Sentencia Penal 197/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 32/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO. Cuestión previa. Examen de la prescripción.

La representación de la acusada Doña Rosana alegaba ya en el escrito de defensa la prescripción de los hechos objeto de acusación sobre la base de que el plazo aplicable debía ser el de cinco años y no el de diez, toda vez que estaríamos ante un delito de estafa del art. 248 y 249 CP, no del tipo agravado del art. 250.5ª CP en cuanto que el perjuicio total causado no sería superior en el peor de los casos a 50.000 euros. Para ello en la propia vista oral reiteraba los extractos de movimientos en que figuraban los ingresos de cantidades realizados durante la vida del contrato, que serían los siguientes: seis ingresos de cinco mil euros, en total 30.000 euros, que figuran en los números de extractos NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014. Además, se hicieran dos ingresos de diez mil euros, en total 20.000, que constan en los números NUM015 y NUM016. No se tiene en cuenta por la parte el ingreso realizado a Belarmino que se acompañaba a su escrito de 13 de mayo de 2021 (acontecimiento 517 del expediente digital) aunque se entiende que esta cantidad tenía por beneficiaria a Doña Purificacion.

Por su parte la representación de la querellante y acusación particular Doña Purificacion aceptaba haberse transferido con recha 28 de febrero de 2014 la suma de 10.000 euros argumentando que con anterioridad no se había podido comprobar y contabilizar esta partida. Señalaba así que lo pagado en total era 50.000 euros en vez de 40.000 euros, lo que le llevaba a rectificar la conclusión primera en su párrafo tercero, pero no su petición de indemnización sobre la base de que no se devolvió capital invertido con dichos ingresos, sino solo intereses pactados en el contrato al 5%.

Según la defensa de Doña Rosana pues, habiendo ocurrido los hechos el 26 de noviembre de 2012 con el desplazamiento patrimonial consistente en el desembolso de los 100.000 euros por la querellante, se interpone la querella y llega a conocimiento de aquella el 7 de febrero de 2018, momento que ha de tomarse como de posible interrupción, pero que se produce una vez transcurrido el plazo quinquenal de prescripción par los delitos menos graves, como el del art. 248.1 CP.

Esta alegación de prescripción debe ser desestimada. Y no tanto por la argumentación de la acusación particular de que el principal no había sido devuelto con ninguno de los ingresos de cantidades realizados y documentados en autos; es cierto que según manifiestan acusados y testigos esas devoluciones respondían en principio a los intereses del 5%. Esta circunstancia puede justificar la petición de la acusación particular en el ámbito civil, desde un punto de vista meramente contractual, no en cuanto al cálculo real del "importe de lo defraudado" que determina la "puesta en escena" típica del delito de estafa. Vaya por delante además que se está acusando en este procedimiento por el tipo agravado del art. 250.6 CP que provocaría respecto a Doña Rosana y el otro acusado la aplicación de dicho precepto, que consagra un delito grave con un plazo de prescripción de diez años, con lo que no sería de aplicación la tesis de la defensa.

Pero aun circunscribiéndonos al perjuicio de los 50.000 euros, el caso es que olvida la defensa de los acusados que aparte de esa cantidad por perjuicios reclamados a Doña Rosana se reclama también como objeto de defraudación la cantidad de 7.260 euros por los "honorarios" abonados, que se entienden fraudulentos, al también acusado Belarmino. Como se razonará más adelante, no podemos tener en cuenta el ingreso a que se refiere el escrito de 13 de mayo de 2021 presentado en sede de Diligencias Previas por la defensa de Rosana, antes referido, por cuanto no aparece debidamente acreditado que dicha cantidad de 10.000 euros que reconoce el Sr. Belarmino en su declaración que recibió, fuera a parar a la persona de la perjudicada. No podemos sino sumar ambas cantidades, 50.000 euros no abonados y la antedicha de 7.260 euros para calcular el importe "total" defraudado desde el punto de vista de la perjudicada. Téngase en cuenta que la propia acusación pública, en su calificación definitiva considera a Rosana y a Belarmino como "coautores", expresando en sus hechos que actuaban "de común acuerdo", lo que con otras expresiones también refleja en su calificación la acusación particular, hablando de ese "velo de engaño" utilizado por Belarmino como intermediario, agente de la mercantil Sakura. Hablamos que inicialmente por las acusaciones se habla de ese dominio funcional del hecho, de esa dinámica comisiva en que tienen participación ambos acusados, aunque en el aspecto de la responsabilidad civil se reserve la petición de la cantidad de 7.260 euros solo para Belarmino y el resto solo para Rosana. El perjuicio total es único en cambio y debe sumarse para determinar el delito objeto de acusación como el tipo agravado del art. 250.15º CP.

Con este razonamiento esencial debe pues desestimarse la prescripción alegada, sin perjuicio evidentemente de lo que resulte de la prueba sobre esa imputación conjunta realizada a los acusados.

SEGUNDO. Delitos objeto de acusación. Requisitos típicos.

Es objeto de acusación tanto por el Ministerio fiscal como por la acusación particular el delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.1. 5º y 6º CP y, alternativamente, el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253.1 CP.

Como decíamos en sentencia anterior de esta misma Sala, del 16 de enero de 2017(ROJ: SAP BA 51/2017 - ECLI:ES:APBA:2017:51) en cuanto al delito de estafa, " hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del Código Penal "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno" y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012 ) son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización".

Es importante resaltar a los efectos de este procedimiento que la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio ( SSTS 10.7.91 , 2.5.92 y 17.3.95 ) pero con la matización, que introducen, por ejemplo, las SSTS de 21.10.98 y 15.12.04 , de que el daño patrimonial, en el sentido de disminución del patrimonio causado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, no necesita para su existencia real de la consumación de la compraventa, siendo suficiente con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera.

La estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

El dolo debe ser pues antecedente por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. El engaño debe ser causante, ya que debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

Por otro lado, el delito de apropiación indebida se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos, que ha hemos abordado en numerosas resoluciones, entre las más recientes vgr. la sentencia de esta Sala del 15 de junio de 2021 (ROJ: SAP BA 980/2021 - ECLI:ES: APBA: 2021:980 )

a) Inicial posesión legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cosas muebles sobre las que luego recaerá la acción defraudatoria.

b) Posesión haya sido adquirida por un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa poseída, sea dicho título uno de los enumerados «ad exemplum» en la norma reguladora, sea cualquiera otro del que se derive el mismo efecto jurídico.

c) Realización por parte del agente y sobre el objeto recibido acto de apropiación o disposición de naturaleza dominical, convirtiendo en ilegítima, la inicial posesión legítima, mediando quebrantamiento de la relación de confianza en la que se fundó la entrega.

d) Que el sujeto tenga conciencia y voluntad de hacer suya o disponer como propia de una cosa que sabe que es ajena y que tiene que devolver, actuando «en perjuicio de otro», elemento subjetivo del tipo que se ha identificado tradicionalmente con el ánimo de lucro ( SSTS 16 junio 1993, 11 octubre 1995 y 28 diciembre 1998, entre otras).

La STS 422/2018, de 26 de septiembre, dispone lo siguiente: "Como explica la STS 588/2014, de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado Art. 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

Evidentemente, como hemos recogido, se exige la probanza del elemento subjetivo que da sentido a esta infracción penal como es el conocimiento de la ajenidad de la cosa y la voluntad de incorporarla con ánimo de lucro al patrimonio propio. Caso de no acreditarse este elemento intencional estaríamos extramuros del Derecho Penal. Debemos analizar a continuación la prueba practicada a instancias de las acusaciones para comprobar hasta qué punto en el plenario, conforme a los principios de inmediación y contradicción, se ha probado los elementos de este delito.

TERCERO. Examen de la prueba practicada.

En cuanto a la prueba de cargo que se ha practicado en el presente procedimiento a fin de acreditar los hechos objeto de acusación debemos partir ante todo del derecho a la presunción de inocencia.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria"( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio ( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85, fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82 , fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC 24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1)."

Pasando a analizar la prueba practicada en el juicio oral, comenzamos con las declaraciones de los causados.

Rosana manifestaba en el plenario que era la administradora única de las tres mercantiles con la denominación de Sakura (Trading, Lasset y Gold) siendo titular de las tres con la actividad de realizar inversiones en Micro- Trading. Identifica a una empresa de Nueva Zelanda como aquella en la que se invertía en este caso, facilitando su nombre, habiendo llegado a su conocimiento a través de su compañero Carmelo. Señala que, tras un primer momento de rentabilidad, esa empresa desapareció y que la acusada realizó incluso un viaje a Hong Kong para interesarse por esta situación, siendo un tal Gumersindo su propietario, a quien vio solo un par de veces en Suiza. Indica que el gobierno de Nueva Zelanda exigía que hubiera para dicha sociedad un administrador nativo.

Ya en relación al contrato objeto de las actuaciones, señala que conoció por teléfono a Belarmino, pero que este no firmaba en nombre de Sakura. Respecto a Purificacion señala que no la conoce y que no habló nunca con ella. En cuanto a los 100.000 euros recibidos declara que fueron invertidos en una operación de trading de alta rentabilidad, de modo que a ella le daban un porcentaje y lo repartía con los inversores conociendo el contrato firmado "más o menos", sabiendo que estaba redactado en inglés, idioma en que tiene un nivel medio. Se le ponen de manifiesto su declaración por el Fiscal en la instrucción el día 24 de octubre de 2018 en cuanto que señaló que no tenía que dar cuenta de la situación de la empresa pues era propia solo de esta y que no conocía a Belarmino, a pesar del documento que presentó este sobre su relación con la empresa y que obra al acontecimiento 75 del expediente digital. En su defensa afirma que se hicieron muchos pagos inicialmente y que se advirtió de los riesgos de la inversión a través de Belarmino. Alñade que no recibió el contrato de cancelación de crédito a pesar de que en su declaración como investigada manifestó como sí. Por último, en relación al Sr. Gerardo afirmaba que ni tenía relación con Sekura ni poder en la misma.

A instancias de la acusación particular reconoce que Carmelo era su pareja y que en efecto la rentabilidad pactada era del 5% que se abonó sin problemas el primer año, renovándose en contrato para el año 2014. Señala que ya este año manifestó que había problemas para cobrar, pues ella tal como le enviaban el dinero lo entregaba hasta que dejó de suceder, de modo que la carta de garantía irrevocable se refería a esos problemas ya en 2014. Afirma haber transferido el dinero de Doña Purificacion y otros inversores a la empresa de nueva Zelanda. Reconoce al acontecimiento 162 del expediente la cantidad de 100.000 euros retirados a los pocos días de su ingreso, pero señala que es porque el banco les cerró la cuenta. Lo que sí dice es que la cantidad fue ingresada en la empresa de inversión. También se le pregunta por el documento aportado por esta acusación el 8 de junio de 2018 por el que Belarmino certificaba la existencia del contrato de inversión en 2015, desconociendo que como figura al acontecimiento 75 firmara Belarmino con el membrete de la empresa Sakura.

Ratifica que la cuenta de Sakura estaba en Alicante en la entidad Bankinter y que no le consta que la CNMV calificara de "chiringuito financiero" a su empresa. Por lo demás solo conocía a Jesús Ángel y a Belarmino a los que pagó comisión por su trabajo, no al Sr. Gerardo. Insiste en que se realizó la inversión en el extranjero, enviándose a la empresa de Nueva Zelanda.

A pregunta de la defensa de Belarmino insiste en que le abonaba su retribución, pero no lo conocía. Siendo Jesús Ángel el que negociaba los contratos y el Sr. Gerardo socio de la declarante. Nada sabe de la entidad Progest Mancha S.L, pues concertaba todo directamente con el Sr. Belarmino. Fue Belarmino quien le dijo que la querellante Doña Purificacion quería invertir y le envió el dinero. Afirma que todos cobraban de la inversión, incluido Belarmino.

A su defensa concreta que a través de Gumersindo surgió la inversión ofreciéndose a ella que fuera broker, pero debía constituirse en Nueva Zelanda. Lo cierto es que Sakura era solo intermediaria en las operaciones, sin que se negociara nunca con Doña Purificacion, señalando que fue Jesús Ángel quien negoció y ella pagó comisión. Todo se hizo en fin a través de intermediarios, siendo que la empresa de Nueva Zelanda le envió beneficios en el resto de inversiones realizades. Se le refiere la transferencia que consta en el escrito presentado con fecha 19 de octubre pasado por su defensa, en que figura la transferencia a la empresa de Nueva Zelanda, a la que reclamó beneficios sin éxito, pues ella misma perdió las cantidades invertidas.

De dicha declaración observamos la intención de la acusada de desvincularse del otro acusado afirmando no conocerlo personalmente y de justificar los problemas que señala haber habido para el reparto de cantidades a partir de un determinado momento; cuestión distinta es que su falta de acreditación quepa achacarla a la encausada cuando corresponde a las acusaciones desvirtuar su presunción de inocencia, como veremos a continuación.

En su declaración el acusado Belarmino afirma que a Jesús Ángel lo conocía de la entidad Bankinter en la que trabajó y al Sr. Gerardo de que era el director comercial de Sekura. Conocía a este de la localidad de Motril por una serie de previas inversiones inmobiliarias. Señala que fue el Sr. Gerardo quien nombra a Jesús Ángel y al Sr. Belarmino agentes financieros y que por ello firmó documentos. Señala que también era el declarante apoderado de Progest Mancha S.L percibiendo una retribución sin que hubiera vuelto a actuar desde la inversión de Doña Purificacion; necesitaba a dicha entidad para hacer el contrato y reconoce que la entidad que cobró fue Progest Mancha S.L. Entiende que la querellante firmaría en Mérida el contrato que se le envió. En cuanto al declarante se le remitió por correo el contrato, sin que tuviera relación con lo demás referente a la intercesión. Dice haberse limitado a acercar a Purificacion y a Sakura. Se le exhibe ese documento con el membrete de Sakura que figura al acontecimiento 75 del expediente en que se ofrece la renovación por otro año afirmando que en efecto la rentabilidad era del 5%. En cuanto a Jesús Ángel, añade que él sería quien envió el contrato firmado a Sakura. Por último, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoce que tras los problemas del segundo año comenzó a hablar con Doña Purificacion para tranquilizarla.

A la acusación particular indica que no conocía los términos de la inversión pues era Jesús Ángel quien lo hacía. El objeto era tan simple con un rendimiento del 5% del capital. Sí conocía, señala, que el contrato tenía una garantía personal y que su retribución se le abonó en dos plazos por Doña Purificacion. A pesar de que en el contrato figura la expresión de que existe un "equipo cualificado de expertos" afirma que él no realizó asesoramiento alguno. Sí admite que hubo problemas, habiendo hablado el declarante tras el primer año con Santos, esposo de Purificacion, y que Jesús Ángel consiguió tres o cuatro inversiones más con los que Belarmino intervino igualmente. Advierte que estaba dado de alta en cuanto autónomo como graduado social y que no necesitaba estar dado de alta para esa mera intermediación.

En cuanto a las preguntas realizadas por la defensa de Rosana resulta relevante cuanto se le pregunta por la transferencia de 10.000 euros que le constaba realizada y que se adjuntó al escrito de 13 de mayo de 2021, de fecha 5 de octubre de 2013 (acontecimientos 517 y 519 del expediente digital) afirmando que era para su propia comisión, aunque la beneficiaria era Purificacion, acabando por reconocer que no transfirió esa suma pues le pertenecía al declarante como comisión, si bien termina refiriéndose a la misma como su propia inversión y lo réditos que por ello le pertenecían.

A preguntas de la representación de Progest insiste en que se limitó a la intermediación y que celebrado el contrato ninguna responsabilidad tenía sobre el éxito de la inversión. Afirmando que sí contactó con Progest para emitir la factura, por lo que se dirigió al personal administrativo de la empresa.

Por último, a su defensa responde que era Jesús Ángel quien cobraba de Sakura, siendo un contrato tipo en el que las condiciones venían cerradas. Señala que fue el esposo de Purificacion, Santos, el que a través de un correo se interesó por la renovación, pero se limitó a remitirlo sin que él justificar la inversión alguna, insistiendo en que existen muchos correos para que se cobraran las inversiones de modo que a él mismo le deben dinero por este contrato.

A pesar de las manifestaciones de este acusado intentando limitar su actuación a la mera intermediación sin responsabilidad alguna, como veremos a continuación, según los términos del contrato aportado con la querella y del documento adjuntado en el acontecimiento 75 antes citado cabe deducir su función al menos de asesoramiento al respecto, por lo que además se abona una retribución.

Ha declarado asimismo el representante legal de Progest Mancha S.L, Teodosio , señalando que la empresa, de la que sigue siendo Belarmino apoderado, no tiene ya actividad económica, aunque no se ha liquidado debidamente. Insiste una y otra vez de que no sabía nada de esta inversión, Comprobó a posteriori a raíz de la querella de que en la cuenta de mayor figuraban dos facturas de noviembre y febrero, pero no aparece reclamación a la sociedad de Doña Purificacion con anterioridad. Afirma que nunca detectaron irregularidad alguna en Belarmino y que imagina que se hablaría antes de incluir la factura con administración, siendo que se declaró ese ingreso recibido. No conoce de nada la acusada Rosana ni a la entidad Sakura. Belarmino hablaba siempre con ellos cuando se iba a hacer una operación por ejemplo inmobiliaria, pero insiste en que en este caso no se recibió nunca reclamación de Doña Purificacion.

