Sentencia Penal 11/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 159/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Bienvenido.

D. Bienvenido solicita en el suplico de su recurso que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal, acordando su libre absolución y subsidiariamente, que se acuerde la condena del acusado en los términos y por los delitos indicados en las alegaciones tercera o cuarta del recurso y, en caso de cualquier condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, bien en grado de muy cualificada u ordinaria.

1.- Nulidad de las pruebas de determinación del grado de impregnación alcohólica.

El demandante alega la vulneración del art. 22.3 del Reglamento General de Circulación al no haber solicitado los Agentes que realizaron la prueba de alcoholemia al acusado la autorización del personal facultativo ni haber podido el mismo prestar su consentimiento a la prueba al encontrarse en estado de shock.

Alega asimismo que dicho extremo no había sido resuelto en la sentencia a pesar de haberse planteado, que no existían datos de que el acusado condujera bebido, que había un error en los datos personales del acusado en la diligencia adjunta a los tiques impresos del etilómetro y que se habría vulnerado su derecho de defensa y la asistencia de letrado del acusado.

El motivo se desestima.

El art. 22 del RD 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, regula las "Pruebas de detección alcohólica mediante aire espirado" y, en su punto 3, dice que " Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar".

En el presente caso, en contra de lo alegado por el apelante, la sentencia se pronuncia sobre las condiciones en que se realizó la prueba de aire espirado y, por tanto, sobre la validez de dicha diligencia (lo que implica la desestimación de la nulidad alegada por el recurrente) en el siguiente sentido:

"Posteriormente, ya evacuado en el hospital fue sometido a la práctica de la prueba de alcoholemia por los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003, arrojando tasa positiva en ambas pruebas, en la primera prueba 0.92 mgs/l y en la segunda prueba 0.89 mgs/l. Las pruebas fueron practicadas en presencia de la hermana del acusado, como hacen constar los agentes en el atestado, y previa autorización de los facultativos médicos, tal como expuso en juicio el agente con T.I.P. NUM003. Por su parte, el agente con T.I.P. NUM002 declaró igualmente que pidieron autorización al equipo médico por si había algún inconveniente para practicar la prueba; que para ellos el acusado presentaba signos objetivos de haber ingerido alcohol. Por este motivo y por haber estado implicado en un accidente se le sometió a las pruebas de alcohol. Así mismo, y con relación a lo declarado por la hermana del acusado en cuanto a que no se encontraba en condiciones de someterse a la prueba ni se pidió autorización, expusieron que se encontraba en condiciones, el equipo médico les permitió practicar la prueba y si hubiese tenido una mascarilla de oxígeno no le habrían dejado hacérsela".

Incide, asimismo, la sentencia en lo siguiente:

"Consta en el atestado una diligencia de síntomas que refleja:comportamiento normal, exaltado; habla pastosa, halitosis alcohólica fuerte de cerca, expresión verbal con respuestas claras y lógicas y un diálogo normal.

El acusado sobre el accidente no recuerda nada, aunque expuso en el acto del juicio que venía de pescar y se dirigía a su casa, siendo un trayecto corto; que circulaba por un solo carril y los vehículos que circulaban de frente tenían dos carriles. En cuanto a la consumición de alcohol manifestó ante la Guardia Civil el mismo día 24/6/2015 a las 23:35 horas, que había consumido un café y dos cubatas, extremo que ratificó en el acto del juicio".

Asimismo, de la declaración de los Agentes en el acto del juicio, a los que procede atribuir mayor credibilidad que a la hermana del acusado atendiendo al vínculo de parentesco existente (máxime teniendo en cuenta, además, que sus manifestaciones no han sido corroboradas por el personal sanitario al que atribuye la falta de autorización), se desprende que pudo practicarse la prueba de aire espirado (que, por su naturaleza, exigía que el acusado estuviera consciente, pudiese seguir las instrucciones y realizar la maniobra y que no llevase mascarilla de oxígeno), haciendo referencia el art. 22.3 RGC citado por el apelante al supuesto en que las personas obligadas tuvieran lesiones que le impidieran la práctica de las pruebas de detección alcohólica mediante aire espirado, presupuesto que no concurre en el presente caso, constando, además, la existencia de datos de los que se infería que el acusado conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, aunque la prueba de detección alcohólica se realizase conforme a lo dispuesto en el art. 21 RGC por haberse visto el acusado implicado directamente en un siniestro, y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 23 RGC respecto a la práctica de las pruebas, resultando irrelevante el error material en el segundo apellido del acusado (se indicó " Jose Antonio " en lugar de " Alexander ") ya que no existe duda alguna respecto a la identificación del apelante y no habiéndose vulnerado, por tanto, el derecho de defensa del acusado ni los arts. 17.3 y 24.2 CE atendiendo a la naturaleza de la prueba que se le realizó y al hecho de que el acusado se mostró dispuesto a declarar, ofreciéndosele la designación o la asignación de abogado a lo que renunció.

2.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo en relación con los delitos imprudentes por inaplicación del art. 621 CP .

El recurrente alega que, desde el punto de vista de las consecuencias penales, la perjudicada habría contribuido a la producción del siniestro ya que, en el momento del accidente, la lesionada circulaba por una carretera de doble carril en la misma dirección, a pesar de lo cual lo hacía por el carril izquierdo y no por el carril derecho como era su obligación, por lo que los hechos enjuiciados serían subsumibles en una falta del art. 621 CP por imprudencia leve, aplicable y existente en el momento de ocurrir el siniestro y que quedó despenalizada tras la reforma del CP de 1 de julio de 2015 por lo que procedería la absolución del acusado y, subsidiariamente, nos hallaríamos en el ámbito de una imprudencia menos grave prevista y penada en el art. 152.2 CP que estaría sancionada como máximo con una pena de multa de 12 meses, interesando, con carácter subsidiario, la condena por este delito.

El motivo se desestima.

Tanto en este, como en los anteriores motivos, el apelante incidía en la existencia de error en la valoración de la prueba y en la infracción de principio in dubiopro reo.

Como hemos dicho en otras ocasiones, en cuanto al principio in dubio pro reo se ha de recordar que únicamente puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado y, a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso nº 10646/2018: "El principio in dubio pro reo, cuya vulneración también es invocada por el recurrente, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.... Como expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio , el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación... Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda...".

Debe descartarse, por tanto, la infracción de este principio pues la juzgadora no expresa duda alguna cuando, tras la valoración del resultado de la prueba, declara probados unos hechos y afirma, sin resquicio alguno, la culpabilidad del acusado. Es cuestión distinta que se pueda discrepar, como hace aquí la parte apelante, de la valoración probatoria o de la suficiencia o no de la prueba practicada para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y en tal caso también se coincide con la valoración probatoria efectuada y practicada en el acto del juicio oral y más en concreto con la valoración de las testificales de los agentes que, como ya se ha dejado anterior constancia, relataron con claridad las actuaciones en las que intervinieron.

En definitiva, aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto ahora contemplado, se aprecia que la juez de instancia ha razonado de manera motivada y adecuada la valoración que ha efectuado de la prueba desplegada en el juicio, y que le ha permitido alcanzar la convicción precisa. Por tanto, la valoración efectuada es perfectamente racional y contra ella carece de toda virtualidad una nueva valoración como pretende el recurrente. Valoración que, como se ha dicho, es lógica y racional y ha de darse aquí por enteramente reproducida.

Así, llegado el caso de impugnación del criterio del Juzgador habría de acreditarse objetivamente que tal es efectivamente erróneo sin que pueda fundarse el recurso en la mera discrepancia subjetiva puesto que ello supondría tanto como discutir la intrínseca labor de juzgar que corresponde exclusivamente al Juez, no a las partes.

Establecidas las anteriores premisas jurídicas y analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral, se entiende que existe una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de que goza el inculpado; así como que existe prueba apta para llegar a la segura convicción de la certeza descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora.

Así, el art. 31 del Reglamento General de Circulación, bajo el título de " Utilización de los carriles, fuera de poblado, en calzadas con más de un carril para el mismo sentido de marcha", establece que " El conductor de un automóvil o de un vehículo especial con masa máxima autorizada superior a 3.500 kilogramos circulará por la calzada y no por el arcén, salvo por razones de emergencia. Además, fuera de poblado, en las calzadas con más de un carril reservado para su sentido de marcha, circulará normalmente por el situado más a su derecha, si bien podrá utilizar el resto de los de dicho sentido cuando las circunstancias del tráfico o de la vía lo aconsejen, a condición de que no entorpezca la marcha de otro vehículo que le siga". [el remarcado es nuestro].

La sentencia recurrida, además, también indica que "Tras el estudio de todos los datos, incluida la tasa de alcoholemia del acusado, los agentes manifiestan que según su parecer, la causa principal o eficiente que provoca el accidente es una distracción en la conducción por invasión del carril destinado al sentido contrario por parte del acusado como consecuencia de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas. En este sentido, el agente de la Guardia Civil NUM004 manifestó que el responsable de la colisión consideran es el acusado por invadir el carril, unido a la distracción motivada por la influencia de bebidas alcohólicas; que había un carril adicional por el que la conductora del vehículo Ford Fiesta podía circular, pero no tenía obligación de hacerlo." [el remarcado es nuestro].

Pero es que, no sólo no ha quedado acreditado que la víctima, en el momento del siniestro, circulase infringiendo norma alguna ya que, tal y como se desprende del art. 31 RGC y de la testifical de los Agentes, podía circular por el carril más a su izquierda al no poder entorpecer a otros vehículos ya que no circulaban más en ese momento, por lo que ninguna inferencia causal tuvo su conducta en el siniestro, sino que el accidente tuvo su causa en la invasión del carril contrario por el acusado debido a encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas y tener mermadas sus condiciones psicosomáticas como consecuencia de dicha circunstancia.

Es cierto que, a partir de la modificación del art. 152 CP que llevó a cabo la LO 2/2019, de 1 de marzo (en vigor a partir del 3/3/2019), el precepto establece expresamente que, a los efectos del art. 152.1 CP, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 379 CP determinara la producción del hecho, si bien dicha redacción no se encontraba en vigor en la fecha del siniestro enjuiciado.

Sin embargo, dicha circunstancia devendría irrelevante, dado que, respecto a la naturaleza de la imprudencia atribuible al acusado, la STS 420/2023, de fecha 31 de mayo, indica que " La conducción en estado de embriaguez cuando desemboque en resultado lesivo o dañoso, ha sido calificada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de imprudencia grave: "Así, en la sentencia de 2.2.81 , se razonaba, con cita de las sentencias de 27.4.77 , 26 y 29.6.79 , y 18.11.80 , que quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y causa un resultado lesivo, incurre en imprudencia temeraria, toda vez que la conducción de automóviles requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración, atención, destreza y pericia que aseguren el más perfecto dominio del mentado vehículo y de sus mandos, dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor se encuentra influido por la ingestión de bebidas espirituosas, las cuales dificultan, cuando no imposibilitan, el manejo del automóvil en condiciones de seguridad, privándole de la lucidez necesaria, de la atención, de la concentración precisas y de la rapidez de reflejos y de decisión que caracterizan al buen conductor". Igual doctrina se sostiene en la sentencia de 15.4.88 , y en la 2178/2001 , de 23.11 , considerando que constituye imprudencia grave la conducción de un vehículo de motor a pesar de haber ingerido el conductor una cantidad de alcohol suficiente como para disminuir de forma notable su capacidad de atención y la pericia de su manejo, lo que fue determinante del resultado lesivo final producido" ( STS 2411/2001, de 01/04/2002 ).

En consecuencia, toda persona que conduce bajo la influencia del alcohol incurre en la más grave de las imprudencias , en cuanto omite las más elementales precauciones que todo conductor está obligado a adoptar. El tráfico viario exige que quien va a conducir un coche y por tanto, a introducir un peligro potencial en el mismo esté en plenitud de facultades, y esas facultades estaban mermadas en el acusado". [el remarcado es nuestro]

A la vista de lo anterior, es claro que procede la desestimación del motivo alegado ya que la conducta imputable al acusado de conducir su vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas (condición que, no solo queda acreditada por la prueba realizada que, más de tres horas después del accidente, arrojó unos resultados positivos de 0,92 y 0,89 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), sino por el acta de síntomas incluida en el atestado (habla pastosa, halitosis alcohólica fuerte de cerca,...) corroborada por los Agentes, que ratificaron la existencia de los citados síntomas en el acto del juicio (habiendo admitido el acusado ante los Agentes y confirmado en el juicio que había consumido dos cubatas con carácter previo al accidente), integra una imprudencia que ha ser calificada como grave y, en ningún caso, como leve o menos grave, como pretende el apelante.

3.- Incorrecta aplicación del artículo 379.2 CP en relación de concurso del artículo 382 CP .

El apelante alega que la sentencia no delimita si las lesiones sufridas por la perjudicada se encuadrarían en el 147, 149 o 150 CP, ya que, en función del tipo de lesiones, la pena sería distinta.

Fundamenta que, a tenor de las lesiones sufridas por la perjudicada, nos encontraríamos en el caso de las lesiones del art. 147.1 CP, lo que determinaría que la consecuencia penológica fuese la imposición de una pena máxima de 6 meses de prisión, e, incluso, si nos encontráramos ante las lesiones del art. 150 CP (pérdida o inutilidad de órgano no principal), que no era el caso, la pena máxima a imponer sería la de prisión de 2 años por lo que la pena impuesta al acusado de 2 años y 11 meses de prisión sería claramente desproporcionada y vulneraría los preceptos legales anteriormente citados

El motivo se desestima.

Tal y como indica el apelante, debemos estar en todo caso, como hace correctamente la sentencia recurrida, a la normativa que estaba vigente con fecha 24/06/2015 cuando se produjo el siniestro al no existir normativa posterior más favorable al acusado.

Pues bien, la sentencia recurrida indica, en su Fundamento de Derecho Primero, que, respecto a las lesiones, los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º CP con relación al art. 149 CP y 152.2 CP, por lo que indica el subtipo concreto por el que se condena al acusado.

El art. 152 CP era del siguiente tenor en la fecha de los hechos:

" El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

(...)

2 .º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

(...)

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años". [el remarcado es nuestro]

El art. 149.1 CP dispone lo siguiente:

" 1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años".

Pues bien, la sentencia recurrida condena al acusado a la pena privativa de libertad "dos años y once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena" (véase en este sentido el auto rectificando los errores materiales de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2023), por lo que la pena impuesta entraría dentro del arco penológico previsto en el precepto.

La STS 630/2023, de 19 de julio, dice lo siguiente sobre el tipo del art. 149 CP:

"Como indicamos en nuestras SSTS 243/2013, de 1 de abril y 129/2007, de 22 de febrero , con cita de la STS 1299/2005, de 7 de noviembre , no existe un criterio legal de interpretación para la integración de una determinada enfermedad en el concepto que determine la aplicación del tipo prevenido en el artículo 149 del Código Penal , que exige que el resultado lesivo comporte la causación de una grave enfermedad somática o psíquica.

Esta ausencia de criterio legal obliga a la adopción de un criterio jurisprudencial estricto y riguroso, vista la importancia de la pena prevista para estos supuestos y su equiparación con la dispuesta para cuando el resultado lesivo consiste en la pérdida de miembros u órganos principales, la deformidad grave, la impotencia o la esterilidad.

En nuestra sentencia 243/2013 , negamos la consideración de enfermedad grave a un supuesto de contagio de la hepatitis B, pero en el caso enjuiciado en nuestra sentencia 129/2007 , aplicamos el artículo 149 1.º del Código Penal en un supuesto en el que, como consecuencia de un traumatismo craneal ocasionado al perjudicado, a éste le quedó como secuela una epilepsia postraumática, esto es, una enfermedad crónica, de naturaleza neurológica que suponía para el afectado el sometimiento a un tratamiento farmacológico dirigido a la evitación de crisis, lo que comportaba limitaciones en su vida, al tener que seguir concretos hábitos alimenticios, además de ser determinante de una incapacidad absoluta para el trabajo y un trastorno de la personalidad, caracterizado por la tendencia a la irritabilidad y labilidad emocional.

La consideración de enfermedad crónica, la afectación física permanente que comportaba, junto a la afectación a la estructura de personalidad del lesionado y la incapacitación laboral, hacían procedente la calificación de la lesión analizada en el concepto de enfermedad grave a los efectos de la aplicación del artículo 149 del Código Penal , lo que es más claramente apreciable en este supuesto.

Como consecuencia de la agresión, el recurrente sufrió una afectación neurológica que, como se ha dicho, genera paresia en las extremidades inferiores, además de paresia muscular del tronco de su cuerpo, con una casi nula capacidad para realizar movimientos del raquis dorsal y lumbar, así como dificultades para realizar movimientos con las extremidades superiores o para hacer pinza con las manos. Todo lo expuesto ha determinado que el lesionado precise de silla de ruedas autopropulsada para poder deambular fuera de su domicilio, además de un caminador para hacerlo en una casa, que ha precisado ser adaptada a su minusvalía; sufriendo también serias dificultades en actividades cotidianas como la utilización de cubiertos. Y el relato de hechos probados, a partir de la prueba pericial practicada, proclama también que el lesionado, además de sus dificultades de visión, ha quedado incapacitado para realizar cualquier trabajo, además de precisar de ayuda para realizar la totalidad de las tareas del hogar; sufriendo una disfunción eréctil que precisa de tratamiento farmacológico. Unas limitaciones físicas claramente enmarcadas en la protección penal que otorga el artículo 149.1 del Código Penal ".

Pues bien, basta leer el relato de hechos probados con las secuelas sufridas por la perjudicada en el que, además, se indica que, con fundamento en las lesiones y secuelas padecidas como consecuencia del siniestro, el INSS ha reconocido a la víctima la incapacidad absoluta para todo trabajo, para concluir, como se contiene en la sentencia recurrida, que las lesiones sufridas por Dª. Celsa, que nació en 1978 y que, por tanto, en la fecha del siniestro tenía 37 años, se integran en el supuesto previsto en el art. 149 CP de grave enfermedad somática o psíquica ya que, entre otras, la víctima sufre diabetes central postraumática, trastorno adaptativo mixto, hipoacusia derecha de transmisión aproximadamente 50%, cojera evidente con necesidad de utilización de muletas y alza de 2 cms. para deambular o desplazarse, "estrechez pélvica con imposibilidad de parto por vía natural", precisando, por ejemplo, la utilización de una silla de ruedas eléctrica para largos desplazamientos, por la dificultad deambulatoria y la imposibilidad de tracción manual de la misma dadas las secuelas en miembros superiores.

Pues bien, está claro que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, la consideración de enfermedades crónicas de las patologías que sufre Dª. Celsa, la afectación física permanente que implica, la incidencia en la personalidad de la lesionada y su incapacitación laboral, hacen procedente la calificación de las lesiones como enfermedad grave a los efectos del art. 149 CP en relación con el art. 152 CP, por lo que la pena impuesta estaría dentro de los límites del citado precepto (que establece una prisión de uno a tres años) y da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP ya que trata de una pena adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de la imprudencia (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) y a la entidad y naturaleza de las lesiones causadas.

4.- Vulneración del artículo 21.6 CP , en relación con el artículo 66 CP , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El apelante alega que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP no pudiendo reprocharse al acusado ninguna dilación, habiendo ocurrido los hechos en junio de 2015 y no enjuiciándose hasta mayo de 2022, resultando que el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado era de 26/06/2018, el escrito de acusación de octubre de 2018, el escrito de la acusación particular de octubre de 2019 (habiendo transcurrido un año entre un escrito y otro, lo que no era razonable) y habiéndose celebrado el juicio casi cuatro años más tarde, habiendo tenido la causa largos periodos de paralización, no revistiendo los hechos ninguna complejidad en su investigación excepto la estabilización lesional de la perjudicada, pero no siendo el retraso o los periodos de paralización imputables al perjudicado y excediendo de tres años fundamentalmente en la fase intermedia, por lo que debía apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP o, subsidiariamente como ordinaria, imponiendo la pena en su mitad inferior.

El motivo se estima parcialmente.

El art. 21 CP dice que " Son circunstancias atenuantes:

(...)

6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. (...)".

Por su parte, la STS 16/2023, de 19 de enero sintetiza la doctrina recaída al respecto:

"Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas".

La sentencia recurrida no acoge la solicitud del apelante con fundamento en que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, no había señalado los periodos de paralización a efectos de comprobar si el retraso era relevante y si había sido indebido y considera que, el presente caso, no se habrían producido retrasos injustificados y extraordinarios en la tramitación de la causa máxime teniendo en cuenta las importantes lesiones y secuelas de la perjudicada y su largo periodo de curación que habían marcado de forma relevante el iter del procedimiento.

Pues bien, aunque la Sala comparte esa valoración en esencia, sin embargo, sí es cierto, como indica el recurrente que, en la fase intermedia, nos encontramos con que el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado se dicta con fecha 26/06/2018, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de octubre de 2018, y aunque se están realizando actuaciones en relación a la suficiencia de la consignación, sin embargo, no es hasta el 9 de octubre de 2019 cuando se da traslado a la acusación particular para que solicite la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación, y presentándose el mismo con fecha 24 de octubre de 2019, y aun cuando también es cierto que continúan realizándose actuaciones de requerimiento de aportación documental y suficiencia de la consignación, sin embargo, desde la presentación por la acusación particular de toda la documentación solicitada el día 24/10/2019 hasta que se dicta el auto de apertura del juicio oral con fecha 13/08/2020, transcurre también un periodo de tiempo que puede considerarse excesivo.

Es cierto que la causa presenta una complejidad relevante sobre todo en lo referente a la delimitación de los conceptos que integran la responsabilidad civil que exigen el acopio y aportación de numerosa documental y un detallado estudio y análisis de las distintas partidas que integran la misma, sin embargo, específicamente, en los dos periodos que hemos indicado, habría transcurrido acumuladamente un periodo superior a un año y medio sin que el mismo resultase justificado atendiendo a la naturaleza de los trámites de los que estaban pendientes las actuaciones (ordenación procesal para dar traslado a la acusación particular a efectos de que solicitase la apertura de juicio oral formulando el escrito de acusación -art. 780.1 LECrm- y dictado del auto de apertura del juicio -art. 783.1 LECrm-) hallándonos en ambos casos ante resoluciones que pueden considerarse de ordenación procesal que no exigen un estudio ni examen detallado que justifique los periodos transcurridos.

Así, si bien el periodo de tramitación global no puede considerarse injustificado teniendo en cuenta la complejidad del litigio en lo referente a la responsabilidad civil, a los márgenes de duración normal de procesos similares (en los que, atendiendo a la gravedad de las lesiones de la perjudicada, debe esperarse a su estabilización y obtener posteriormente la documentación necesaria para justificar los perjuicios sufridos, recabar informes periciales,...), sin embargo, sí se aprecia la concurrencia de las interrupciones o paralizaciones indicadas, por lo que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple y en ningún caso con el de muy cualificada.

En lo que se refiere a los efectos penológicos de la atenuante prevista en el art. 21.6ª CP, resultaría de aplicación, no el art. 66.1.2ª CP, sino el art. 66.1.1ª CP que dispone que " Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Debe señalarse que, si bien el art. 66.1 CP regula la aplicación de la pena en los delitos dolosos, mientras que el art. 66.2 CP regula la aplicación de la pena en los delitos leves e imprudentes estableciendo que, en los mismos, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado 66.1 CP, sin embargo, dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado.

Así, la STS 733/2012, de 4 de octubre, dispone lo siguiente: " En el caso, sin embargo, no se trata simplemente de un delito imprudente, sino de un complejo delictivo compuesto por un delito doloso y otro imprudente, lo cual determina un marco penológico diferente del que correspondería al segundo delito aisladamente considerado, en tanto que el artículo 382 determina la pena en su mitad superior. Por lo tanto, la imponible no es, en realidad, la pena del delito imprudente, sino la que resulta de su concurrencia con otro delito doloso, por lo que la regla general del artículo 66.2 no resulta de aplicación".

Pues bien, dado que el art. 382 CP, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, disponía lo siguiente: "Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado."

Lo anterior determina que resulte de aplicación el 66.1.1ª CP, en relación con el art. 382 CP, y con el art. 152.1.2ª CP y que, en consecuencia, la pena a imponer sea la mitad inferior de la mitad superior y, por tanto, se encontraría en un arco penológico, entre los 2 años y los 2 años y 6 meses de prisión, y entre los 2 años y 6 meses y los 3 años y 3 meses en lo referente a la privación del conducir.

5.- Conclusión.

Atendiendo a lo expuesto, procede, en consecuencia estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por D. Bienvenido en el único sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas lo que implica la imposición de una pena de dos años y cinco meses de prisión y de 3 años y 3 meses de privación del permiso de conducir manteniendo la misma proporción fijada en la sentencia recurrida que se considera plenamente ajustada en atención a las circunstancias personales del autor y esencialmente a la gravedad del hecho (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) en relación con la entidad de las lesiones sufridas por la víctima y la afectación global que ha supuesto para la misma.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª. Celsa.

En lo que se refiere al recurso interpuesto por Dª. Celsa, la misma insta la revocación parcial de la sentencia en los siguientes extremos:

1.- Responsabilidad penal.

La apelante solicita:

"1º.- En cuanto a la pena a imponer se revoque el fallo y en lugar de dos años de prisión, se condene al acusado a dos años y once meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo respecto de las penas accesorias y demás contempladas en este punto de la resolución".

Respecto a dicha petición, la misma responde a un error material de la sentencia que fue rectificado en virtud de auto de fecha 15 de febrero de 2023, indicándose por la propia recurrente que el extremo referido a la pena se incluía en el recurso ad cautelam, por lo que, habiendo sido corregido posteriormente el error sufrido en el fallo de la sentencia en el sentido solicitado por la apelante, existiría una carencia sobrevenida de objeto en el motivo aunque luego, en el ámbito de este recurso, proceda una reducción de la pena atendiendo a la aplicación de la atenuante anteriormente indicada.

2.- Lucro cesante.

Respecto al lucro cesante, la acusación particular considera, y así lo solicita en su recurso que se incluya en la indemnización el importe de 342.881,05 € reclamado en su escrito de acusación de conformidad con el informe actuarial acompañado.

A pesar de que la sentencia recurrida fija un importe de 4.566,46 € por dicho concepto (aplicando un factor de corrección del 8% sobre 57.080,85 € que se corresponde con la indemnización procedente por días de hospitalización e impeditivos), sin embargo, atendiendo a su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, ha de tenerse en cuenta que, en principio, son hechos expresamente admitidos por la entidad aseguradora MAPFRE la procedencia de una indemnización por dicho concepto, como indica la propia apelante en su escrito de apelación de 24.327,20 € (24.332,12 € según el escrito de conclusiones provisionales de la aseguradora), es decir, del factor de corrección del 10% sobre incapacidad temporal (5.708 €) más el factor de corrección del 10% sobre incapacidad permanente (18.619,20 €), importes que, insistimos, son admitidos por MAPFRE (con pequeñas correcciones aritméticas al alza), no habiendo incidido el acusado en cuestiones referidas a la responsabilidad civil.

En este sentido, por tanto, el mínimo del que procedería partir sería el de 24.327,20 € que no sería reconocido en la sentencia recurrida que únicamente incluye la cantidad de 4.566,46 € por dicho concepto por lo que el recurso debe estimarse en dicho extremo.

Atendiendo a lo anterior, la controversia se centraría en si el importe que procede fijar en lucro cesante sería el admitido por la entidad aseguradora o el reclamado por la acusación particular de 342.881,05 €.

La sentencia recurrida fundamenta lo siguiente:

"El informe actuarial de la aseguradora destaca en primer lugar que únicamente se ha contado como documentación de los ingresos de doña Celsa una única nómina, la del mes de junio de 2015. De acuerdo con los actuarios, si se parte de los ingresos netos que la Sra. Celsa venía percibiendo antes del accidente, aplicando los criterios generalmente aceptados en este tipo de valoraciones, obtienen un valor nulo de lucro cesante, al superar la pensión pública reconocida a la Sra. Celsa el nivel de ingresos netos que venía percibiendo antes del accidente. Así, en las páginas 5 a 8 del citado informe, exponen que, en la etapa anterior al accidente, la Sra. Celsa trabajaba como técnico de prevención de riesgos laborales en ASPY PREVENCIÓN, S.L. con una antigüedad de dos meses. En los tres años previos, de acuerdo a su vida laboral, tuvo 7 contrataciones temporales que se combinaron con 5 períodos de desempleo.

Los peritos de la acusación parten de la única nómina aportada y consideran que de no haber sucedido el accidente habría mantenido de forma continuada ese nivel salarial durante los 30 años que restaban hasta su fecha de jubilación, considerando la pericial de la aseguradora que tiene poca base al no haberse justificado los ingresos que de forma regular venía obteniendo la Sra. Celsa y, además, no se deberían tener en cuenta ni las retenciones por IRPF ni las cotizaciones sociales para valorar el lucro cesante.

La pericial de la aseguradora tomo como ingreso neto antes del accidente la cantidad de 1.663,68 € mensuales, mientras que la Seguridad Social le reconoció con efectos económicos desde el 21 de diciembre de 2016 el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente absoluta por importe neto de 1.755,98 € en catorce pagas. Consideran los actuarios de la aseguradora que "resulta complicado hacer una hipótesis de evolución futura de los ingresos de la Sra. Celsa, al no haberse ofrecido la más mínima información de cómo venían evolucionando estos antes del accidente, y que incluso la etapa previa al accidente consta de varios períodos de desempleo. Se concluye que el importe del lucro cesante es nulo al superar el importe de los ingresos netos que percibe la Sra. Celsa los que venía percibiendo antes del accidente. En este sentido no queda demostrado la existencia de lucro cesante. Debe añadirse que de acuerdo con el artículo 128 del Real Decreto-Legislativo 8/2004 , los ingresos a tener en cuenta a los efectos del cálculo del lucro cesante son los percibidos durante el año anterior al accidente o la media de los obtenidos en los tres años anteriores al mismo, si ésta fuera superior".

La Sala comparte la valoración de la sentencia recurrida sobre dicha cuestión máxime teniendo en cuenta que, a pesar, incluso, de los requerimientos realizados, el único dato económico que se ha aportado a efectos de lucro cesante y en el que se fundaría el informe actuarial presentado por la acusación particular, sería la nómina de la perjudicada correspondiente al mes de junio de 2015 por importe líquido de 1.798,08 € pero con inclusión de dietas por importe de 134,40 € y al que se le aplicó un descuento del IRPF del 10,42%, sin que pueda realizarse un cálculo mínimamente fiable del lucro cesante con un única nómina.

Si bien es cierto que, atendiendo a la fecha del siniestro, no resultaría de aplicación el sistema de valoración establecido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, sin embargo, a meros efectos interpretativos, sí puede otorgarse relevancia a dicha normativa (como realiza la sentencia recurrida, no porque lo considere temporalmente de aplicación, que no lo es, sino porque ofrece criterios interpretativos), resultando que el art. 128 actualmente vigente del RDLeg. 8/2004, de 29 de noviembre, establece, respecto al cómputo de ingresos del lesionado por trabajo personal, que los ingresos a tener en cuenta a los efectos del cálculo del lucro cesante son los percibidos durante el año anterior al accidente o la media de los obtenidos en los tres años anteriores al mismo, si ésta fuera superior, criterio que, responde a las reglas de la lógica, ya que no puede realizarse una previsión del lucro cesante a lo largo de toda la vida de la lesionada, con un dato absolutamente puntual como es una única nómina, de la que, además, se infiere que el lucro cesante sufrido por la perjudicada no sería superior al que resulta de la aplicación del factor de corrección fijado en la tabla desde el momento en que se ha reconocido a la perjudicada el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente absoluta por importe neto de 1.755,98 € €, pensión que está exenta de impuestos.

Respecto a las alegaciones contenidas en el recurso, las mismas no se comparten por la Sala a efectos de desvirtuar el razonamiento de la sentencia de instancia ya que, si bien está claro que el accidente ha afectado sobremanera a la posibilidad de la víctima de desarrollar una carrera profesional futura, sin embargo, no puede presumirse, sin más datos que una nómina y el hecho de que tuviese que rechazar sendas ofertas de empleo durante el periodo de curación, que la carrera profesional de la perjudicada fuese a resultar exitosa con continuos ascensos de categoría y de sueldo (como alega la apelante).

De hecho, el doc. 7 de su escrito de calificación acredita la existencia de sendas ofertas de empleo por parte de ASPY PREVENCIÓN S.L.U. por periodos de un mes, y posteriormente de un año, con un salario bruto mensual y/o anual de 2.000 € o 24.000 €, por lo que, siendo la pensión de invalidez absoluta reconocida a Dª. Celsa de 1.755,98 € netos en catorce pagas (que supondría unos ingresos netos de 24.583,72 anuales frente a los 24.000 € brutos de la oferta de trabajo que no pudo aceptar Dª. Celsa), los citados documentos vendrían a corroborar la conclusión a la que llega el informe pericial aportado por la entidad aseguradora (frente al aportado por la acusación particular) relativo a la inexistencia de lucro cesante en las cantidades que constan en el informe actuarial aportado por Dª. Celsa.

La apelante alega que los peritos de MAPFRE comenten distintos errores en su informe tales como considerar que la carrera profesional de Dª. Celsa estuviera estancada, que no fuese a mejorar, presuponiendo que fuese a encadenar contratos temporales toda la vida, o descontar directamente la retención del IRPF del salario bruto, cuando estaba claro que dicha retención no coincidía plenamente con el tipo efectivo del IRPF que tributaba el trabajador ya que se calculaba cada año.

Pues bien, no podemos olvidar que los peritos que han emitido informe a solicitud de la aseguradora tienen en cuenta la documentación unida a las actuaciones, entre ellas, insistimos nuevamente, la única nómina unida a las actuaciones (no habiéndose aportado por la apelante las declaraciones de IRPF a pesar de haber sido requeridas) y la vida laboral incorporada al informe pericial aportado por Dª. Celsa de la que se infiere que estuvo trabajando en una empresa de ingeniería entre 2004 y 2012 y que, a partir de esa fecha, encadenó contratos temporales con periodos de desempleo por lo que, no pudiendo olvidar que la carga de la prueba, en este ámbito de la responsabilidad civil, corresponde a la parte apelante que, además, tenía plena disponibilidad probatoria para aportar toda la documentación que considerase conveniente, la premisa de la que parten los peritos de MAPFRE, es decir, el mantenimiento del status quo actual, con las revalorizaciones anuales previsibles, es la que se deriva de la vida laboral, con unos ingresos brutos mensuales de aproximadamente 2.000 € y unos ingresos netos que, insistimos, estarían por debajo de la pensión que le ha sido reconocida, resultando lógico que, ante la falta de otros criterios, y dado que, para calcular el lucro cesante ha de atenderse a ingresos netos y no brutos, los peritos deduzcan el IRPF y tengan en cuenta la situación actual (de residencia de la perjudicada, de normativa fiscal, de situación familiar,...), sin que proceda, en consecuencia, estimar la pretensión de la apelante de fijar el lucro cesante en 342.881,05 € en tanto en cuanto no ha quedado demostrado que la perjudicada vaya a sufrir un lucro cesante, ni por dicho concreto importe, ni por una cantidad superior al 10% de factor de corrección reconocido por la aseguradora.

3.- Gran invalidez

La parte apelante solicita que "(s)e reconozca la situación de Gran invalidez de Dª Celsa y, en consecuencia, se condene a abonar al acusado y su compañía aseguradora MAPFRE como responsable civil directo a Dª Celsa la suma de 383.450,65 €".

El motivo se desestima.

La Sala comparte igualmente la acertada fundamentación contenida en la sentencia recurrida.

El Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la redacción vigente en la fecha del siniestro, y que, por tanto, resulta de aplicación, en la Tabla IV del Anexo que recogía el sistema de valoración, en la que se contenía los factores de corrección para las indemnización básicas por lesiones permanentes, establecía, respecto a los " Grandes inválidos", que eran las "Personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquidas, ceguera completa, etc.), fijándose una indemnización de hasta 383.450,65 € y reclamándose por la apelante el máximo de dicha indemnización.

Pues bien, como recoge la sentencia y reconoce la entidad aseguradora, las lesiones de Dª. Celsa son muy graves y tiene múltiples secuelas que inciden de forma directa en su vida diaria, pero no reúne la condición de gran inválida conforme a los criterios del citado baremo ya que Dª. Celsa no requiere la ayuda de una tercera persona para las actividades más esenciales de la vida diaria como desplazarse, vestirse, comer y su estado no puede asimilarse, tampoco por analogía, como pretende la apelante, a ninguna de las patologías anteriormente reseñadas, ya que, tal y como indicó la Sra. Médico Forense en el acto de la vista, Dª. Celsa puede realizar las actividades de la vida diaria, sin que dicha valoración haya cambiado por la valoración del CADEX de fecha 1 de diciembre de 2022 en la que ratifica el previo grado de discapacidad reconocido a Dª. Celsa con fecha 22 de octubre de 2020.

4.- Gastos no concedidos en la sentencia.

La apelante solicita igualmente en su recurso que se "4º.- Se concedan y se condene al acusado y a su compañía aseguradora MAPFRE los gastos detallados en el Motivo Cuarto, apartado A), del presente recurso por importe de 1.867,15 € que no fueron estimados en la Sentencia recurrida".

Las citadas partidas se corresponden con Naturopatía (62 €), Multiópticas (97 €), ropa, calzado y varios (1.151,12 €), mapa, copistería, libro y llave (242,45 €), informática y electrónica (99,20 €), AMAZON (143,98 €) y CALZEDONIA (71,40 €) y las mismas no fueron acogidas en la sentencia por considerarse que no quedaba acreditaba la relación con el accidente.

El motivo se desestima.

La Sala comparte la fundamentación de la sentencia recurrida ya que los documentos aportados no justifican que, al margen de las explicaciones o finalidad que la apelante pretende atribuir a los mismos en su recurso, se traten de gastos vinculados causalmente con el siniestro o con las lesiones que Dª. Celsa sufre como consecuencia del mismo aportándose en muchas ocasiones facturas o tickets absolutamente inespecíficos de gafas, ropa, lencería, calzado, artículos de papelería,... que responden a conceptos o partidas necesarios o de uso habitual en el día al día al margen del accidente litigioso e, insistimos, cuya vinculación causal con éste no ha quedado demostrada.

5.- Gastos futuros.

La parte apelante solicita igualmente que se concedan los gastos futuros y se condene al acusado y a su compañía aseguradora MAPFRE al abono a Dª Celsa de los siguientes: alzas para los zapatos (órtesis), muletas (órtesis), ayuda a domicilio, fisioterapia adaptada, pilates terapéutico, piscina adaptada, silla de ruedas (órtesis), gastos de farmacia, y " carticure" (medicamento imprescindible que Dª. Celsa no podía dejar de tomar).

La sentencia desestimó dicha partida con fundamento en que se trataba de una partida que había sido incluida por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, normativa que no resultaba de aplicación al accidente siniestrado.

El motivo se desestima.

Ciertamente, desde el punto de vista de indemnización de los gastos futuros, la cuestión que se plantea puede considerarse jurídicamente discutible, existiendo pronunciamientos contradictorios de los Tribunales, ya que, si bien es cierto que, por una parte, el sistema de valoración aplicable atendiendo a la fecha en que se produjo el siniestro, establecía que los gastos de asistencia médica, farmacéutica,... se abonarían en la cuantía necesaria "... hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada" (punto 6 del apartado Primero del Anexo) y parecían excluirse, por tanto, los gastos posteriores de forma que la indemnización de determinados gastos futuros fue incluida por la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, sin embargo, la STS 218/2016, de 6 de abril, aplicando la normativa anterior, indicaba que "La posibilidad de indemnizar estos gastos futuros que traen causa del accidente de tráfico, como perjuicio patrimonial, ya se trate de gastos derivados de actos médicos curativos, paliativos del dolor, de rehabilitación, etc.; bien estén encaminados al restablecimiento del derecho a la salud o al menos, dirigidos a asegurar a la víctima un mínimo de calidad de vida en atención a la pérdida de salud que conlleva el menoscabo psicofísico sufrido, está reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (STS 22 de noviembre de 2010 ), sobre la base de entender los daños psicofísicos "en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud" y de aplicar como elemento de integración los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil que consideran daño patrimonial resarcible a toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso y, que al referirse a la indemnización del dicho daño corporal, establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye "la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica"".

El problema que se plantea es que la carga de la prueba de dichos gastos futuros corresponde a la parte que los reclama, no bastando con que, de las actuaciones, pueda inferirse de forma genérica e indeterminada la conveniencia de determinados gastos, sino que resultaría necesario (tal y como sí ya recoge expresamente la Ley 35/2015, de 22 de septiembre), que, respecto a los mismos se aporten informes médicos que acrediten la necesidad, periodicidad y cuantía de dichos gastos, o, al menos, los criterios de determinación, estableciéndose, incluso en la citada Ley 35/2015, de 22 de septiembre, un importe máximo en cómputo global o anual.

Atendiendo a lo anterior, solicitando la acusación particular la indemnización de unos gastos futuros de alzas para los zapatos, muletas, sillas de ruedas, ayuda a domicilio, fisioterapia y piscina adaptada, pilates terapéutico, gastos de farmacia, o " carticure" durante toda la vida de la perjudicada, correspondía a ésta acreditar suficientemente con informes específicos su necesidad, su cuantía, periodicidad, que no es encuentran cubiertos total o parcialmente por la Seguridad Social o por otras Administraciones Públicas,... carga de la prueba que, insistimos, no ha sido suficientemente enervada sin que, por tanto, proceda incluir en el fallo una condena absolutamente indeterminada, como pretende la apelante en su recurso, a indemnizar dichos gastos de forma genérica, sin limitación o precisión alguna y sin incluir criterios de cuantificación.

6.- Condena al acusado como responsable civil directo con imposición de intereses legales.

El motivo se estima.

El art. 116.1 CP dice que " Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios (...)".

En el supuesto enjuiciado el fallo de la sentencia no incluye la condena al acusado como responsable civil directo por lo que procede incluir dicho pronunciamiento, con imposición de los intereses en los mismos términos que para el responsable civil subsidiario.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR MAPFRE ESPAÑA.

1.- Concesión de indemnización por factor de corrección de perjuicios morales a familiares de la lesionada Dª. Celsa.

El pronunciamiento recurrido de la sentencia reconocía a favor de la perjudicada una indemnización de 100.000 € por el concepto de perjuicios morales a familiares partiendo del presupuesto de que, para la aplicación de dicho factor de corrección, no resultaba necesario que la víctima del accidente fuera un gran inválido.

MAPFRE recurre dicho pronunciamiento con fundamento en que, habiéndose admitido expresamente en la sentencia que Dª. Celsa, como consecuencia de las secuelas sufridas en el siniestro, no ostentaría la condición de " gran inválida" conforme a la normativa aplicable, no procedía indemnización por el concepto de perjuicios morales a familiares.

El motivo se estima.

Tal y como estable la STS 218/2016, de 6 de abril, " El motivo segundo, fundado en inaplicación del factor de corrección por perjuicios morales de familiares, de la tabla IV del Sistema, ha de desestimarse por ser jurisprudencia de esta Sala sobre los factores de corrección de la tabla IV que, más allá de que sean compatibles entre sí, dependen para su concesión de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues solo en este caso será aplicable ( SSTS 20-7-09 , 9-3-10 , 19-9-11 , 23-11-11 , 30-11-11 y 9-1-13 entre otras ), a lo que se une que la sentencia de 20 de abril de 2009 (rec.490/95 ) ya declaró que dicho factor de corrección tan solo era aplicable en relación con los grandes inválidos, categoría en la que, conforme a la prueba practicada y pese a la gravedad de sus secuelas, no cabe incluir a la víctima demandante sin una nueva valoración de la prueba por esta Sala, ya que ninguno de los informes incorporados a las actuaciones califica su situación de gran invalidez y sí en cambio, como la sentencia recurrida, de incapacidad permanente absoluta".

En el mismo sentido, nos pronunciamientos en la sentencia de esta misma Sección nº 178/2021, de fecha 1 de septiembre, con remisión a la STS 568/2013, de 30 de septiembre y STS 776/2013, de 16 de diciembre.

A la vista de lo anterior, no concurriendo en Dª. Celsa la condición de gran inválida, y siendo de aplicación el citado factor de corrección a dichos supuestos, procede la estimación del motivo planteado por MAPFRE.

2.- Imposición a MAPFRE de los intereses del art. 20 LCS .

El motivo se desestima.

La Sala comparte al respecto la fundamentación contenida en la sentencia recurrida que indica que:

" La entidad aseguradora realizó una primera consignación por importe de 22.028,25 €, que fue declarada insuficiente por el juzgado instructor mediante auto de fecha 13/10/2015, a la vista de la documental médica que ya obraba en autos.

Posteriormente, con fecha 17/2/2016 consignó la suma de 30.000 €, importe que también fue considerado insuficiente mediante resolución judicial de fecha 18/5/2016 acordando incluso su ampliación a 65.000 €, a la vista de la documental médica y primeros gastos que ya se estaban realizando como consecuencia del accidente".

Al margen de lo indicado en la resolución recurrida puede comprobarse que, con fecha 26 de enero de 2017, se dicta un nuevo auto declarando la insuficiencia de la cantidad consignada e indicándose que debe ampliarse hasta la cuantía estimada de 55.000 €.

Y, si bien es cierto que se dicta un nuevo auto de fecha 29 de septiembre de 2017 declarando la suficiencia de la consignación, sin embargo, emitido informe médico forense de sanidad con fecha 9 de mayo de 2018, y realizadas nuevas consignaciones por la entidad aseguradora MAPFRE, nuevamente se dicta un auto de 24 de septiembre de 2019 declarando la insuficiencia de la consignación por importe de 401.572,32 €, y ello, a pesar de que, en ese momento, ya se había emitido el informe médico forense de sanidad (aunque fuese posteriormente complementado) y que la entidad aseguradora tenía perfecto conocimiento de estado de Dª. Celsa a través de sus servicios médicos.

Con carácter general, la STS 110/2021, de 2 de marzo, sistematiza la doctrina jurisprudencial considerando que no concurre causa justificada, conforme al art. 20.8 LCS, que ampare la pasividad de la aseguradora en la liquidación del siniestro, cuando: (1) no se cuestiona su realidad; (2) no se discute la responsabilidad del asegurado; y (3) no hay controversia sobre la existencia de cobertura derivada del contrato de seguro.

Asimismo, cuando únicamente se discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, ese desacuerdo cuantitativo tampoco constituye causa justificada para la elusión de los intereses ( SSTS 328/2012, de 17 de mayo).

Por su parte, la STS 404/2013, de 6 de junio dice que " Esa suficiencia judicialmente declarada no impide que con posterioridad se acredite que la cantidad garantizada era inadecuada, lo que se probó mediante el informe forense, de fecha posterior a la consignación.

La aseguradora pretende enervar la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS , al amparo de una consignación insuficiente, cuya escasez le constaba antes del inicio del proceso civil, lo que merece el rechazo del motivo ( STS 29-9-2010, RC. 1393 de 2005 )"

A la vista de lo expuesto, y si bien es cierto que la entidad aseguradora estuvo realizando consignaciones a lo largo del procedimiento, sin embargo, la mayor parte de las resoluciones que se dictaron declararon de forma reiterada la insuficiencia de las efectuadas, y ello a pesar de que la entidad aseguradora era conocedora de la gravedad y de la entidad de las lesiones sufridas por la perjudicada a efectos de la fijación de la indemnización procedente, por lo que no se aprecia la existencia de causa justificada a efectos de enervar la imposición de los intereses punitivos del art. 20 LCS, sin perjuicio de que los pagos parciales pueda tener incidencia, no en la procedencia de la imposición de los intereses, sino en la delimitación temporal de su devengo.

CUARTO.- LIQUIDACIÓN DEL IMPORTE ADEUDADO EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

En conclusión, la indemnización procedente en concepto de responsabilidad civil procede fijarla en la cantidad de 648.421,68 € que se corresponde con el importe de 728.660,94 € fijado en la sentencia (en los términos en que fue rectificada), deduciendo la cantidad de 100.000 € cuyo importe se ha considerado improcedente por el factor de corrección de perjuicios a familiares, con exclusión de la cantidad de 4.566,46 € (8% de factor de corrección por incapacidad temporal que se había incluido en la sentencia) e inclusión de la cantidad de 24.327,20 € (10% de factor de corrección tanto por incapacidad temporal como por secuelas).

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECrm procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente