª del mismo texto legal antes trascrito.

Pues bien, moviéndonos en un marco penológico de seis meses a dos años de prisión y teniendo en cuenta que no concurren en el acusado circunstancias atenuantes ni agravantes, si bien, dada la no concurrencia de circunstancias agravantes, estimamos que no procede imponer la pena en su extensión máxima, dos años de prisión, teniendo en cuenta la peligrosidad del medio empleado para expresar la amenaza realizada, un disparo con un arma de fuego, una pistola, entendemos que la pena a imponer ha de ser de un año y seis meses de prisión.

Será de abono, de conformidad con el artículo 58.1 del Código Penal , el tiempo que el acusado estuvo en prisión provisional.

Asimismo, y, respecto de ambos delitos, de conformidad con el artículo 56.1.2º del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título de su Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo en su artículo 239 que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, y en su artículo 240 las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir: 1. En declarar las costas de oficio; 2. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios, y no se impondrán nunca a los procesados que fueren absueltos; y 3. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En el caso que nos ocupa, procede imponer 2/3 de las costas procesales causadas al acusado Victorio y declarar de oficio el 1/3 restante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente: