PRIMERO. Alegaciones de las partes.
El recurso de apelación de los acusados condenados se fundamenta, con carácter general, en infracción del art. 24.2 CE , en infracción de precepto legal, en concreto de los arts. 242 , 169.2 , 16 , 57 y 48 CP , así como en error en la valoración de la prueba. En los antecedentes recuerda la apelante que en conclusiones definitivas sostuvo la absolución de los acusados con carácter principal y subsidiariamente la calificación de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sin que procediera la aplicación de agravante por el uso de objeto peligroso ex art. 242.3 CP .
Tras recoger el fallo de la sentencia el motivo primero se fundamenta en infracción, respecto al delito de robo en casa habitada, del derecho a la presunción de inocencia, in dubio pro reo y de los arts. 237 , 242.2 y 3 y 48 y 57 CP . Se cita en primer lugar doctrina jurisprudencial de esta misma Audiencia sobre el derecho a la presunción de inocencia, el margen racional de duda que se deduce del principio in dubio pro reo para llegar a la absolución de los acusados y la posibilidad de invocar en esta sede el error de la valoración probatoria.
Se recogen los hechos probados de la sentencia señalando que la prueba de cargo esencial ha sido la declaración de Marí Juana y María Luisa, pero entre ellas y los acusados han existido "problemas o animadversión" que desvirtúa sus testimonios. Como señala en el plenario Doña Marí Juana llegaron los acusados a su casa como en ocasiones anteriores a "pedirle dinero"; con lo que no existe, como sostienen las acusaciones, un plan preconcebido de sustracción de efectos en el lugar.
En un primer momento acuden al domicilio de Marí Juana a pedir dinero, sin intención de robar, surgiendo una discusión en el curso de la cual no se produjo golpe alguno en la cabeza como sostiene la denunciante, pues no tenía corte alguno. Posteriormente la sentencia no motiva en su fundamentación jurídica porqué acude Héctor a la vivienda, pues ninguna prueba existe al respecto. Solo aparece una persona en las grabaciones de las cámaras que obran a los folios 31 y 32 del atestado. No existe testigo alguno que haya visto a Héctor en el lugar la segunda ocasión e incluso Marí Juana cuando se dirige a Securitas Direct se refiere a dos personas, aunque dice no tenerlo claro.
Se solicita pues la absolución de los acusados por el delito de robo. Alternativamente se recoge el art. 16 CP y en particular el apartado tercero referente al desistimiento, por cuanto en relación a Héctor este se marchó del lugar al sonar la alarma y no regresó más. En el primer episodio no se apoderan los acusados de objeto alguno. A lo sumo cabría pues solo la condena por tentativa de robo.
En el apartado B) se niega la concurrencia de la agravante de medio peligroso ex art. 242.3 CP por cuanto los agentes de la Guardia Civil corroboran que existían cristales en el lugar, pero no consta por informe médico alguno que Marí Juana presentara cortes. El Tribunal Supremo considera que el medio peligroso debe ser un objeto que aumente el riesgo y la capacidad agresiva, debiendo concurrir un elemento objetivo, la producción de una situación de riesgo para la vida o integridad y una relación de causa efecto para el apoderamiento. El caso es que, si supuestamente se utilizó la botella, no se produjo apoderamiento alguno; solo se produjo este en un segundo momento. La botella pues ni generó temor ni sirvió para la sustracción.
En el apartado C) se cuestiona la aplicación del art. 57 y 48 CP , que se citan, en relación con el art. 13 y 33.2 CP . El delito del art. 242 CP tiene una duración de hasta cinco años, con lo que la duración de la prohibición de aproximación y comunicación impuesta no puede ser de siete años como figura en la sentencia, sino con un máximo de cinco. Por otro lado, ninguna razón se entiende para que la pena de prohibición se extienda a Doña María Luisa, pues ni fue víctima del delito de robo ni se contiene en la sentencia motivación alguna para ello.
El motivo segundo del recurso se refiere al delito de amenazas condicionales del art. 169.3 CP , entendiéndose que existe error en la valoración de la prueba e infracción de dicho precepto, así como de los arts. 48.2 y 3 CP y del art. 57.1 CP .
El caso es que solo se condena por un delito de amenazas y además en la persona de Marí Juana, siendo que ninguna mención se contiene en los hechos probados. Ninguna mención se contiene tampoco en la sentencia en el apartado de la fundamentación jurídica sobre estos hechos. En el caso de Marí Juana nada dijo en su denuncia sobre las amenazas recibidas en ese momento. Aunque María Luisa manifestara haber escuchado desde su vivienda amenazas de muerte a Marí Juana, como resulta de la declaración de su marido el testigo Don Luis Francisco no es posible tal circunstancia pues no es posible escucharlo desde el interior de la vivienda. En aplicación pues del principio de la presunción de inocencia e in dubio pro reo, debe dictarse una sentencia absolutoria respecto a esas amenazas a Marí Juana. Y en cuanto a María Luisa ninguna condena figura en la sentencia, con lo que no puede agravarse su situación en segunda instancia por el principio de la prohibición de la reformatio in peius.
Aunque se solicita la absolución por las amenazas dirigidas a Marí Juana, se reitera que no cabe la imposición de una pena accesoria de alejamiento por duración de siete años y tampoco en la persona de María Luisa, pues la víctima según la sentencia es Marí Juana.
En el apartado tercero se solicita la absolución por el delito leve de lesiones, en cuanto que no consta probado como se ha dicho que se hubiera producido el golpeo con la botella de cristal, y de daños, al no constar intención de apoderamiento y cuál de los dos acusados causó dichos daños.
Por último, el apartado cuarto del recurso versa sobre la responsabilidad civil. En el acto de juicio renunció María Luisa a la indemnización y a pesar de ello la sentencia la concede por daños en la puerta, que en la suma de 108,90 euros y de 2.000 euros por daños morales.
-En su oposición al recurso el Ministerio Fiscal se opone y manifiesta que formula a su vez conforme el art. 790 Lecrim recurso de apelación, con adhesión parcial al recurso de los acusados.
En cuanto al primer motivo se entiende que la prueba de cargo esencial y suficiente es la declaración de las víctimas, que prestaron juramento como testigos. En cuanto a la participación de Héctor en los hechos, señala que no puede acogerse al desistimiento pretendido por cuanto no fue una decisión firme y voluntaria. En su declaración del plenario reconoce aquel que se le ocupó la droga y que sabía a qué iba su hermano a la casa de Marí Juana, manifestando a las preguntas de la Fiscal que decidieron ir juntos a casa de su hermano.
Por lo que se refiere al golpe con la botella resulta del informe médico y forense pues consta esa contusión a nivel parietal izquierdo, y fue un medio para cometer el delito amedrentando a la víctima. Respecto a la pena de alejamiento también respecto a María Luisa hay que tener en cuenta que los daños en su puerta se cometen como represalia por haber llamado a la Guardia Civil, pudiendo extenderse la prohibición a otras personas que el juez determine como señala el art. 48 CP . Olvida también el límite del art. 57.1 CP la parte recurrente, pues siendo el delito menos grave y si existe pena de prisión, la accesoria se extiende entre uno y cinco años de la de prisión, excediendo en este caso en tres años la pena de alejamiento al ser de siete y la de prisión de cuatro.
Por lo que se refiere al motivo fundado en la condena por amenazas, se adhiere el Fiscal parcialmente en cuanto a la absolución de Marí Juana, al no existir mención alguna en los hechos probados, así como al hecho de que la imposición de un alejamiento de siete años excede del límite de cinco años de la pena de prisión impuesta. El máximo debe ser de 6 años y tres meses.
Se remite a la sentencia en cuanto a los delitos leves de daños y lesiones, pues están probados, y en cuanto a la responsabilidad civil solo existió renuncia respecto a los daños materiales por parte de María Luisa, no así de los daños morales.
En el suplico se solicita la condena a los dos acusados por las amenazas dirigidas a María Luisa y una prohibición de aproximación y comunicación respecto a esta de tres años superior a la pena de prisión impuesta, eliminando la responsabilidad civil relativa a los daños materiales
-La representación de Doña Marí Juana impugna el recurso. Considera que no existe vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que la sentencia contiene fundamentación con base razonable en que se motiva la condena, sin que pueda reformarse en esta instancia si está fundada. Se recogen literalmente los argumentos del F.J Segundo sobre las declaraciones de las víctimas y en concreto de la Sra. Marí Juana, así como de los agentes de la Guardia Civil y las fotografías de restos de cristales y sangre. Se recogen igualmente las imágenes de la cámara.
Existen en autos pruebas como dichas declaraciones y diversos vestigios, incluido el corte en la mano de Héctor. Existen testigos igualmente que declararon sobre la presencia en las inmediaciones de la vivienda en el segundo episodio por parte de los dos acusados. Se pone de manifiesto igualmente la contradicción entre los dos hermanos.
Por lo que respecta al uso de medio peligroso, se recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no pudiéndose dudas de que una botella de cerveza es un objeto duro propicio para causar daño y amedrentar a la víctima, existiendo vestigios además de su utilización en el robo. En cuanto a las penas de alejamiento del art. 48 y 57 CP para ambos delitos se considera proporcionada atendiendo a la violencia ejercitada y la conducta posterior a la ejecución, aparte de que está en el arco penológico previsto en dichos preceptos.
En el apartado cuarto se considera que existe prueba suficiente sobre las amenazas a Marí Juana, con su versión y la ratificación por la vecina que testificó en cuanto que dice conocer las voces de los hermanos acusados. Por último, en cuanto a la responsabilidad civil se entiende que el motivo carece de cualquier fundamentación.
En el suplico del escrito se solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
-Por último, la representación procesal de María Luisa se opone al primer motivo en cuanto que ninguna infracción existe del derecho a la presunción de inocencia. Se fundamenta la sentencia en las declaraciones sin animadversión alguna de las víctimas y de elementos objetivos encontrados en el lugar de los hechos, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y del reconocimiento parcial de los hechos de los acusados. A la no concurrencia de medio peligroso se opone al considerar que la botella de cristal empleada lo es, debiéndose estar a las lesiones causadas y restos de cristales encontrados.
Se opone igualmente a la no imposición de las penas del art. 57 y 48 CP pues son proporcionales a la gravedad de los hechos y Doña María Luisa es víctima de amenazas y con ello vulnerable en el conjunto de los hechos denunciados.
En el apartado cuarto considera que existe prueba fehaciente de las amenazas a Marí Juana, pero también a María Luisa, recogiéndose las apreciaciones de la sentencia literalmente al respecto en cuanto que ambos acudieron al domicilio de María Luisa recogiéndose las amenazas proferidas tanto por el testimonio de la víctima como por Don Luis Francisco, el testigo. Se consideran por ello los hechos por la juzgadora como un delito leve de daños y de amenazas condicionales.
Es cierto que en el fallo se contiene solo condena por las amenazas proferidas a Marí Juana, pero se entiende que es error material y el recurso interpuesto por el Fiscal permite la condena con la misma pena de prohibición en su duración, pero respecto a María Luisa.
Se ratifica finalmente la existencia por concurrir prueba suficiente del delito leve de lesiones y de daños y en cuanto a la responsabilidad civil no puede considerarse la afirmación genérica de María Luisa en el juicio como una renuncia expresa a su derecho, lo que es incompatible con el hecho de que se haya ejercitado la acción penal y civil con su acusación en autos. En el suplico se solicita en fin la confirmación de la sentencia recurrida.
-En la adhesión autónomael Ministerio Fiscal como hemos visto solicitaba la condena para los dos acusados, Hernan y Héctor, por las amenazas vertidas a María Luisa, con una pena de prohibición de aproximación y comunicación superior en tres años a la pena de prisión impuesta. Esta petición, única verdadera que supone esa impugnación autónoma de la sentencia, ha sido contestada por las partes en virtud de lo dispuesto por esta Sala en providencias de fechas 15 y 18 de noviembre pasados.
La defensa de los acusados en escrito presentado con fecha 7 de diciembre considera que no existe ninguna prueba de estas amenazas y en todo caso no consta la participación de Héctor en las mismas por las razones ya esgrimidas en su escrito de recurso, al que se remite en todo lo demás. Respecto a la representación de Marí Juana, se opone a lo solicitado en el recurso por el Fiscal, adhiriéndose a cuanto supone confirmación de la sentencia de instancia. Las amenazas a Marí Juana fueron reiteradas en los distintos episodios de violencia contra ella y además la testigo María Luisa escuchó proferirlas claramente. Finalmente, la representación de María Luisa se adhiere a todas las peticiones del Fiscal que supongan la confirmación de la sentencia y se opone a las que supongan su posible revocación.
SEGUNDO. Examen del primer motivo del recurso.
Como hemos visto se fundamenta en la infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, aparte de la mención a la posibilidad de controlar en esta segunda instancia un posible error en la valoración probatoria.
Hemos de comenzar recordando que para decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).
En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada; como recoge, entre otras, nuestro Tribunal de garantías en su sentencia núm. 214/2009 ,la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y así, en su sentencia núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.
La presunción de inocencia significa entonces que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso.
Y en cuanto a la posible existencia de error en la valoración de la prueba, en principio y como regla general corresponde al Juez "a quo" la libre valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, dado que el mismo goza del principio de inmediatez que le permite ver y oír "in situ", cuantas declaraciones se viertan en el mismo. Solamente se admite una excepción a este principio de libre valoración de la prueba, según la Doctrina del Tribunal Supremo, (Sent. 11-6-91, 8-7- 92, 22-10-92, etc.) que es cuando a simple vista pueda apreciarse la existencia de tal error en el acta de juicio, lo cual no admita ninguna duda.
Asimismo, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.
Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de Enero , y 13 de Febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem, por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca dónde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.
Además, es jurisprudencia reiterada y conocida (véanse, por todas, SSAP Badajoz (3ª) 1-IV y 17-III-2005 ) que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes, de testigos o peritos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.
De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.
Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:
a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;
b) que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o
c) que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
Por lo que respecta a la petición de la recurrente de que debió aplicarse el principio "in dubio pro reo", hemos de comenzar recordando que este principio únicamente puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria.
Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso núm. 10646/2018 , " El principio " in dubio pro reo", cuya vulneración también es invocada por el recurrente, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.
......... Como expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio , "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.........
Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda......"
Por último, teniendo en cuenta que la juzgadora ha fundamentado la condena de ambos acusados en las declaraciones de las víctimas, aparte de otros indicios como los que describe en el F.J Segundo, como establece el Tribunal Supremo (por todas, sentencia Sala Segunda 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 y las que cita), son tres los requisitos tradicionales para que la declaración de la víctima pueda ser válida prueba de cargo con el fin de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia:
1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).
Partiendo de todo lo anterior no podemos apreciar la vulneración que se alega ni del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo en cuanto a la participación de ambos acusados en el primer episodio de los hechos. Desde luego en cuanto a este segundo principio de "in dubio pro reo" no cabe su apreciación en esta instancia pues en absoluto la juzgadora a quo manifiesta deuda alguna de ningún tipo al tiempo de considerar probada la misma y ello siguiendo la doctrina jurisprudencial antedicha.
No consta en modo alguno que Marí Juana o María Luisa tengan o hayan tenido animadversión frente a los acusados, o "problemas" anteriores, como señala el recurso, pues ni consta acreditado ni siquiera se mencionan por aquellas en sus declaraciones según podemos comprobar con el visionado de la grabación, ni se concretan finalmente en el recurso tampoco. De hecho, manifiestan las testigos que viven en la misma población cerca del domicilio de aquellos y que los conocen del pueblo, sin más. La credibilidad subjetiva pues queda garantizada ante la inexistencia de motivos espurios acreditados. Observando cuanto manifiestan en el plenario comparado con sus declaraciones anteriores y las manifestaciones iniciales del atestado, existe también un núcleo sustancial mantenido en todo tiempo hasta el juicio oral.
Lo que se cuestiona en este primer motivo del recurso es el robo acontecido en la casa de Marí Juana. Se niega que los hermanos acusados tuvieran, al menos inicialmente, un "designio común" a que se refiere el apartado de hechos probados. Pero el caso es que, observando la declaración de Marí Juana en el juicio, dice bien claro que fueron, como otras muchas veces anteriores, a su domicilio y de manera insistente e intimidante a pedirle dinero. Eso es claramente lo que resulta de su entrada violenta en el domicilio de Marí Juana el día de autos, ambos juntamente, y portando Héctor una botella de cristal que como veremos a continuación utilizó efectivamente hasta el punto de que no pudieron en ese momento completar su finalidad o ánimo solamente porque sonó la alarma previamente activada por la denunciante, según ella misma aclara en el plenario. El relato de Marí Juana es constante desde el principio de las actuaciones en cuanto a que aquellos dieron golpes en la puerta de entrada para entrar que quedó deteriorada como corrobora además la inspección ocular obrante al folio 22 del atestado, según demuestran las fotografías 2 a 4. En ese mismo folio consta la inspección que refuerza el testimonio de Marí Juana en cuanto a lo ocurrido inmediatamente después con gran violencia. La acometieron los dos hermanos juntamente, agarrándola de la pechera Hernan mientras que Héctor le golpeaba en la cabeza con una botella vacía de cerveza que llevaba. Todo consta tanto en los hechos probados como en dicho F.J Segundo debidamente motivado por la juzgadora.
Existe como corroboración periférica de esta declaración además la inspección ocular del atestado al indicado folio 22 en el cual constan como fotografías 6 y 7 restos de cristal y de sangre de uno de los asaltantes. Al folio 41 del atestado figura además la fotografía de la herida incisa en el dedo índice de la mano derecha de Héctor, perfectamente compatible con que se le hubiere roto la botella al golpear en la sien a Marí Juana. De esa forma también cabe desestimar la alegación del recurso sobre que no consta probada la agresión en cuanto que se tenía que haber causado necesariamente una herida incisa a Marí Juana con el golpeo. La herida existió, como se deduce de la que presentaba el propio Héctor, y en cuanto a la lesión de aquella se produjo según el informe médico inicial recogido expresamente en el informe forense de fecha 2 de febrero de 2022 (acontecimiento 93) una "contusión con leve inflamación a nivel parietal izquierdo", lo que por la localización de las lesiones es plenamente compatible con la versión de Marí Juana, sin que necesariamente tuviera que producirse un corte para entender causada la lesión.
TERCERO. Participación del acusado Héctor en el robo.
Ciertamente que se niega en el recurso, y en este aspecto tenemos que estimarlo, la concurrencia de Héctor en el segundo episodio en que se produce el apoderamiento efectivo de los efectos. Por un lado, la sentencia en absoluto motiva en el F.J Segundo indicado la presencia de Héctor en ese segundo momento del apoderamiento; es más se refiere expresamente a que en las imágenes captadas en el interior del domicilio aparece solo Hernan. Ninguna prueba menciona para acreditarlo. De la prueba practicada, como se dice en el recurso, solo consta la entrada en dicho domicilio de Hernan, y así se desprende de las imágenes recabadas por la propia Marí Juana atendiendo a que disponía de alarma en la vivienda. Así figura solo una persona, con los rasgos físicos de Hernan según la propia fuerza actuante (folio 31 del atestado) y la denunciante y que se visiona en las imágenes incorporadas a los folios 31 y 32 del atestado. No puede decirse otra cosa a la vista del informe de Securitas Direct obrante al acontecimiento 69 del expediente digital sin que ninguna parte mencione imagen alguna como prueba documental en que pueda divisarse la figura de Héctor; ni siquiera la sentencia como hemos dicho, sin que este tribunal pueda subsanar esa falta de constancia en la materia probatoria valorando ex novo la misma en esta instancia. Tampoco consta testigo alguno que viera efectivamente entrar a Héctor en dicho domicilio o en posesión de los objetos sustraídos. Las afirmaciones de la testigo María Luisa vertidas en el plenario no son suficientes en este concreto aspecto, pues declara no haber visto, sino solo oído, a Héctor y solo en las inmediaciones de su domicilio, lo que se deduce también de las afirmaciones del Sr. Luis Francisco, lo que no implica que lo vieran intervenir en ese segundo momento entrando en el domicilio o cooperando de alguna manera en el robo estrictamente. No consta que se le ocuparan efectos u objetos sustraídos a este segundo partícipe, lo que pudiera servir de indicio, aunque sí que actuó de común acuerdo en el primer episodio, aunque para el mismo al menos quedara el robo con violencia en grado de tentativa ex art. 16 CP . Tampoco de las declaraciones de Héctor o Hernan puede deducirse como señala el Fiscal en su impugnación al recurso un reconocimiento de los hechos. Antes bien, la sentencia al recoger sus manifestaciones señala sin más correctamente que niega los hechos. Se reseña su declaración a los minutos 4,15,13,15,11,55 y 26,36 pero una vez visionada la grabación lo que admite Héctor es que fue a casa de Marí Juana en el primer momento, cuando fue su hermano. Aparte de que del conjunto de sus manifestaciones se deduce claramente su negativa de los hechos, añade expresiones como que "no cogió nada" que "no fue intencionado" y que "no hizo eso", sin reconocer su participación en el segundo momento. Incluso a preguntas del letrado de Marí Juana añade que "se le cogió droga" pero se refiere a Hernan y que en cuanto a si sabe si luego su hermano fue al domicilio de aquella señala "no tengo ni idea". Por último, diremos que los indicios consistentes en las gotas de sangre habidas en el suelo se reflejan en el atestado como provenientes del golpe a Marí Juana,, según las propias manifestaciones de estas como reflejan los folio 8 y 22 del atestado, estando localizadas en el pasillo y no en el interior de la vivienda atendiendo a la propia inspección ocular del folio 22 y fotografías aportadas; al folio 3 ya se hace contar por la fuerza actuante que según la versión de Marí Juana la sangre proviene de ese primer incidente. Por último, observamos con el visionado de la grabación del juicio que la propia Marí Juana llega a imputar a Héctor por esa segunda entrada por la simple convicción de que Hernan está influenciado por la persona de Héctor y hace cuanto le dice, lo que no deja de ser una mera intuición subjetiva. Todo lo cual impide considerar debidamente acreditado que Héctor hubiera penetrado en un segundo momento en el interior de la vivienda, más allá de esa primera intervención.
En definitiva, no ha quedado probada la participación de Héctor en el momento en que se produce el apoderamiento, con lo que el delito, como la propia parte apelante admite, debe para el mismo considerarse cometido en grado de tentativa. No para Hernan, del que consta que se apoderó de los objetos al estar en el domicilio de Marí Juana la segunda vez como consta en la propia grabación adjuntada en el atestado.
Lo que en absoluto es posible es aplicar el art. 16.2 CP como pretende el recurso, que regula el desistimiento en el delito intentado. La esencia misma del desistimiento es la voluntariedad y no otra cosa se desprende del dictado del art. 16.2 CP ("quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito"). En tal capital extremo de la voluntariedad insiste la jurisprudencia de casación y así la muy reciente STS de 12 de abril de 2018 , siguiendo consolidad doctrina legal, al expresar que "la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros" y que "semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre".
Es evidente que aquí la conducta de huir del lugar no es voluntaria por parte de ninguno de los acusados. Lo que señala Marí Juana en declaración plenamente coherente pues se demuestra que en efecto la alarma dio alerta a la Guardia Civil posteriormente -como resulta del testimonio de los agentes que han declarado en el juicio y del propio informe de Securitas Direct-.
En consecuencia, vamos a estimar en este extremo el recurso considerando a Héctor autor del delito de robo con violencia en casa habitada ex art. 242.2 CP , pero en grado de tentativa. Dado que la parte apelante no solicita pena alguna por esta forma imperfecta de ejecución, la determinará la Sala atendiendo a las nuevas circunstancias del caso para Héctor. Antes de esta individualización procede en cambio analizar el siguiente extremo de este primer motivo referente a si concurre la agravante específica de medio peligroso del art. 242.3 CP .
CUARTO. Concurrencia de la agravación específica del art. 242.3 CP .
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en considerar que la mera exhibición de un arma en el momento de cometer la acción se entiende como equivalente a su uso o empleo real, basta citar las SS de 14-06-1999 , de 28- 09-1999 y de 21-10-2005 . Como dice la S.T.S de 21-07-2000 ...El art. 242.3 CP prevé una agravación de la pena cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que llevare. Tal disposición tiene la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma. Por otra parte, como señala la STS 887/2013, de 27 de noviembre , "el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida y sentencias posteriores del Alto Tribunal ( STS de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 ) han establecido que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse y se vienen considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza, o por la forma en que pueden ser manejados han sido utilizados en el caso concreto debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción por lo que esta valoración exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes.
El arma o medio peligroso debe ser pues un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. En especial la botella de cristal, son instrumentos peligrosos. Las botellas de cristal son también un instrumento susceptible de crear un peligro para la salud física ( STS 1348/2009, de 30 de diciembre ) y en concreto, la jurisprudencia refiriéndose a una botella de cristal señala que "por su peso o posibilidad de rotura, constituye ya por sí misma un instrumento peligroso" ( STS 199/2015, de 30 de marzo ).
Por último, debemos recordar que en el delito de robo con violencia o intimidación la agravación por la utilización de las armas u otros medios igualmente peligrosos se aplica también a los coautores, aun cuando no sean quienes materialmente empuñen el arma siempre que conozcan su existencia y hayan aceptado su utilización, expresa o tácitamente, con carácter previo o simultáneo a la acción. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala 2ª ha declarado (STS n º 141/2016, de 25 de febrero ), de un lado, que no es preciso que el acuerdo de voluntades entre los varios intervinientes sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido.
Pues bien, no podemos acoger la interpretación que de la doctrina jurisprudencial que cita la parte recurrente se hace en este caso. Y así, concurre tanto la naturaleza objetiva del medio empleado, pues como hemos visto se trata de una botella de cristal que ha sido considerada hábil a estos efectos por la jurisprudencia, con potencialidad de causar un alto riesgo en la víctima hasta el punto de que se utilizó golpeando a Marí Juana en una zona más que peligrosa como la parietal en su cabeza. Se resalta en el recurso la falta de relación directa con el apoderamiento por el hecho de que se produjera este solo con posterioridad respecto a uno de los acusados. Esta circunstancia no obsta en modo alguno a que su utilización agrava aquí la violencia utilizada con ocasión del robo, que es lo que se tipifica en el art. 242 CP . Con independencia de que en el caso de Héctor este no consumara el hecho, lo cierto es que la agravación debe imponerse a su autoría en grado de tentativa, al ser el mismo quien utilizó la botella; este uso puede y debe comunicarse a Hernan, que evidentemente conocía que la portaba con anterioridad a entrar en la vivienda, siendo que todo ello justifica la existencia en ese momento un plan preconcebido de ambos autores. Que fue eficaz para obligar a la víctima, que era el fin perseguido, contra lo alegado en el recurso lo prueba el hecho de que, como dice Marí Juana en el plenario, abandonó enseguida por miedo su propio domicilio y se marchó a la casa de su amiga, desde donde pudo comprobar a través de su móvil- dada la alarma instalada- la presencia del Hernan y una mujer en el lugar. La violencia ejercitada causó pues su efecto evidentemente en la víctima con el uso de ese instrumento peligroso.
Una vez que tenemos tipificado el hecho imputable a Héctor, debemos imponer una pena inferior en grado a la señalada para el delito consumado del art. 242.2 y 3 CP al concurrir la tentativa del art. 16 CP y conforme señala el art. 62 CP . Debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada como en este caso se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que además concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado (así lo ha afirmado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011,de 13 de julio ). Lo recuerda más recientemente la sentencia de la Sala Segunda núm. 56/2018, de 1 de febrero en el sentido de que "el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea)".
En este caso es evidente lo avanzado de la conducta desarrollada por Héctor al entrar en el domicilio de Marí Juana, junto con su hermano inicialmente. Siendo que solo la alarma impidió en ese primer momento el apoderamiento, utilizando gran violencia para cometer el hecho, primero con los daños en la puerta y posteriormente al ser quien golpeó a la víctima directamente con una botella en la cabeza, tratándose este un ataque de elevada gravedad y gran riesgo para su integridad, aunque el resultado final afortunadamente fuera liviano. De ahí que imponemos dentro de la pena inferior en grado a la señalada (entre dos años, un mes y quince días y cuatro años y tres meses en que comienza la mitad superior ex art. 242.3 CP ) y en su mitad inferior pues ex art. 66.1.1ª CP concurre una sola circunstancia atenuante analógica apreciada en la sentencia (la más leve posibilidad atenuatoria por lo tanto de entre las posibles en estos casos, como señala entre otras muchas la del 17 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4792/2021- ECLI:ES:TS:2021:4792) la pena proporcionada de dos años y nueve meses de prisión, más la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esa pena se fija en esa mitad inferior atendiendo para individualizarla más concretamente a esas circunstancias objetivas de gravedad a las que debe añadirse las concretas de la entrada también violenta en el domicilio de Marí Juana y que fueran los dos acusados, cuya constitución física es mucho más fuerte que la de la víctima, quienes la redujeran según describe la propia Marí Juana, hasta golpearla en ese momento. Analizamos a continuación la extensión de la pena de prohibición de aproximación y comunicación que procede imponerle.
QUINTO. Examen del apartado C) del motivo primero.
Por otro lado, en el ámbito de este mismo motivo según el recurso, debemos desestimar el apartado C) en cuanto a la vulneración que antes describíamos del art. 57.1 CP . Efectivamente el delito es menos grave y conforme el art. 57.1 CP no puede exceder su duración de cinco años en relación a la pena privativa de libertad que se imponga. Así dispone dicho precepto en su párrafo segundo: " No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.
El cumplimiento es pues simultáneo y no debe exceder de cinco años de la pena impuesta, siendo que la pena de siete años contenida en la sentencia debe entenderse que empieza a cumplirse simultáneamente con la de prisión. Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo vgr. entre otras en la reciente sentencia n º 13/2022 de 12 de enero (recurso de casación n º 10485/2021 ). En este caso pues no excede en su duración en esos cinco años adicionales a la pena de prisión que exige el precepto. Consideramos que esta pena de prohibición de aproximación y alejamiento debe ser inferior para el acusado Héctor, cuya pena de prisión ha sido rebajada, atendiendo al principio de proporcionalidad. La fijamos así en cinco años atendiendo expresamente al peligro inherente a la gravedad de su conducta sigue siendo respecto a la víctima muy alto, excediendo pues en dos años y tres meses de la pena de prisión fijada.
Por ultimo, tampoco es admisible la alegación del recurso de que no pueda comprenderse a María Luisa en el ámbito subjetivo de dicha pena impuesta al amparo del art. 57.1 CP por el delito de robo con violencia. Lo solicitaba expresamente según observamos el propio Ministerio Fiscal en su calificación definitiva; en efecto, como señala el Fiscal al impugnar el recurso, este precepto permite extender su efecto a la víctima y otras personas. En este caso no concurre la falta de motivación alegada, pues es evidente según los hechos probados, la fundamentación jurídica de la sentencia y la propia declaración de María Luisa y el Sr. Luis Francisco, que luego se le achacó a María Luisa que había sido ella la que llamó a la Guardia Civil y ello habría motivado las posteriores amenazas. Lo recoge expresamente el F.J Segundo de la sentencia. Existe por ello como bien señala la Fiscal una conexión entre los delitos que permite extender la prohibición también a María Luisa, aunque no fuera la víctima directa del hecho, pero sí la vecina que manifestó expresamente en el plenario querer ese alejamiento.
SEXTO. Examen del motivo segundo. Amenazas a Marí Juana y María Luisa. Adhesión autónoma del Fiscal.
Debemos pasar ahora al motivo segundo.
Debe ser estimado en cuanto a que procede la absolución por las amenazas proferidas a Marí Juana por las que son condenados según el fallo ambos acusados. Tiene razón tanto la apelante como el Fiscal y es que por un lado no aparece referencia alguna en el apartado de hechos probados a dichas amenazas proferidas en el curso del robo con violencia; lo cual es más que suficiente para estimar en este punto el recurso. Pero es que este tribunal observa un hecho más relevante aún que no puede pasar desapercibido en virtud de la estricta aplicación del principio acusatorio. Y es que en los escritos de calificación de las partes acusadoras no aparece referencia alguna a estas amenazas verbales de muerte que relataba en el plenario Marí Juana en el apartado de hechos. Ni en los escritos de calificación provisional ni en la definitiva, evidentemente, pues según la grabación del juicio de dieron por reproducidas las calificaciones provisionales sin modificación alguna. En último término, como señala la parte apelante, la prueba sobre tales amenazas aparece desvaída en los autos, pues no aparece referencia alguna de Marí Juana en su denuncia inicial, apareciendo solo en el acto de juicio este nuevo hecho. Aparte de que observando el testimonio de María Luisa y su pareja Luis Francisco, no consta que pudieran haber escuchado las concretas amenazas de que hablamos ahora, proferidas a Marí Juana en su domicilio y en su presencia, ya que según aquellos ni siquiera se apercibieron en ese primer incidente de la presencia en el lugar de Héctor. Lo que pudieran escuchar en las inmediaciones de su vivienda a Héctor es ajeno como decimos a lo relatado que ocurrió en su casa por Marí Juana. Pero insistimos que estos hechos no han sido objeto de acusación y por lo tanto poco o nada más podemos añadir sobre el particular. A mayor abundamiento estas amenazas deben entenderse subsumidas en la intimidación y violencia que cualifican el robo en este caso ex art. 242 CP pues se vierten en unidad de acción, sin solución de continuidad, y por lo tanto en la misma dinámica comisiva del robo. Ambos acusados deben ser pues absueltos por las amenazas a Marí Juana.
No se agrava la condición de aquellos en cambio porque se ve a producir la condena respecto a un solo delito de amenazas (por uno solo se condena también en la sentencia) pero proferidas a la persona de María Luisa. Se trata de un solo delito y por hechos que constan claramente relacionados en el apartado de hechos probados de la sentencia, párrafo cuarto, cuando dispone claramente que María Luisa fue amenazada por Hernan con las siguientes expresiones: "abre la puerta, te tengo que matar, tú has llamado a la Guardia Civil y a ti te mato yo esta noche". Luego en el F.J Segundo se razona además sobre la prueba de las amenazas, basada en la declaración de María Luisa. Incluso se fundamenta respecto a María Luisa el importe de los daños morales causados, lo que evidentemente se refiere pues a las amenazas que se han considerado probadas. Ocurre que en el fallo solo recoge un delito de amenazas y no dos.
La adhesión autónoma del Fiscal permite la condena por este hecho sin agravar en absoluto la condición de los acusados. Como hemos dicho es un hecho objeto de acusación y que figura tanto en el apartado de hechos de la sentencia como en la fundamentación jurídica. No se trata pues de una absolución siquiera en este aspecto, sino más bien de un error u omisión subsanable padecido en el fallo de la sentencia recurrida. Este tribunal no ha entrado a discutir siquiera, porque le está vedado en virtud de los dispuesto en el art. 790.2.parr.3º Lecrim en relación con el art. 792.2 Lecrim la valoración de las pruebas que han llevado a la condena por estas amenazas, siendo que además como hemos dicho se recoge en el apartado fáctico de la sentencia, con lo que no debemos realizar modificación alguna.
Lo que si debemos es absolver a Héctor igualmente de este delito, como postula su defensa . Y así debe ser pues esto mismo se desprende de la propia sentencia recurrida. En el apartado de hechos probados se dice expresamente que fue solo Hernan el que golpeó la puerta de entrada de la vivienda de María Luisa y la amenazó personalmente. Antes en cambio, en el párrafo cuarto, se comienza señalando que ambos acusados actuaron juntamente con el propósito de causar desasosiego a María Luisa por haber llamado a la Guardia Civil, permaneciendo Héctor en las inmediaciones vigilando por si acudía aquella. Esto es algo que, repetimos, la sentencia no desarrolla luego en la fundamentación jurídica, sino que de forma contradictoria no hace referencia alguna en ese F.J Segundo a Héctor, ni al referir la declaración de María Luisa ni al determinar los delitos cometidos. Así se refiere la juzgadora a quo a la actuación de Hernan "dando patadas y profiriendo amenazas de muerte, porque creyó que ella había llamado a la Guardia Civil". Ni siquiera se refiere a Héctor incluyendo a este en esa creencia. Y en la parte dispositiva tampoco se hace referencia alguna a las amenazas sobre María Luisa, lo que en relación a este acusado adquiere particular importancia. Por último, se razona expresamente en el último párrafo del F.J Quinto en el ámbito de la responsabilidad civil que la indemnización relativa a María Luisa se impone "únicamente" a Hernan, lo que recoge finalmente de la misma forma el fallo.
Lo único que se da por probado atendiendo al testimonio de María Luisa y de Luis Francisco es la presencia en las inmediaciones de Héctor. Solo el testigo Sr. Luis Francisco afirma que lo vio en la esquina, aunque en el plenario, una vez visionada la grabación, no determina claramente en absoluto cuál fuere su función en ese momento. Por su parte María Luisa declara que solo lo oyó fuera, con lo que difícilmente puede haber corroborado lo que hacía efectivamente. Esa espera fuera del lugar ni está motivada en la sentencia ni en el recurso del Fiscal.
Ocurre que respecto a esta condena que por el Fiscal se solicita también respecto a Héctor, este tribunal excedería en mucho sus atribuciones en cuanto a valoración de la prueba. Se nos pediría ante la omisión total al respecto de la sentencia de instancia que completáramos tal defecto. Recordemos además que el art. 790.2.parr.3º CP dispone lo siguiente: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
En este caso se nos solicita una condena por un hecho que la propia sentencia no motiva como probado y no la anulación de la sentencia ex art. 792.2 Lecrim . Por todo ello no cabe sino la absolución de Héctor por este hecho.
En cuanto a la pena privativa de libertad procedente por las amenazas declaradas probadas respecto a Hernan se determina en el F.J Cuarto en un año y tres meses, siendo cierto como señala el recurso - y en esto coincide la adhesión del Fiscal- que la duración de siete años excede del máximo de cinco a que se refiere el art. 57.1 parr.2º CP de cinco años más que la duración de la pena de prisión. Procede por ello acceder respecto al delito imputado a Hernan a la petición de tres años superior a la duración de esa pena de prisión que solicita el Fiscal en su recurso, la cual resulta claramente proporcionada a la gravedad de los hechos, que atentan contra la libertad de la víctima en su propio domicilio, además, con lo que la duración total es de cuatro años y tres meses. A diferencia del delito de robo, aquí la persona respecto a la que se acuerda dicha pena ha de ser solamente María Luisa, como bien señala la defensa de los acusados y el propio Fiscal, sin que se haya justificado en la sentencia en modo alguno que, siendo unas amenazas solo dirigidas frente a aquella, pueda resultar indirectamente afectada por ellas Marí Juana.
SÉPTIMO. Examen de los apartados tercero y cuarto del recurso. Delitos leves y responsabilidad civil.
Analizamos por último los motivos comprendidos en los apartados tercero y cuarto del recurso.
No podemos compartir que, como señala el recurso de apelación de la defensa de los acusados, no exista prueba de cargo respecto a las lesiones causadas a Marí Juana por el hecho de que la botella no habría causado corte alguno a la víctima. Ya hemos dicho antes que las lesiones que ésta padecía según el informe forense eran plenamente compatibles con la conducta del agresor. Y respecto al delito leve de daños la sentencia en su F.J Segundo, párrafo once, señala que son autores del mismo ambos acusados, razonándose anteriormente que "ambos acusados entraron a la fuerza dando empujones y patadas" (párrafo 6º), lo que se deduce claramente de la declaración de Marí Juana en el plenario al tratarse de una actuación conjunta, en ese momento al menos, de ambos.
Por último, respecto a la responsabilidad civil no podemos acoger que exista una renuncia expresa de la víctima María Luisa que pueda eximir del pago de la misma. Es cierto que se le pregunta en el juicio por la letrada de los acusados sobre su reclamación, señalando que lo único que quiere es el alejamiento. El Ministerio Fiscal considera que la renuncia sería solo en cuanto al daño material en la puerta, si bien del visionado de la grabación no encontramos ese distingo. En la sentencia al respecto no se ha consignado en ningún momento una renuncia expresa de la misma, ni en el apartado de hechos probados ni en la fundamentación jurídica. Una cosa es que la perjudicada manifieste a preguntas realizadas en el curso de su declaración en la vista y otra muy distinta que lo haya hecho su representación procesal en autos. Observamos que la misma solicitó indemnización en su calificación provisional y definitiva, sin que se viera afectada por esas manifestaciones de la víctima. No podemos pues, al tratarse de una declaración de una persona lega en derecho que cuenta con la correspondiente asistencia técnica, considerar que ha renunciado a la indemnización como se pretende.
OCTAVO. Costas del recurso.
Estimado parcialmente el recurso de apelación de la defensa de los acusados y la adhesión autónoma del Fiscal no se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada a parte alguna ex art. 239 Lecrim , siendo declaradas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa en nombre de S. M. el Rey y, por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
