Sentencia Penal 85/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 70/2024 de 25 de abril del 2024

PRI MERO.PRELIMINAR.

Se alzan los diversos acusados contra la sentencia de instancia que les condenaba como autores de un delito contra la ordenación del territorio, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se les absuelva libremente de los hechos que se le imputan.

Recurso interpuesto por la defensa de Salome.

Se alegan como motivos del recurso y, por el orden en el que se exponen, los siguientes: la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas al haber transcurrido dos años desde el día del juicio hasta el momento en que se dictó la sentencia; en segundo lugar, la existencia del error de tipo invencible, pues la acusada actuaba en la creencia errónea e invencible de que se podían construir edificaciones en aquel paraje al haber otras viviendas similares en el lugar y, en último término, el error en la valoración de la prueba y la infracción del ordenamiento jurídico.

Recurso interpuesto por la defensa de Ruth.

1. Nulidad de la sentencia al haberse enjuiciado a una persona fallecida.

2. Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho de presunción de inocencia.

3. Infracción del ordenamiento jurídico. Infracción de los artículos 319.2 y 340 CP.

4. Principio de intervención mínima del derecho penal.

5. Atenuante de dilaciones indebidas sobrevenidas.

6. Aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

7. Con carácter subsidiario, no cabe incluir en la condena en las costas procesales las de la acusación particular.

Recurso interpuesto por la defensa de Sonia, Juan Alberto y Jesús Carlos. Motivos:

1. Nulidad del procedimiento al haberse enjuiciado a una persona fallecida.

2. Apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas al haber tardado dos años en dictarse sentencia desde que se celebró el juicio.

3. Incongruencia al no pronunciarse la sentencia sobre la prescripción del delito en relación con el acusado Juan Alberto.

4. Infracción del derecho de presunción de inocencia.

5. Error en la valoración de la prueba.

6. Error en la aplicación del derecho.

SEGUNDO. LA NULIDAD

Este motivo alegado por dos de los recursos de apelación interpuestos no puede prosperar pues, entre otras razones que ahora se analizarán, no se especifica ni se acredita qué indefensión han tenido las partes. Según se hace constar en los hechos probados de la sentencia, el otrora acusado Jacinto falleció antes de la celebración del juicio, dictándose, por esta razón, auto por el que quedaba extinguida su posible responsabilidad penal. Todavía no había sido condenado pues aun no se había celebrado la vista oral, de manera que tenía la posición procesal de "acusado", pues ya entonces se había dictado el correspondiente auto de apertura del juicio oral, estatus procesal que decae cuando fallece. De aquí se sigue que, pese a lo afirmado en los recursos, Jacinto nunca fue enjuiciado y, de hecho, y como es lógico, acontecido el fallecimiento ya no había acusación contra él, y en el acto del juicio oral nadie sostuvo acusación contra dicha persona que había fallecido. La jurisprudencia que sobre esta cuestión exponen los apelantes no es aplicable al caso de autos pues se refiere a hipótesis diferentes. Es cierto que, con defectuosa técnica procesal, la sentencia de instancia se refiere en diversas ocasiones, en el encabezamiento y también en el cuerpo de hechos probados, al reseñado Jacinto como "acusado", cuando ya no lo era pues había fallecido dos meses antes de la celebración del plenario. Por esta razón, y consciente de ello, la Sala ha procedido a rectificar este punto en el cuerpo de hechos probados de la sentencia, rehaciéndolo, y a tal fin ha suprimido, allí donde la ha encontrado, la palabra "acusado" referida a Jacinto. Pero el hecho de que existiera tal calificación en la sentencia, más allá de constituir un mero e inocuo defecto de técnica procesal en la redacción de la sentencia que, como se ha dicho, ha procedido a ser rectificado y subsanado por este tribunal, más allá de ello no puede decirse y, desde luego, no se acredita ninguna suerte de indefensión a las partes pues, como es bien conocido, la nulidad de actuaciones solicitada exige para que prospere que, además de constatar la existencia de irregularidades procedimentales en normas procesales esenciales, es preciso que se acredite efectiva indefensión, lo que, insiste la Sala, no tiene lugar en el caso examinado pues no se ha probado de ninguna manera. Se trata de una mera alegación que no va más allá de un significado puramente teórico y especulativo.

Hay que tener en cuenta, además, que la relación de hechos probados en la sentencia se ha obtenido y plasmado a través de la prueba practicada en el acto del juicio, documental, testifical y pericial. Cuando, por ejemplo, en la sentencia se dice que se parceló ilegalmente la finca, se subdividió en parcelas y se vendió a los compradores es porque así se ha acreditado, fundamentalmente, a través de la prueba documental, y el hecho de que Jacinto hubiera fallecido unos meses antes del juicio no impide que se considere acreditado que él, junto con su mujer e hijo, parcelaron la finca, la subdividieron y la vendieron a terceros quienes las compraron con la intención de construir edificaciones de diversos tipos y dimensiones, y "ello no significa, desde luego, que se le haya enjuiciado". O expresada la oración por pasiva. La muerte del anterior no significa que éste tenga que desaparecer del relato fáctico y jurídico de la sentencia, de manera que su mención en la sentencia no supone que se le haya "enjuiciado", insistimos, pues nunca se le enjuició ni se le condenó, ni tampoco se le absolvió. Simplemente se dijo, a medio del auto referido, que el procedimiento penal ya no podía seguir contra él por consecuencia del hecho de su fallecimiento. Aunque este no sea el caso, nótese que nuestra ley procesal penal permite considerar como prueba de cargo la declaración sumarial de personas fallecidas. Pero en el caso de autos no ha sido necesario acudir a la declaración sumarial de la referida persona fallecida. Lo declarado probado en la sentencia se ha estimado así a la vista del resto y de la abundante prueba practicada en las sesiones del juicio oral.

En definitiva, no apreciándose indefensión no procede declarar la nulidad solicitada, ni la nulidad de la sentencia ni la del procedimiento lo cual, por otra parte, constituye una verdadera desmesura procesal, una desproporción inadmisible que produciría más dilaciones en el procedimiento, siendo lo cierto que la irregularidad detectada puede ser subsanada en esta instancia, y ello sin merma del derecho de defensa de las partes. Y así se ha hecho por este tribunal en el sentido indicado.

El motivo se rechaza.

TERCERO. EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En relación con este motivo, y a pesar del esfuerzo argumentativo realizado al respecto por los diversos recurrentes, loable desde la perspectiva del derecho de defensa, cumple decir que el mismo ha de ser rechazado sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. La valoración de la prueba es facultad soberana del tribunal de instancia, favorecido por el principio de inmediación.

2. El tribunal de instancia lleva a cabo una valoración correcta, com- pleta y detallada de toda la prueba practicada. Se trata de una visión objetiva y neutral que ha de prevalecer sobre la apreciación de la prueba realizada por los recurrentes, legítima, desde luego, pero muy subjetiva y acomodada a sus intereses procesales y sustantivos.

3. La sentencia de instancia es un paradigma de motivación y de exhaustividad en la valoración y el análisis de todo el cuadro probatorio.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de llevar a cabo más adelante un análisis separado de cada uno de los recursos interpuestos pues la posición jurídica de cada uno de los recurrentes no es exactamente la misma, como quiera que este motivo es alegado por las tres defensas de los recurrentes se configura como un motivo común que requiere una respuesta unitaria. En este sentido el tribunal de instancia toma en cuenta, fundamentalmente, para formar su convicción la prueba documental obrante en autos, así como el testimonio de los funcionarios del Ayuntamiento de Badajoz, y la testifical de los agentes de la Policía Local y del SEPRONA de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos. Es cierto que los funcionarios del Ayuntamiento no son ni intervinieron en la litis como peritos pues no fueron propuestos en tal concepto, pero no lo es menos que su testimonio es muy valioso pues aportan conocimientos muy relevantes y especializados sobre la cuestión controvertida: Arquitecta Técnico, Inspectora Urbanística y Jefe de Sección de Disciplina Urbanística. Dicha prueba ha sido valorada adecuada y extensamente por el tribunal de instancia y, al respecto, carece de transcendencia jurídica en este caso la disquisición sobre si son testigos o peritos. En realidad, y desde un punto de vista estricto, se trataría de testigos con especial cualificación, funcionarios muy preparados, neutrales y objetivos que aportan sus conocimientos sobre la normativa y la realidad urbanística del suelo sobre el que se han construido las diversas edificaciones que son ilegales, pues, entre otras razones jurídicas, se levantaron sin licencia ni autorización de ningún tipo. En suma, tal prueba testifical puede ser valorada, (ha sido valorada) correctamente por el tribunal de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, valoración que la Sala asume y comparte en su totalidad. En definitiva, y como corolario cumple decir que lo más importante sobre sobre esta cuestión, es que tal prueba testifical de los funcionarios municipales se ha sometido al debate contradictorio del plenario, de manera que se les pudo interrogar por todas las partes sobre la razón de su conocimiento y sobre las demás cuestiones controvertidas. Esto es lo verdaderamente relevante.

Supuesto todo lo anterior, la cuestión probatoria y fáctica en este procedimiento no plantea especial dificultad pues está acreditado, con ausencia de toda duda razonable, véase la prueba documental incorporada en los acontecimientos digitales números 254 y siguientes, que inicialmente hubo una parcelación ilegal del terreno vulnerándose el Plan General de Ordenación Urbana de Badajoz de 2007, parcelación ilegal en el paraje denominado " DIRECCION000", pues según dicho Plan General de Ordenación Urbana se trata de un suelo rústico de especial protección en el que no se puede construir porque es:

1. Zona de regadío

2. Zona de Infraestructuras. Ronda sur de Badajoz.

3. Perfil urbano al estar próximo a la ciudad.

Por estas razones ni se podía parcelar ni se podía construir en dicho lugar, sin excepción de ningún tipo, según aseguraron los funcionarios municipales reseñados y según se deduce del tan citado Plan General. Otra cosa diferente es si dicha ilegalidad, la parcelación indebida y la construcción posterior en las parcelas subdivididas, constituyen ilícitos administrativos o infracciones penales, cuestión que ya excede del ámbito puramente fáctico y probatorio y se adentra en los puros confines de la interpretación del derecho.

La parcela matriz, la identificada con el número NUM001 del polígono NUM002 del término de Badajoz, se dividió en siete subparcelas, (división ilegal pues, entre otras razones, no se respetó la unidad mínima de cultivo, que es de cuatro hectáreas), en algunas una de las cuales se han realizado diversas construcciones de distinta naturaleza por los diversos adquirentes de las mismas, cuando lo cierto es que, por las razones que ahora se expondrán, no se podía construir nada, por pequeña que fuera la construcción, ni con destino residencial, ni con destino agropecuario o agrícola, ni con cualquier otro destino.

Hay que poner de manifiesto que la parcelación ilegal no constituye delito, sino, en todo caso, una infracción de carácter administrativo. Esto es evidente. Ahora bien, y como enseguida veremos, lo que sí constituye infracción penal ex artículo 319.1 CP , es la construcción en la zona donde se parceló la finca matriz pues se trata de un suelo de "especial protección". En esta frase reside la clave de bóveda de toda la controversia. Por eso resulta de aplicación el punto 1, y no el punto 2 del citado artículo 319.

Se insiste mucho en el recurso interpuesto por la defensa de Ruth sobre este punto: que su construcción era una mera caseta de aperos, con destino exclusivamente agrícola y que su parcela estaba en una zona de regadío, razón por la cual, según el apelante, no puede haber delito urbanístico pues la nave agrícola, levantada solo para guardar y acopiar aperos y herramientas, se construyó en una parcela de regadío y tenía un fin exclusivamente agrícola. Supuesto ello, y aun cuando esto fuera verdad, (recuérdese que junto a la caseta había también un pozo de sondeo también sin legalizar) lo cierto es que tampoco se podía construir nada, ni siquiera con destino agrícola, pues, según resulta acreditado, para construir en dicho paraje edificaciones con destino agrícola, con destino agropecuario, casetas de aperos, naves agrícolas, etc., es preciso que la parcela sobre la que se asiente la citada edificación tendría que respetar la unidad mínima de cultivo, que, según la normativa, es de cuatro hectáreas en parajes de secano y de una hectárea y media en zonas de regadío, y ninguna de las subparcelas llegaban a dicha extensión, luego hay que concluir que cualquier edificación levantada sobre las mismas, aunque cuando fuere con destino agrícola, sería contraria al PGOU, al ordenamiento regulador, sería, en sumo, ilegal y, además, en este caso, y por las razones que en seguida se expondrán, constitutivas de delito.

Por otro lado, y sobre el concepto de edificación al que alude dicho apelante, la STS 7479/2006, de 29 de noviembre, establece "que "construcción", a efectos del delito urbanístico es toda actividad de modificación sustancial de la configuración original del terreno, con vocación de permanencia, realizada por el hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados".

Por esta razón, por mucho que se trate de hacer valer el principio de intervención mínima también en el ámbito de la aplicación de los tipos penales, ante la confluencia de varios ámbitos de protección del mismo bien jurídico, es clara, en este caso, con ser una nave agrícola, la relevancia e importancia de la obra en cuestión para llenar los elementos del tipo en cuanto a la entidad de la construcción.

Coincidimos, ciertamente, en que ha de tratarse de una construcción mínimamente relevante o significativa, pues no cabría considerar delictivas intervenciones mínimas o insignificantes, aunque sean de material fijo. Pero no podemos en modo alguno considerar irrelevante o mínima una edificación que se define como una nave de 5,90 metros de largo por 5,47 metros de ancho, 32,27 metros cuadrados, con puerta y ventanas y susceptible de ser usada para reunión de personas y lugar de esparcimiento, construida con bloques de termo arcilla y cubierta de chapa y que tiene una evidente vocación de permanencia.

En el presente caso, no cabe duda de que la apelante ejecutó lo que típicamente entra, cuanto menos, en el ámbito del concepto "construcción" en los términos descritos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que se han reproducido anteriormente; construcción realizada en una parcela ilegal, y, además y sobre todo, siendo la construcción levantada no autorizable al estar en un lugar de especial protección.

CUARTO. LA INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

" Artículo 319 CP.

1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años , a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, cons tructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable."

En el caso de autos resulta acreditado que los acusados/compradores de las parcelas realizaron obras de construcción o edificación en suelo que ha sido calificado de "especial protección", pues así se establece expresamente en el PGOU de Badajoz vigente a la fecha de los hechos. Efectivamente, en el informe de la Inspección Urbanística, acontecimiento digital n. 258, se habla "de suelo no urbanizable de especial protección". Nótese que esta expresión coincide con la descripción típica. Por tanto, no se plantean problemas interpretativos sobre este particular. La parcelación realizada por los vendedores fue ilegal, constituyendo un ilícito administrativo pues vulnera lo establecido en el artículo 180.1 de la ley del suelo de Extremadura, Ley 15/2001, y las construcciones realizadas sobre las diferentes parcelas en que se subdividió son igualmente ilegales y, en este caso, además, constitutivas de un delito contra la ordenación del territorio pues son construcciones y edificaciones levantadas sobre un suelo "considerado de especial protección", según establece el artículo 319.1 in fine del CP.

Subparcela NUM005. Ruth. Superficie: 5.100 m/2. Nave con aperos, pozo de sondeo.

Subparcela NUM008. Salome. Superficie: 1.750 m/2. Vivienda unifamiliar. Piscina. Diversas naves de aperos.

Subparcela NUM006. Jesús Carlos. Superficie: 2.300 m/2.Vivienda unifamiliar. Gallinero. Caseta del perro.

Como se ha dicho, ninguna de las parcelas puede ser destinada a explotación agropecuaria o agrícola pues, pues para ello la unidad mínima de cultivo es de 4 has. en secano y 1,5 has. en regadío. Ninguna parcela cumple este mínimo, de ahí que las construcciones, por pequeñas que sean, son ilegales, y realizan el tipo del artículo 319.1 CP, pues están levantadas sobre suelos de especial protección, insiste la Sala con intencionada reiteración.

Partiendo de esta idea central, el informe pericial evacuado por el perito de parte Arquitecto SR. Eugenio, carece de relevancia respecto de lo que aquí se enjuicia. Veamos. Sobre este particular hay que decir, en primer lugar, que según resulta de la información urbanística que aportan los empleados del Ayuntamiento, testigos con conocimientos especiales, Arquitecta Técnico, Inspectora Urbanística y Jefe de Sección de Disciplina Urbanística, el suelo sito en el paraje " DIRECCION000" es de "especial protección" porque:

1. Tiene perfil urbano al estar próximo a la ciudad.

2. Son tierras de regadío.

3. Infraestructura. Próximo a la Ronda Sur.

En la referida documental se pone de manifiesto que dicha finca matriz, la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término de Badajoz, está atravesada en dirección este-oeste por el trazado previsto por la denominada Ronda Sur, carretera de circunvalación de Badajoz y por eso, entre otras razones, no se puede construir nada. Esto quiere decir que todo lo que se construya en esa finca es ilegal y, además, constitutiva de delito por cuanto se ha construido en zonas destinadas a viales, lo que precisamente prohíbe el artículo 319.1 CP .

El referido perito (de parte) afirma en su informe, acontecimiento digital n. 576, que, al menos las subparcelas NUM005 y NUM008 quedan fuera de la zona de afección de la Ronda Sur y, por ello, según los apelantes, allí sí se podía construir. Ahora bien, aunque aceptáramos esta hipótesis (que solo se acepta a efectos puramente polémicos), que es la que sostiene la defensa de Ruth, hay que tener en cuenta que el suelo donde se construye es de especial protección, no solo porque afecta a viales, sino porque, además tiene un perfil urbano por estar próximo a la ciudad y porque es tierra de regadío, por estas dos razones también. Por tanto, podemos decir que, por una u otra vía, es lo cierto que se construyó donde no se podía construir. A lo anterior hay que añadir que, si se tiene en cuenta que la parcelación, por las razones expuestas, fue ilegal, (nadie parece discutir este hecho evidente), ello significa que hay que considerar la parcela en su unidad, como si no se hubiera subdividido (al ser ilegal la parcelación, insistimos), y por ello hay que considerar que la parcela primitiva sí estaba dentro de la zona de afección de viales, de la futura (entonces) Ronda Sur de Badajoz, por lo que el delito contra la ordenación del territorio sí se habría cometido. Téngase en cuenta que las diversas subparcelas no han sido inscritas en el Registro de la Propiedad, al cual nunca podrán acceder, y que cuando compraron los acusados sus subparcelas el Notario les informó que compraban una parte indivisa de la finca. Es decir, el perito reseñado parte de una hipótesis jurídica que no es cierta pues la construcción que hay en la subparcela NUM005, como las que existen en las subparcelas NUM008 y NUM006, en realidad, todas son construcciones levantadas en la parcela matriz, la cual no se puede parcelar. Existen, en suma, diversas razones jurídicas, y todas muy poderosas, que sustentan la tesis que, con acierto, expone la sentencia de primer grado y que constituye el fundamento de la condena.

El motivo se rechaza.

Alegan también los acusados que debe aplicarse el principio de intervención mínima.

Argumentan que ha sido infringido dicho principio porque debe reservarse el derecho penal para las conductas más graves, siendo que en este caso los hechos carecen de entidad para afectar de manera grave al bien jurídico protegido, pues se trata de pequeñas construcciones que no afectan a la ordenación del territorio.

En primer lugar, debe indicarse que, como dice el Tribunal Supremo (sentencias de 8 de julio de 2002 y 15 de abril de 2004), "el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito (igual en el caso de las faltas) por el legislador democráticamente elegido, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada en el principio de intervención mínima, sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que nos obliga a apreciar la existencia del delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 del Código Penal, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia."

Por su parte, la STS núm. 73/2018, de 13 de enero, recoge del mismo modo que "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 indica que "una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que sólo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta que la interpretación de los preceptos penales haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima una vez constatados los elementos constitutivos del tipo penal (...)"

También señala el Tribunal Supremo en relación con el principio de intervención mínima en derecho penal, que el mismo se encuentra implícito en la propia tipificación que realiza el Código Penal en los delitos contra la Ordenación del Territorio, cuando de las numerosísimas infracciones que existen en tal materia, sólo tipifica las dos conductas descritas en su artículo 319.

Así pues, en este concreto supuesto, encontrándonos ante unos hechos que reúnen la totalidad de los elementos típicos del delito contemplado en el artículo 319.1 del Código Penal, según se ha visto ut supra, no procede la aplicación del principio de intervención mínima y sí el de legalidad y el de tipicidad.

El motivo se rechaza.

QUINTO. EL ERROR DE TIPO.

Se alega por los recurrentes la infracción de ley por errónea aplicación del artículo 319 del Código penal. Inexistencia del elemento subjetivo del tipo. Alternativamente error de prohibición directo e invencible.

Al respecto diremos en primer lugar que el precepto que se reputa infringido no contiene elemento subjetivo del injusto. Esto es, no exige que con la conducta típica el sujeto activo pretenda violar o infringir una norma urbanística.

El dolo típico viene constituido por conocer y querer ejecutar la conducta descrita en el tipo penal y, en este caso, resulta incuestionable que en las parcelas se ejecutaron las construcciones sabiendo que no podían hacerlo.

En segundo lugar, se afirma que concurriría error de prohibición invencible ( artículo 14.3 del Código Penal) puesto que los recurrentes ignoraban que su actuación era constitutiva de injusto típico, bien porque el vendedor les dijo que podían construir, bien porque en las proximidades había otras construcciones, incluso viviendas más grandes.

Supuesto ello, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS de 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-9 ; 25-5-92 ; 7-7-97 ; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006), que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo.

En igual sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error, tampoco de prohibición, cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el error de prohibición en general y en la materia de los delitos urbanísticos en particular, tiene establecido:

Con referencia a la misma, debe destacarse que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm. 1 C. Civil) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000).

Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000), añadiendo esta última resolución que:

a) queda excluido el error , en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997 ), de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto ( sentencias del T.S. de 16-3- 1994 y 11 Mar. 1996 , entre otras);

b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( STS de 29 de septiembre de 1997).

Y según la STS de 17 de octubre de 2006 ,"existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo" y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia".

A la luz de la jurisprudencia expuesta, cabe concluir que en el presente caso concurre el elemento del tipo, por cuanto no es creíble que los diversos apelantes, los compradores de las subparcelas, no supieran que las construcciones que edificaron en ese suelo se podían llevar a cabo y que su conducta era lícita, por pequeñas que fueran las mismas, pues es de general conocimiento que para poder construir es necesario antes solicitar y obtener una licencia a la Administración y más en el caso concreto, pues al adquirir las parcelas el Notario les advirtió que estaban comprando una finca indivisa. Además, se les incoaron los correspondientes expedientes de ilegalidad, a los que hicieron caso omiso. Finalmente, y en cuanto a las construcciones que ya habían sido levantadas en aquel paraje, no puede alegarse el principio de igualdad, pues no es posible el principio de igualdad en la "ilegalidad".

En suma, el motivo, que carece de verdadera solidez jurídica, se rechaza.

SEXTO. AUTORÍA Y COOPERACIÓN NECESARIA. EL DOLO. PRESCRIPCIÓN.

Es evidente que las personas que realizaron las construcciones por sí o con el auxilio de terceros, en suelo de especial protección, sin ningún tipo de autorización ni licencia, realizan el tipo del artículo 319.1 CP, y lo hace a títulos de autores materiales del artículo 28 CP. Los otros dos acusados, los que parcelaron la finca y la vendieron en subparcelas, Sonia y Juan Alberto, son autores por cooperación necesaria del artículo 28 b), pues cooperaron a la ejecución del delito urbanístico con un acto sin el cual no se habría efectuado, y este acto fue la parcelación de la finca y la venta a cada uno de los compradores. Se trata, por tanto, de una aportación "imprescindible" para la ejecución del hecho, pues sin parcelación ilegal el delito urbanístico no se hubiera ejecutado, y esta participación a título de cooperación necesaria se lleva a cabo, en este caso, y al haber fallecido el que otrora fuera acusado, por Sonia y su hijo Juan Alberto.

Es decir, el hecho de que los compradores, al decir del apelante, hubieran dicho que habían contratado con Jacinto, ello no exime a la esposa e hijo de responsabilidad penal a título de cooperadores necesarios del delito. Los poderes que se habían otorgado a favor del fallecido entrañan unas consecuencias jurídicas inexorables que hay que asumir.

Es definitiva, el delito se comete cuando se consuma la edificación o construcción en suelo de especial protección sin licencia ni autorización, y es desde este momento cuando se inicia el cómputo del plazo de prescripción del delito contra la ordenación del territorio, plazo de prescripción de cinco años que, en el caso examinado, no ha transcurrido pues las diligencias penales se iniciaron en agosto de 2017. Nótese que los que realizaron la parcelación ilegal y posterior venta son autores ex artículo 28 b) CP, pues cooperan con un acto esencial para el delito cometido por otro, son autores por cooperación necesaria del delito urbanístico, no existiendo duda alguna sobre la concurrencia del dolo en su actuación, el elemento intencional del delito, pues, entre otras diversas razones y según resulta acreditado, "no es la primera vez que la familia había hecho otras parcelaciones ilegales de fincas rústicas con el mismo fin". Y el plazo de prescripción se ha de contar desde que se cometió y consumó el delito urbanístico, es decir, cuando se acabaron de construir las edificaciones ilegales. Por tanto, el dies a quo del plazo de prescripción no es el de la fecha de la parcelación ilegal o el de la venta de las parcelas pues, según hemos dicho supra, el acto concreto de la parcelación ilegal no integra ninguna infracción penal, solo una infracción de carácter administrativo.

Por esta poderosa razón, el motivo alegado por el apelante sobre la prescripción del delito no puede acogerse.

SÉPTIMO. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Reparación del daño.

Según consta en el ordinal 3 del cuerpo de hechos probados de esta sentencia, "con anterioridad a la celebración de la Vista Oral,

concretamente a fecha 16 de Septiembre de 2021, la coacusada

Ruth había procedido a la demolición de la

caseta construida en su parcela". Este hecho aparece indiscutido. Supuesto ello, se plantea el problema de si tal hecho integra la atenuante de reparación del daño del artículo o, si bien, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 340 CP. Bis in ídem.

Artículo 340

Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.

Artículo 21. Son circunstancias atenuantes:

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasio nado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Como puede observarse, un mismo hecho produce consecuencias jurídicas diferentes. En el primer caso, se aplicará la pena inferior en grado. En el caso de la atenuante, si no tiene el carácter de cualificado, que, en el supuesto de autos la Sala no encuentra razón alguna para ello, se aplicaría la pena correspondiente en su grado mínimo. Evidentemente, la primera solución es la más favorable para el reo, siendo lo cierto que no se pueden aplicar ambos preceptos pues lo impide el principio non bis in ídem. Pero además el artículo 340 es una norma especial que cualifica, para los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, la atenuante genérica de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal .

Por tanto, tratándose de "una norma medioambiental específica debe primar sobre la genérica" ( STS 23-9-2003 ), pues busca motivar positivamente al infractor, diferenciándose ambas en que el artículo 340 del Código Penal : a) exige que la reparación de realice "voluntariamente" , b) no restringe temporalmente la reparación del daño ni alude a la "víctima" , y c) no se alude a la alternativa de "disminuir sus efectos" , exigiendo "una reparación efectiva y eficaz del daño causado, no una mera manifestación o propósito de intenciones de una futura reparación" ( STS 693/2003, de 17 de mayo ). En el presente caso, todo ello se cumple por lo que procede, en suma, la aplicación del citado artículo 340 CP, si bien en la práctica el resultado penológico es el mismo. Si se aplica este precepto se ha de imponer la pena inferior en grado. Si se aplica la atenuante de reparación del daño, como quiera que se va a apreciar, también, la atenuante de dilaciones indebidas, como ahora se verá, se habría de imponer la pena inferior en grado, al concurrir dos atenuantes, según disponen los artículos 66.1.2º y 70.1.2º CP. En todo caso y por las razones expuestas, la solución más correcta desde un punto de vista técnico jurídico es la aplicación del artículo 340 CP, como solicita el apelante.

Dilaciones indebidas

El Tribunal Supremo, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 enero 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)".

En algunos precedentes, la Sala Segunda TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso examinado sí se aprecia una dilación extraordinaria que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante con el carácter de simple. Efectivamente, desde que se incoó el procedimiento hasta que se señaló el juicio, transcurrió un plazo de cuatro años, aproximadamente, tal vez menos si descontamos el tiempo de la pandemia en el que, por causas ajenas a la Administración de Justicia, según es conocido, estuvieron paralizados los Juzgados. Es un tiempo razonable si se tiene en cuenta que la causa tiene evidente complejidad jurídica y fáctica con varios acusados. Ahora bien, la dilación indebida ha de apreciarse desde el momento en que terminó el juicio 22 de septiembre de 2021, hasta que se dictó sentencia, 4 de agosto de 2023, la cual fue notificada en septiembre a las partes, dos años, tiempo excesivo e injustificable que sí constituye una dilación indebida y extraordinaria, por lo que resulta de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple. El carácter de muy cualificada está reservada, según jurisprudencia, para procedimientos que se prolonguen más allá de ocho años. Véase reciente sentencia de este mismo tribunal de 16 de abril de 2024.

En suma, el retraso en dictar sentencia es evidente, indebido y extraordinario desde un punto de vista procesal y material, pues ha existido efectiva demora atribuible, en lo esencial, al órgano jurisdiccional, lo cual resulta injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Todo ello justifica la aplicación de la citada atenuante del artículo 21.6 CP , por lo que se han de imponer las penas a cada uno de los acusados en el mínimo. Respecto de la acusada Ruth, como quiera que, según se ha dicho, resulta además de aplicación el artículo 340 CP, se le impone la pena inferior en un grado, en su grado mínimo al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, es decir, NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de siete euros, (7 euros), y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. INHABILITACIÓN ESPECIAL para profesión u oficio relacionado con la construcción, durante un periodo de seis meses.

El motivo se estima.

SÉPTIMO. LAS COSTAS PROCESALES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Respecto de las de la primera instancia, y en cuanto a las costas procesales devengadas por la Acusación Particular, cumple decir que, al hilo de uno de los motivos alegados por la defensa de Ruth en su recurso, procede su imposición a los condenados, ratificándose en este extremo lo decidido en la sentencia de instancia.

Ell o es así porque su actuación es homogénea, en lo esencial, y sin perjuicio de matices, con la calificación del MF y con lo decidido finalmente en la sentencia. La defensa del Ayuntamiento no realiza, en suma, una petición absolutamente heterogénea o extravagante, únicos supuestos en que no cabría la inclusión de sus costas procesales en la condena.

Efectivamente, en el pago de las costas procesales deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en su sentencia de 22 de enero de 2010 (37/2010), según la cual "ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal". Últimamente, la sentencia de 8 de enero de 2020 (658/2019) defiende la inclusión de las costas de la acusación particular "por estimación "sustancial" de las peticiones del escrito acusatorio, dada la singularidad y circunstancias del caso".

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.