Pasando a la testifical practicada Doña Purificacion señala que para la firma del contrato nunca habló personalmente con Belarmino ni con Rosana, siendo que fue Jesús Ángel el que contactó inicialmente con su esposo y quien le puso en contacto con Belarmino. Este último le informó de todo por teléfono a su marido y ella firmó lo que recibió de Belarmino en la localidad de Mérida. Insiste varias veces en que "todo fue Belarmino" y que su marido y ella leyeron el contrato, que estaba en inglés traduciéndolo por internet. Lo que tenían es que el capital estaba garantizado y existía una garantía personal irrevocable de ello. Afirma que ingresaron cantidades "un par de veces" y que luego cada dos meses. No recuerda que hubiera cancelación y cree que Jesús Ángel cobró por su intervención.

A su representación procesal insiste en la vista que recibieron lo que ha mencionado y que no les justificaron formalmente las actuaciones de Sakura, pues solo sabe que hablaban de un "banco nipón". A la defensa de Rosana afirma que Jesús Ángel y Santos, su marido, fueron compañeros de trabajo en el banco, pero Santos no tenía los conocimientos en inversiones de Jesús Ángel, pues era solo cajero. Insiste a la defensa del Sr. Belarmino que Jesús Ángel fue solo un intermediario y que la intervención fue de Belarmino.

De su declaración se deducen pocos datos esenciales para el esclarecimiento de los hechos, pues durante la misma afirma varias veces que fue su marido quien negoció realmente los términos, limitándose ella a firmar.

La declaración de Don Santos comienza señalando haber recibido por correo electrónico el contrato de Belarmino y que lo tradujo él mismo en Google, contando eso sí con las explicaciones de Belarmino por teléfono, de modo que el capital estaba garantizado y se recibía una rentabilidad mensual del 5% de intereses. Jesús Ángel solo se limitó a poner en contacto al declarante con Belarmino, explicando inicialmente que había una rentabilidad por tramos según el capital invertido. Conocía a este último de cuando trabajaban en Bankinter. Belarmino firmó como agente de Sakura y a partir de febrero de 2014 comenzó a explicarles que esperaban recibir dinero haciendo todo lo posible para pagar y que había problemas con un banco nipón. Justifica que no se formuló antes la querella pues estaban pendientes del resultado de estas negociaciones.

A la acusación particular afirma que él era solo un cajero del banco sin formación en estos productos y que Belarmino le explicaba que era un producto para élites, de modo que antes lo habían firmado Fabio y Felipe, por ejemplo, conociendo Belarmino a Fabio del palco del estadio Bernabéu. Esos cinco mil euros mensuales eran los intereses. Por otro lado, señala que el Sr. Belarmino le animaba a encontrar otros inversores, y cuando así fue, a estos les dio confianza el hecho de haber cobrado Santos y su esposa ya ciertas cantidades. Por lo demás, Progest señala que estaba en la operación para velar por el buen fin de la misma. A pesar de las continuas reclamaciones, todas las semanas se les daba largas con su inversión, sin que nuca se justificara esta ni los problemas que según dicen tuvieron lugar.

A la defensa de Rosana señala que no sabe nada de una posible comisión cobrada por Jesús Ángel y que nunca contactó con Rosana, manifestando que sabe que un "trading" es una operación con alto riesgo de pérdida.

A la defensa del Sr. Belarmino contesta que era una oportunidad de negocio y que Jesús Ángel solo les aseguro que el capital estaba garantizado y el 5% de interés. Transfirieron el dinero a Progest y posteriormente Belarmino les llamaba casi todos los meses para tranquilizarles y antes para renovar el contrato, sin que pagara cantidad alguna por su renovación. Niega que le informaran de la fiabilidad el producto fiándose de que les dijo que era un producto para élites que llevaba cinco o seis años funcionando bien con el capital garantizado. Concluye finalmente afirmando a la representación de Progest Mancha S.L que durante esos cuatro años no reclamaron nunca a esta entidad.

En su declaración testifical Jesús Ángel deja bien claro que el interés de la inversión salió de Santos, conociendo el declarante a Belarmino de ciertas operaciones inmobiliarias porque se lo había presentado un amigo suyo. Se limitó a ser un intermediario y poner en contacto a Santos con Belarmino. Luego ayudó a que se devolviera el dinero, viajando a Granada y a Motril y Badajoz a tal efecto. Señala que Santos le enseñó una copia del contrato y de la garantía, no recuerda si ya firmado, ratificando su declaración en fase de instrucción en cuanto que era un producto de alto riesgo en que se podía perder el capital también existió una garantía personal de pago de Rosana pero que entiende no tiene mucha "cobertura" pues es un mero compromiso personal sin concreción de elementos patrimoniales. Tras pasar un año con entrega de cantidades al final señala que se reclamó la devolución pero que nunca remitieron documentación de la quiebra de la empresa extranjera. En cuanto al contrato financiero, señala que era muy extenso, pero "normal" en estas características.

A la acusación particular responde que fue "absolutamente determinante" esa garantía persona otorgada por Doña Rosana para la firma del contrato, el cual según Belarmino se invertía en descuentos de garantías de compañías internacionales como en petróleo. Es cierto que no figuraban autorizadas las entidades en ningún registro ni por la CNMV.

A la defensa de Rosana afirma que no conoció a ésta antes de una reunión que tuvo lugar tras los impagos en Badajoz, que es cierto que se informó por el mismo a Santos de otras inversiones de menos riesgo y que no cobró comisión de Sakura. A la representación de Belarmino señala que nunca hubo reunió con el declarante antes del contrato, sino que muy posterior cuando se impagó y que él nunca habló con Sakura sobre el contrato, que fue directamente a las partes, de modo que no sabe lo que asesoró Belarmino a las partes. Se le exhibe curiosamente la cantidad recibida el 27 de enero de 2013 por Jesús Ángel de Sakura según los extractos de movimientos aportados, afirmando de forma poco convincente que son pagos que haría Sakura "por su propio riesgo". Insiste en que fue Santos el que buscaba unilateralmente una inversión, que el declarante nunca cobró de los inversores y que tampoco buscó nuevos inversores.

Ha declarado igualmente en el plenario el testigo Benjamín , el cual forma parte de un grupo de inversores que posteriormente contrató igualmente a través del Sr. Belarmino con Sakura. El interés de dicha declaración, en cuanto que no se refiere estrictamente a la operación objeto de este procedimiento, es limitado, sirviendo solo para aclarar la dinámica seguida con otros inversores diferentes. De nuevo señala a Jesús Ángel como la persona por la que conoció esta inversión al que conocía por un amigo común y una vez que había conocido la rentabilidad de la operación inicial con Purificacion. Constituyeron un grupo de inversión que invirtió unos 64.000 euros inspirados por la confianza que Jesús Ángel les trasladó en cuanto que el capital estaba garantizado por la Sra. Rosana. Señala que solo en el mes de marzo de 2014 cobraron alguna cantidad, tras formar el grupo en diciembre de 2013 y luego ya no cobraron nada. Tras estos impagos les aseguraron que cobrarían pero que había problemas con un "banco japonés". Sin que nunca presentaron documentos ni de la inversión ni de esos problemas. Contactaron luego con la abogada que inicialmente tenía Rosana. En cuanto al contrato señala que era en inglés y denso, pero que pidieron una traducción en el grupo en internet.

A la defensa de Rosana aclara que eran un grupo de cinco personas y que en efecto Jesús Ángel solo sirvió de enlace don Belarmino, que fue quien remitió el contrato. Sabe el declarante que el trading es una operación de alto riesgo. Concluye afirmando que hubo muchos correos cruzados con Belarmino para reclamar.

Por último, ha declarado como testigo el agente de Policía Nacional n º NUM017 que a pregunta de la acusación particular afirma ser subinspector del grupo de Delitos Económicos de la Comisaría de Mérida ratificando su intervención en el atestado n º NUM018 y su ampliatorio obrante en las actuaciones. Afirma que la empresa Sakura no estaba inscrita para la actividad de inversión, siendo que el Código de Actividades Empresariales 41010 es propio de actividades inmobiliarias y tampoco estaba autorizada por la CNMV. Respecto a la cuenta en Bankinter no recuerda que en efecto la cuenta se abriera y cerrara en el año 2013 señalando la pendencia de una investigación sobre las empresas de Rosana en Palma de Mallorca, desconociéndose el destino del dinero invertido. Afirma que puede calificarse la situación de estas empresas como de "chiringuito financiero" y que "podría ser" una "estafa piramidal". Por la defensa se Rosana se pedía aclaración si la certificación de la CNMV tiene fecha de 2 de septiembre de 2019, muy posterior a los hechos, siendo que en todo caso dicho documento en efecto figura junto al atestado en su día instruido. Como veremos a continuación, la propia investigación policial a que se refiere este testigo quedó incompleta al no haberse accedido por el Juzgado de procedencia a las gestiones que se le solicitaban.

En cuanto a la prueba documental obrante en las actuaciones, cabe destacar el contrato aportado con la querella inicial, firmado por las partes- en concreto Doña Purificacion y la mercantil Sekura Asset Management Trust- referente a un Micro-Trading financiero y a la carta de garantía irrevocable. Todo ello se aportaba a la querella en inglés, reconociendo los testigos Sr. Santos y Benjamín- este aparecía inicialmente como querellante antes del desglose operado al admitirse aquella- que se tradujo por ellos mismos sin más, acudiendo según dice Don Santos incluso a una traducción rudimentaria por Google. Mediante providencia de 7 de junio de 2018 observamos que se ordenó la traducción de los documentos adjuntados como n º 6, 7 y 8 del expediente digital, que obra al acontecimiento 219, aunque como señalaba la Fiscal en el plenario lo que no aparece traducido es la carta de garantía que se aportaba como documento n º 3 A de la querella, redactada en inglés igualmente. Conste realizada la transferencia, según la documental igualmente aportada con la querella, de 100.000 euros en la cuenta indicada en el contrato y como documento 5ª el contrato "de gestión para inversiones Micro-Trading", firmado por Doña Purificacion y la entidad Progest Mancha S.L de la que era apoderado, dado el propio reconocimiento de las partes y testigos como hemos visto, Belarmino. En el contrato se refiere claramente la labor de "asesoramiento" y no solo intermediación con Sakura a la que alude el acusado Belarmino. Así figura en la estipulación primera claramente. Igualmente, al acontecimiento 75 del expediente figura esa certificación de fecha 9 de noviembre de 2015 que este último hacía en documento con el membrete de Sakura Asset Management Trust tanto en parte superior del documento como en la firma, apareciendo aquel claramente como agente de esta misma entidad, con un número de identificación. En su declaración como investigado en fase de instrucción de fecha 20 de febrero de 2019 (acontecimiento 185) reconoce asimismo que era "agente" de la empresa, aunque no formaba parte de la misma y que ya al segundo año del contrato no percibió ismo comisión alguna.

Como documentación en principio relevante pero incompleta figura al acontecimiento 217 el primer atestado de 25 de junio de 2019, n º NUM018, en el que ya se hacía referencia a la investigación seguida contra Rosana y su "entramado" de empresas por la Brigada de Policía Judicial UDEF de las Islas Baleares que había desembocado en la apertura de las Diligencias Previas n º 1076/2015 por el Juzgado de Instrucción n º 7 de Palma de Mallorca. Sobre su estado no nos consta más que la información recabada en fase intermedia consistente en informe emitido por su titular con fecha 14 de octubre de 2021 en el sentido de que estaban en tramitación, pendiente de cooperación judicial con Nueva Zelanda. En ese primer atestado ya se incorporaba la información de la CNMV de que las empresas de Rosana no estaban autorizadas para operar en este ámbito de inversión por aquella. Posteriormente se entregó atestado ampliatorio de 16 de diciembre de 2019 (acontecimiento 239) en el que se solicitaban diligencias como mandamiento a la AEAT, pero ya con anterioridad incluso a su recepción (acontecimiento 232) consta providencia de fecha 29 de noviembre de 2019 en la que se denegaban las diligencias solicitadas por la acusación particular referentes a oficiar a la Policía Judicial con el fin de ampliar la investigación, y ello por haber finalizado el plazo de instrucción conforme el art. 324 Lecrim ya en el mes de agosto. Mediante providencia de fecha 10 de febrero de 2020 (acontecimiento 260) se denegaban también las diligencias solicitadas por esa ampliación del atestado datada en diciembre de 2019 y finalmente por Auto de fecha 14 de febrero de 2020 (acontecimiento 263) se desestimaba por el instructor el recurso de reforma de la acusación particular contra la citada providencia de 29 de noviembre de 2019 en que se consideraba finalizada la instrucción.

Resulta igualmente trascendente el hecho de que, habiéndose ratificado la querella por Doña Purificacion en febrero de 2018 y no figurando en absoluto en aquella que se hubiere devuelto cantidad alguna de la invertida a la misma, no es sino hasta la tardía fecha de 18 de septiembre de 2019 cuando declara la misma explicitando con aportación de documental las transferencias recibidas por parte de Sakura y derivadas del contrato. Pero es que incluso muy posteriormente el Fiscal solicitó con fecha 17 de enero de 2021 una nueva declaración de aquella en que se especificaran de una vez por todas, definitivamente, las cantidades devueltas. Por Auto de 21 de enero de 2021 se accede a la práctica de dicha diligencia complementaria, que se cumplimenta con escrito de la acusación particular de 27 de enero en que determina una cantidad total entregada de 40.000 euros, como sigue manteniendo en su escrito de calificación provisional, que solo se rectifica curiosamente al comienzo del plenario tras varias suspensiones anteriores y tras la insistencia de la defensa de Rosana en que se habían entregado más cantidades de las reconocidas, admitiendo en ese momento la entrega en febrero de 2014 de otros 10.000 euros, con lo que las cantidades devueltas en total suman la nada despreciable cifra de 50.000 euros entre noviembre de 2012 y enero de 2014.

Igualmente relevante resulta esa transferencia realizada al acusado Belarmino que acreditó la defensa de Doña Rosana con su escrito presentado el 13 de mayo de 2021 (acontecimiento 517 de las Diligencias Previas) y que le fue exhibida en el momento de su declaración a aquel.

Ya en fase intermedia la acusación particular presentó documental con su escrito de fecha 21 de diciembre de 2021. Adjuntado en las D.P n º 1267/2018 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n º 3 de Badajoz consistente en los extractos de movimientos de la cuenta de Bankinter en que se domicilió el pago de la suma de 100.000 euros, que consta efectuada en efecto, y el cierre muy inmediato de la cuenta el 3 de diciembre de 2012, siendo que la explicación ofrecida por Doña Rosana como hemos visto es que Bankinter le obligó a su cierre. En cuanto a la defensa de Doña Rosana, aparte de la aportada con su escrito de defensa referente al total de las cantidades que se alegaban como ingresadas a la perjudicada, al escrito de fecha 16 de octubre de 2022 se adjuntaban transferencias realizadas a la empresa Nipponz Asset Manegement Ltd como documentos n º 1 a 3 y por importes de 70.000 euros, 210.124,80 y 30.162, alguna de las cuales corresponde incluso a las fechas de la inversión de la querellante como la de 23 de abril de 2013 en Banco Espirito Santo, datando las otras dos de febrero de 2012, en el mismo año en que se realiza la inversión. Igualmente, con escrito de fecha 9 de noviembre de 2022 aportó transferencias efectivamente realizadas a Belarmino y Jesús Ángel en concepto de retribuciones por sus servicios de intermediación y que les fueron referenciadas a aquellos en sus declaraciones antes recogidas. Especialmente relevante es el correo electrónico de 28 de abril de 2014 en que aparecen diversas cantidades entregadas a Jesús Ángel y Belarmino como "comisionistas" del contrato de Purificacion, así denominado expresamente. Y correo de fecha 4 de abril de 2014 (documento n º 9) en el que la misma persona que identificaba como Gumersindo de la empresa Nipponz en su declaración la acusada Rosana da explicaciones sobre la inversión a recuperar, aunque aparece redactado en inglés.

CUARTO. Valoración de la prueba . Examen de la responsabilidad penal de los acusados.

A la vista de la prueba practicada en el plenario, antes referenciada en sus aspectos esenciales más relevantes, no podemos entender desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada Rosana. No consta probado suficientemente el engaño propio de la estafa, la existencia de un dolo antecedente que hubiera determinado el desplazamiento patrimonial de la perjudicada Doña Purificacion al inicio del contrato. Tampoco consta connivencia y concurrencia pues de ese necesario engaño en la persona de Belarmino, del que sí consta intervino como intermediario y agente de Sakura según la documentación aportada, y que cobro una cantidad, reclamada como daños y perjuicios por esa gestión. Esa actuación conjunta de ambos acusados no ha quedado en absoluto justificada.

Vaya por delante que en cuanto al delito de apropiación indebida que es objeto de calificación alternativa para ambos acusados no observamos que concurran los requisitos típicos que exige el tipo. Existe contrato y desplazamiento patrimonial inicial, con lo que en la dinámica contractual entendemos que el tipo más adecuado que podría entenderse aplicable al caso es el de estafa. No consta siquiera indiciariamente acreditado que por parte de Rosana se hubieran recibido cantidades posteriores a las primeras devoluciones a los inversores, en este caso Purificacion, transmutando esa posesión del dinero inicialmente lícita y una apropiación con ánimo de lucro. Otra cosa es la falta de debida y fehaciente justificación de la inversión de las cantidades, pero ello no genera por sí mismo la comisión de una infracción delictiva como la que es objeto de imputación. Respecto a la conducta del agente Belarmino, existió contrato previo, prestó la labor de informar y estar en contacto con los inversores como declaró Santos, recibiendo esa cantidad reclamada de 7.260 euros por esa intermediación, siendo la persona que posteriormente según declara tanto Santos como Purificacion estuvo en contacto con estos para gestionar una posible devolución de cantidades. Ahora bien, no consta acreditado que el mismo tuviera disposición sobre esas cantidades que se dicen indebidamente retenidas o no devueltas, pues como hemos visto se ha probado su condición de apoderado de Progest Mancha S.L y de agente de Sakura, pero nada más. Ni figura justificado un conocimiento exacto de la inversión realizada en el extranjero por aquella entidad ni que hubiera recibido como depositario o en cualquier otro concepto las cantidades que fueron ingresadas en cambio a Sakura. La connivencia con Rosana también aparece desdibujada según la prueba practicada, insistiendo los escritos de calificación definitiva de ambas acusaciones en este aspecto concreto sin mayor justificación.

Por otro lado, y por lo que se refiere a ambos delitos y al de estafa en particular en primer lugar debemos destacar ese carácter incompleto de la instrucción practicada, que como hemos visto se declaró terminada por aplicación estricta del art. 324 Lecrim en agosto de 2019. Quedó así por concretar y culminar la investigación policial desarrollada por el Grupo de Delitos tecnológicos de la Comisaría de Mérida, que solicitaba una serie de diligencias para culminar la investigación que nunca fueron practicadas. Tampoco del oficio librado al Juzgado de instrucción n º 7 de Palma de Mallorca como hemos dicho resulta información relevante para este procedimiento, aparte de que no consta que su objeto sea el mismo ni mucho menos que el presente. El hecho adverado en el primer atestado de junio de 2019 y por la testifical del agente de policía nacional antes reseñado de que el "entramado" de empresas de Rosana no constara con la oportuna inscripción registral ni estuviera autorizado por la CNMV no puede servir por sí mismo como indicio para entender tipificado el necesario engaño exigido por el tipo; esa calificación pues de "chiringuito financiero" que se le otorga no es a estos efectos suficiente. Aparte de que la certificación de la CNMV en efecto data de ese año 2019, siendo que el contrato se celebró en noviembre de 2012. La existencia de un entramado fraudulento y la inexistencia de inversiones reales en Nueva Zelanda y de los motivos para la no restitución de todas las cantidades invertidas no es carga de la prueba de la investigada sino de las acusaciones, y en tal sentido como hemos dicho la investigación operada en la fase de instrucción quedó en gran parte truncada. No obstante, por parte de la defensa de Rosana se aportó documental en esos escritos de 16 de octubre y 9 de noviembre presentados antes del juicio oral y admitidos como prueba en el plenario y, como hemos visto, de la misma resulta contacto con esa empresa que mencionaba la acusada Rosana llamado Nipponz y la persona mencionada Gumersindo, así como transferencias realizadas a esta empresa coincidentes en parte en las fechas en que se celebró el contrato con Doña Purificacion. Incluso se aportaron esas transferencias realizadas tanto a Jesús Ángel y Belarmino como "comisionistas" por la concreta operación ahora litigiosa y no por otra distinta. Documental que fue exhibida a aquellos, llegando a realizar Jesús Ángel la peregrina afirmación, al negar su condición de comisionista, de que se habría hecho "por cuenta y riesgo" de la acusada.

Se calificaba incluso los hechos por el testigo agente de la Policía Nacional como "estafa piramidal", término que emplea la acusación particular sin que se haya podido demostrar su aplicación al caso a falta de la debida investigación referida. En cuanto al engaño que podría suponer el pago inicial de cantidades para generar esa confianza inicial de los inversores, defraudando luego a estos con el impago posterior de cantidad alguna, cabe argumentar que las cantidades entregadas suponen un porcentaje importante de la cantidad ingresada en el momento de celebración del contrato por la querellante. Hablamos de una suma de 50.000 euros que es la mitad de la entregada. No puede pretenderse como hace la acusación particular extender el concepto de importe defraudado también a ese 5% de interés pactado pues aquel debe circunscribirse a la cantidad efectivamente desembolsada; el rédito es expectativa de ganancia y si se reclama por la acusación particular lo es en concepto de responsabilidad civil, presuponiendo esa rentabilidad que se reclama paradójicamente la licitud de un contrato en el ámbito penal al menos, pues solo si se afirma haberse prestado el consentimiento sin fraude inicial alguna cabe argumentar la necesidad de restituir lo invertido.

Aparte de ese dato de la relevante importancia de las cantidades devueltas en el periodo del primer año de duración del contrato (que se celebra en noviembre de 2012) y que se extiende hasta febrero de 2014 una vez renovado como declararon Belarmino y Santos, debe subrayarse que en la querella inicial nada se decía por Doña Purificacion respecto a que se hubiera devuelto cantidad alguna, antes bien se decía que nada se había restituido desde la entrega de la cantidad inicial de 100.000 euros. Ocurre que este dato esencial se matiza de manera muy importante ya en la declaración de aquella de fecha 18 de septiembre de 2019 en que se precisan las sumas devueltas. Pero es que a pesar de la insistencia que hemos referido en el F.J anterior a instancias del Fiscal para que se determinara definitivamente ese concepto, se sigue insistiendo en una entrega de sumas que solo en el plenario, y tras a la alegación persistente de la defensa de Doña Rosana de que se habían pagado 50.000 euros en total, se reconoce una última entrega en la tardía fecha de febrero de 2014. La razón de esa importante omisión- que incluso provocó que el Ministerio Fiscal alegara indefensión al precisarse ese dato esencial en el mismo plenario por la perjudicada- es según Don Santos, esposa de Doña Purificacion, que no se había detectado por mor de la declaración de la renta presentada en su momento. Es difícil de entender dicha explicación. Tampoco se acompañaban ni con la querella ni posteriormente reclamaciones escritas fehacientes instando la devolución de cantidades, que en la querella se referían a otro de los perjudicados, no a Doña Purificacion, constando respecto a esta solo el burofax de reclamación final del despacho de abogados ya en el año 2017, antes de formularse la querella. Aun cuanto Jesús Ángel atestigua la existencia de reuniones con Rosana para obtener la devolución de cantidades, la reclamación sería solo verbal, habiendo transcurrido de forma anormal un periodo importante de casi cuatro años entre la última entrega de cantidades y la reclamación por la vía penal.

Por otro lado, en cuanto a la dinámica comisiva de engaño que se atribuye tanto a Rosana como al intermediario Belarmino, el testigo Jesús Ángel deja bien claro que la iniciativa para invertir partió de Santos, a quien conocía el testigo por haber trabajado juntos en el banco. Es por ello que lo pone en contacto con Belarmino, a quien dice conocía por habérselo presentado un amigo común. No existe pues un ofrecimiento que parte de forma fraudulenta ni del intermediario ni de Sakura. La confianza que se alega como quebrantada -ex art. 250.1.6 CP porque se solicita el tipo agravado- en absoluto ha sido acreditada, pues si existía alguna era con Jesús Ángel, que no ha sido finalmente acusado en el proceso, pero no con Belarmino ni con Rosana, a quienes ni Purificacion ni Santos conocían de nada. El caso es que el propio Jesús Ángel dejaba bien claro en el plenario- igual que en su declaración como investigado prestada con fecha 15 de julio de 2020 - que los inversores "sabían desde el primer momento" que se trataba de una operación de alto riesgo la de Micro-Trading. Así lo reconoce el propio Santos, diciendo incluso Jesús Ángel que informó a aquel de otras posibilidades con menos riesgo. No estamos pues ante una operación de inversión que por su naturaleza tenga el capital garantizado; antes bien lo único que existe es una garantía personal de Rosana, como se explicaba en la querella inicial. De su existencia no puede deducirse sin más el dolo antecedente necesario para que exista engaño en este caso. Además, como señalaba Jesús Ángel en el juicio y en su declaración como investigado también, esa garantía no incluía bienes concretos, una garantía de carácter real, en definitiva, con lo que se fiaba a la persona de la acusada sin más. Resulta por lo demás también relevante que, estando el contrato redactado en inglés, se acudiera a una traducción en Google como señala Don Santos, sin más precisiones, siendo además la profesión reconocida de este empleado de banco, cajero según manifiesta, lo que desde luego le otorga al menos unos conocimientos financieros previos que no tiene otra persona ajena al ámbito bancario.

Estas circunstancias que definen la dinámica comisiva impiden apreciar pues el empleo de engaño en la acusada Rosana determinante del desplazamiento patrimonial inicial por medio de error. Como decimos se devolvieron cantidades durante más de un año y se ha presentado documentación indicativa de cierta actividad al respecto, con pago incluso a Jesús Ángel y Belarmino de retribuciones referidas al contrato. El resto de circunstancias que podrían determinar ese necesario requisito típico han quedado como hemos dicho carentes de prueba fehaciente.

Desde luego no puede servir de acreditación siquiera indiciaria el testimonio del Sr. Benjamín, quien formaba parte de otro grupo de inversores- en un pequeño grupo de cuatro personas- y que atendió a la rentabilidad que estaba dando el contrato de Purificacion previamente. No obstante, no consta prueba fehaciente de que por parte de Belarmino o bien Rosana se propiciara como incentivo defraudatorio que Santos encontrara nuevos inversores a toda costa, a fin de encontrar cantidades a invertir en mayor cantidad. Tampoco consta resultado alguno del a investigación seguida en principio por esas otras denuncias del grupo de inversores y que quedaron fuera del ámbito de denunciantes en el procedimiento de que trate causa esta sentencia.

Por último y respecto al también acusado Belarmino, reiteramos que no se ha acreditado la cooperación en connivencia ni como coautor ni en virtud de otro título de imputación con la otra acusada Rosana. No consta que se conocieran más allá de ese carácter de agente de Belarmino, ni que tuviera conocimiento preciso de la inversión de origen en la empresa neozelandesa. Cuanto cobró como retribución de Doña Purificacion lo fue por esta intermediación, sin que conste que de antemano conociera lo infructuoso y defraudatorio de la operación concertada ni que tuviera ánimo de lucro respecto a las cantidades que por la inversión se habrían de restituir. Este aspecto ha quedado pues falto de la prueba fehaciente que se requiere para desvirtuar su presunción de inocencia.

Finalmente, no concurriendo los caracteres del tipo básico de estafa ni de apropiación indebida, no cabe pronunciamiento alguno sobre los cualificados por la cuantía y la existencia de abuso de confianza de los apartados n º 5 y 6 del art. 250 CP. Debemos por ello dictar una sentencia absolutoria respecto a ambos acusados.

QUINTO. Responsabilidad civil.

No procede realizar pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil ex arts. 109 ss. CP, ni directa ni subsidiaria, dada la sentencia absolutoria dictada, lo que impide por lo tanto declaración de responsabilidad en relación a las entidades mercantiles que han figurado como responsables civiles subsidiarias en la causa, esto es, Sakura Trading S.L y Sakura Asset Management Trust Ltd respecto a Rosana y Progest Mancha S.L respecto a Belarmino. No existiendo responsabilidad penal, tampoco procede declararla en el ámbito civil.

SEXTO . Costas.

Dada la absolución de los acusados procede ex art. 123 CP y 240 Lecrim declarar las costas causadas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente