Sentencia Penal 141/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 512/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alzan, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de instancia, por un lado, el Ministerio Fiscal, y por otro, las defensas de los cuatro acusados, Rafael, Raúl, Serafina y Roman.

El Ministerio Fiscal solicita en su escrito de recurso, con carácter principal, la condena de todos los acusados por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3 del Código Penal en los términos de su escrito de acusación, delito del que los acusados fueron absueltos en la instancia, y con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se devuelvan las actuaciones al Juez de lo Penal para que dicte una nueva sentencia con la debida motivación.

A este recurso se opusieron las defensas de todos los acusados.

Las defensas de los cuatro acusados solicitaron en sus respectivos escritos de recurso la absolución de los mismos.

A estos recursos se opuso el Ministerio Fiscal.

Pasemos al examen y resolución de cada uno de estos recursos.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Como ya hemos adelantado, el Ministerio Fiscal pretende, con carácter principal, la condena de todos los acusados como autores penalmente responsables de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3 del Código Penal, delito por el que formuló acusación y del que los acusados fueron absueltos en la sentencia de instancia, y con carácter subsidiario, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y la devolución de las actuaciones al Juez de lo Penal para que dicte una nueva sentencia con la debida motivación.

Su pretensión principal la basa en el motivo de infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 201 del Código Penal, y su pretensión subsidiaria en el error en la valoración de la prueba, vulnerándose la tutela judicial efectiva del artículo 24, en relación con el artículo 120.3, ambos de la Constitución Española, y el artículo 5.4 de la LOPJ.

El pronunciamiento absolutorio de los cuatro acusados de este delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3 del Código Penal se argumenta en la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto, afirmando que, para proceder por este delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 201.1 del Código Penal, es necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, y que, revisadas las actuaciones, no consta denuncia del perjudicado don Ismael, es más, que el mismo reiteró en juicio que no había presentado denuncia, extremo confirmado por su pareja doña Zulima.

Por ello, se concluye que, no concurriendo el requisito de procedibilidad de denuncia previa del perjudicado, ha de dictarse una sentencia absolutoria por este delito respecto de todos los acusados.

Comencemos con el motivo primero, infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 201 del Código Penal .

Argumenta el Ministerio Fiscal este motivo así:

Consta cumplido el requisito de la denuncia del perjudicado con las manifestaciones efectuadas por el mismo durante la tramitación del procedimiento y la interpretación flexible realizada por la jurisprudencia sobre este requisito aplicable a los delitos semipúblicos, como es el que nos ocupa.

Si bien esta causa se inicia de oficio por un delito de obstrucción a la justicia, delito público, durante el desarrollo de la misma se constó ese otro delito de vulneración de la intimidad, que, si bien requiere, efectivamente, una denuncia previa, toda vez que el perjudicado, en todo momento, cuando ha comparecido en la misma, ha manifestado su interés en la persecución y el castigo a sus responsables, ello permitiría entender subsanado dicho defecto, sin necesidad de una personación como acusación particular, interpretación rigurosa y restrictiva que no encuentra respaldo en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Y todo ello, en base a la jurisprudencia del Alto Tribunal que invoca.

Antes de dar respuesta a las alegaciones del Ministerio Fiscal en las que se sustenta este motivo de su recurso, ante determinadas afirmaciones contenidas en los escritos de oposición al mismo presentados por las defensas, como la de Raúl " Es más, el artículo 792.2 LECR , tras la antecitada reforma establece que: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia...por error en la apreciación de las pruebas". Disposición que por si misma imposibilita lo pretendido de contrario, dada cuenta de la imposibilidad de revocación de una sentencia absolutoria en base al supuesto error en la apreciación de la prueba.....", o la de Roman " El artículo 792.2 LECR , tras la nueva redacción establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia...por error en la apreciación de las pruebas". Es decir, si se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar. Ahora esto ya está vedado. Solo podrá, en aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 792.2, anular la sentencia y devolver las actuaciones al juzgado a quo para que: dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro juez el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea.", hemos de indicar que:

Efectivamente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su artículo 790.2, párrafo tercero, " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.", y en su artículo 792.2 " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Ambos preceptos hablan de " pedir la anulación de la sentencia absolutoria".

La redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma por L.O. 41/2015, limita aún más que la doctrina jurisprudencial existente al respecto antes de esa reforma las posibilidades de revisión en apelación de sentencias con un pronunciamiento absolutorio.

Tras esta reforma, contra las sentencias absolutorias, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba, solo se podrá pedir la anulación, no la condena por el Tribunal de segunda instancia.

Es decir, si se alega como motivo del recurso error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar; ahora, esto ya está vedado, y solo podrá, en aplicación de lo establecido en el párrafo 2º del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes trascrito, anular la sentencia y devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro Juez, el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea.

Y esa anulación solo podrá ser por motivos tasados y justificados: 1. La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2. El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y 3. La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, recurso núm. 1182/2021, la reforma procesal de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que, por la vía de los recursos devolutivos, se reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta, y por ello, la acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Los gravámenes que afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida.

Y ello solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución Española.

La acusación no puede, pues, impetrar ante el Tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida, ni tampoco que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

Cuando el objeto del recurso es una sentencia absolutoria, esta vía no puede emplearse para corregir errores valorativos.

Ahora bien, la pretensión principal del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, de condena de los acusados por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3 del Código Penal, no se argumenta en un error en la valoración de la prueba, y no se pretende, por ello, una modificación del relato de hechos probados, y así dice:

"Conforme al apartado segundo del art. 790 LECrim en el escrito de formalización del recurso "se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre (...) infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación", de ahí la cita expresa de los preceptos legales que entendemos indebidamente aplicados o interpretados jurídicamente al presente caso concreto.

Este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos que se han declarado probados en la sentencia.

Por tanto, cuando la impugnación se base en la infracción de un precepto penal sustantivo no será de aplicación lo dispuesto en el art. 792.2 LECrim , siendo procedente la revocación de la absolución y el dictado por el propio Tribunal de apelación de sentencia condenatoria."

Así, no solicita una modificación de los hechos declarados probados, pues entiende que, respetando los mismos, cabe el dictado de una sentencia condenatoria por el delito del artículo 197.3 del Código Penal.

Efectivamente, como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe una condena en la segunda instancia o en casación del absuelto en la instancia, si se ha producido una infracción de ley y si respetando de modo absoluto el relato de hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sin modificar los mismos y sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cabe afirmar su subsunción jurídica en el tipo penal por el que se solicita la condena.

Así, entre otras, en su sentencia de fecha 29 de abril de 2022, recurso núm. 1258/2020, siguiendo su doctrina, la del TEDH y la del Tribunal Constitucional, afirma que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir, cuando la revisión se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

Es decir, se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia, sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Eso sí, no podemos dejar de hacer constar que, pese a que se denuncia la infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 201 del Código Penal, lo que se está denunciando en el recurso que ahora nos ocupa es un error por parte del juzgador de instancia en la interpretación jurisprudencial del requisito de procedibilidad que establece dicho precepto.

Sentadas las anteriores premisas, vaya por delante que en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia nada se consigna respecto a la existencia o ausencia de denuncia del perjudicado.

Tampoco era necesario, pues no nos encontramos con un hecho propiamente dicho, sino con un requisito de procedibilidad.

El artículo 201 del Código Penal, en su núm. 1, dispone " Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

Estamos hablando del Capítulo Primero, " Del descubrimiento y revelación de secretos" - artículos 197- 201-, del Título X del Código Penal " Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

No es objeto de discusión en esta alzada que el perjudicado don Ismael no formuló denuncia formal en relación con estos hechos, no se dice en el escrito de recurso, y que tampoco nos encontramos ante ninguna de las excepciones contempladas en el núm. 2 del artículo 201 del Código Penal, que la comisión del delito afecte a los intereses generales, o a una pluralidad de personas, o que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

El recurso se argumenta afirmando el Ministerio Fiscal que debe entenderse cumplido dicho requisito en base a la interpretación flexible que del mismo realiza nuestra jurisprudencia por las manifestaciones efectuadas por el propio perjudicado durante la tramitación del procedimiento.

Así, dice ".... el hecho de que el perjudicado en todo momento haya manifestado cuando ha comparecido su interés en la persecución y el castigo a sus responsables, determinaría subsanado dicho defecto,....no es necesaria una denuncia propiamente dicha sino una manifestación de voluntad por parte del perjudicado en el ofrecimiento de acciones y después en el acto de juicio de su intención de querer denunciar estos hechos y el de querer que se persigan y se castiguen, y en segundo lugar, que siempre se trata de un requisito que pueda subsanarse de forma que si en principio se ha iniciado de oficio porque el otro delito en concurso así lo es, nada impide que pueda subsanarse en cualquier momento de la tramitación, cosa que así se ha hecho por las manifestaciones vertidas por el perjudicado tanto durante la instrucción como durante el juicio oral así como también por su pareja también testigo de estos hechos....."

Pues bien, habiendo examinado este Tribunal en su integridad las actuaciones y visionada la grabación del juicio oral, nos encontramos que el perjudicado don Ismael:

- No formuló denuncia expresa ni en dependencias policiales ni en dependencias judiciales.

- No consta ni comparecencia ni declaración en dependencias policiales.

- Cuando es citado en el Juzgado de Instrucción como perjudicado y se le realiza el ofrecimiento de acciones, solo manifestó " Queda enterado".

- Ni por el Juzgado de Instrucción de oficio, ni a instancia del Ministerio Fiscal, se le preguntó, expresamente, durante la instrucción si denunciaba estos hechos.

- Tampoco se le preguntó en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal si denunciaba los hechos o/y si deseaba que fueran condenados los acusados por los mismos, y ello, pese a que la cuestión que ahora nos ocupa se suscitó en el trámite de cuestiones previas por las defensas.

- En juicio, donde declaró como testigo, si bien respondió al Ministerio Fiscal que se sentía perjudicado por la publicación del vídeo y que le había afectado en su vida personal, reiteró, a preguntas de las distintas defensas que no denunció estos hechos, " como no se hacía nada, decidió no denunciar más", " no, yo no presente ninguna denuncia", " si yo hubiera denunciado el caso, queman la casa, por eso no denuncié más".

Consignado lo anterior, ciertamente, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando afirma que no puede darse una interpretación rígida e inflexible a este requisito de procedibilidad y que se exija una denuncia formal propiamente dicha, como apunta la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, en su sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, recurso núm. 1609/2016, se dice:

La denuncia, cuando es concebida por el Legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos, en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza; ya no constituye, en exclusiva, la forma de vehicular la "notitia criminis", sino que encierra algo más, una manifestación de voluntad.

En verdad, externamente, la denuncia, en esos delitos, sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal.

Si la "notitia criminis" llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos.

La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la "notitia criminis" se desvanece, es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella.

Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semi privados, la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él.

En esos casos, no es necesaria una denuncia formal.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 15 de diciembre de 2020, recurso núm. 10524/2020:

La falta de denuncia, exigida como presupuesto de perseguibilidad en los delitos contra la intimidad, no puede ser interpretada desde una perspectiva exclusivamente formal, capaz de alentar una concepción burocrática acerca de su exigencia.

No es ésta la idea que late en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que llega a flexibilizar al máximo la forma en la que la transmisión de la "notitia criminis" puede llegar a la autoridad llamada a la persecución del delito.

La denuncia puede hacerse por escrito, de palabra, e incluso, con mandatario con poder especial.

Lo verdaderamente definitivo no es, por tanto, el vehículo formal del que se vale el denunciante, lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida.

Este punto de partida permite entender mejor una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo que la falta de denuncia se convalida con la presencia de la víctima en el proceso o con cualquier acto de convalidación tácita de la continuidad del proceso.

La falta de denuncia es un vicio susceptible de convalidación expresa o tácita mediante la posterior actuación de la parte perjudicada, bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o simplemente, acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa.

Ahora bien, no nos dice el Ministerio Fiscal en la extensa exposición de este motivo, cuáles son esas " manifestaciones efectuadas por el propio perjudicado durante la tramitación del procedimiento" en virtud de las cuales cabe considerar que " consta cumplido dicho requisito", no nos dice cuáles son esas afirmaciones realizadas por el mismo cuando ha comparecido en las que ha manifestado " su interés en la persecución y el castigo a sus responsables", y que permitiría entender subsanado dicho defecto, como dice.

Reiteramos, el Ministerio Fiscal pudo realizar al perjudicado preguntas concretas respeto a si, aun cuando no lo hiciera inicialmente, quería denunciar los hechos, a si quería que fueran castigados los acusados por la publicación del vídeo, y no lo hizo, y ello, pese a las objeciones planteadas por las defensas respecto a la existencia de denuncia en el trámite de cuestiones previas.

No debemos olvidar que el perjudicado fue claro ante las reiteradas preguntas de las defensas respecto a que no formuló denuncia en relación con estos hechos, fueran cuales fueran los motivos, y que una cosa es la afectación a su intimidad por la publicación del vídeo, y otra, la situación de temor y miedo del mismo por el grave hecho por él sufrido, los disparos que recibió y las lesiones sufridas, hechos pendientes de enjuiciamiento, y la situación de amedrentamiento posterior tanto a su persona, como a su familia que refiere, y que le llevó a abandonar la ciudad de Badajoz.

Ante la ausencia de este requisito de procedibilidad exigido en el artículo 201.1 del Código Penal, no vamos a realizar consideración alguna respecto a si el relato fáctico de la sentencia de instancia colma los requisitos del delito del descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3 del Código Penal, y respecto a si ese delito quedó o no acreditado con la prueba practicada en juicio, como tampoco hace el juzgador de instancia.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

Como segundo motivo , y en el que se argumenta por el Ministerio Fiscal su petición subsidiaria, se invoca error en la valoración de la prueba, vulnerándose la tutela judicial efectiva del artículo 24, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española , y el artículo 5.4 de la LOPJ , y ello, en base a las siguientes alegaciones, que resumimos así:

En la sentencia de instancia solo consta un párrafo, en el apartado quinto, pronunciándose sobre este requisito de la previa denuncia, "Revisadas las actuaciones no consta denuncia del perjudicado, D. Ismael. El propio Sr. Ismael declaró que no había presentado denuncia, que declaró cuando le llamaron; reiteró que no había formulado denuncia. Así lo declaró igualmente la testigo Sra. Zulima."

Es totalmente insuficiente que se rechace el requisito de procedibilidad tan solo alegando que no consta una denuncia formal, omitiendo toda la fundamentación jurídica que se puso de manifiesto tanto en el trámite de cuestiones previas como después durante el trámite de informe sobre la concurrencia de dicho requisito legal.

Como la causa es la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas en relación con el requisito de la previa denuncia, al vincularla a la declaración de la víctima y su pareja, y se conecta con la cuestión previa de nulidad planteada por las defensas precisamente sobre tal aspecto, debía haber habido un pronunciamiento que sustente, por una parte, la desestimación presunta de la cuestión previa solicitada por la defensa, que hablaba de nulidades de actuaciones procesales, y por otra, de las razones por las que se desestiman sus alegaciones sobre la denuncia.

Entendemos, por un lado, que, pese al enunciado del motivo como error en la valoración de la prueba, no se está invocando propiamente un error en la valoración de la prueba, no se nos dice en qué ha consistido el mismo, y concretamente, cuál es el error del juzgador de instancia al valorar las declaraciones de la víctima y de su pareja respecto a la existencia del requisito de perseguibilidad antes analizado, sino que el apelante viene a quejarse de la falta de motivación de la resolución recurrida respecto a la ausencia de ese requisito, más bien, de la falta de respuesta del juzgador de instancia a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal tanto en el trámite de cuestiones previas, como en su informe final, respecto a la concurrencia de este requisito.

Por otro lado, nos dice que su petición de anulación de la sentencia por ese error en la valoración de la prueba es para el caso de que este Tribunal "..... no estime la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria sobre el fondo por resultar afectados los hechos probados....", sin decirnos, qué debe hacerse constar en los hechos probados y que no consta en los mismos.

Recordemos lo dicho al analizar el anterior motivo, en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia nada se consigna respecto a la existencia o ausencia de denuncia del perjudicado, y no entendemos que sea necesario, pues no nos encontramos con un hecho propiamente dicho, sino con un requisito de procedibilidad.

Es más, se llega a referir en el recurso que, de conformidad con el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, cabe declarar la nulidad de actuaciones sin entrar en el fondo del asunto.

Así, dice: "..... nos parece totalmente insuficiente que se rechace el requisito de procedibilidad tan solo alegando que no consta una denuncia formal, omitiendo toda la fundamentación jurídica que se puso de manifiesto tanto en el trámite de cuestiones previas como después durante el trámite de informe sobre la concurrencia de dicho requisito legal, y que igualmente estamos reiterando en el presente recurso. Si partimos de la base que es un concepto jurídico objeto de interpretación, ninguna figura reflejada en la sentencia, y de ahí que entendamos el defecto procesal en la misma."

Pues bien, nada tiene que ver ello con la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas en relación con el requisito de la previa denuncia, como se dice.

Y recordemos el tenor del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Ciertamente, bajo el paraguas del motivo " error en la valoración de la prueba", lo que se invoca, como antes apuntábamos, es una falta de motivación del juzgador de instancia respecto a la ausencia del requisito de procedibilidad exigido en el artículo 201 del Código Penal, o más bien, la falta de respuesta del mismo, a la argumentación jurídica expuesta por el apelante en juicio para afirmar la concurrencia de este requisito en el caso que nos ocupa.

Nos remitimos a todo lo expuesto con ocasión de la resolución del primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Ante la invocación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de recordar, como se dice, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2023, recurso núm. 151/2021, que el derecho a la tutela judicial efectiva si bien permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba, no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo, y agotados todos los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la desestimación del mismo.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la defensa del acusado Rafael.

Este recurso se articula en tres motivos, que se enuncian así, uno, vulneración de los derechos fundamentales del acusado Rafael (y del resto de acusados), concretamente, del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación contenido en el artículo 14 de la Constitución Española, otro, error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, con la consiguiente infracción normativa, y por último, vulneración del principio y derecho fundamental a la presunción de inocencia, dada la orfandad probatoria desplegada para mantener la acusación.

Comencemos con el primer motivo, vulneración de los derechos fundamentales del acusado, concretamente, del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación contenido en el artículo 14 de la Constitución Española .

Se argumenta en el recurso este primer motivo así:

Se reconoció por los Policías que declararon en el acto del juicio oral que solo se realizó una investigación en relación con quienes eran las personas que habían compartido el vídeo objeto del procedimiento centrada en las cuatro personas acusadas porque eran conocidas por el Grupo Primero de la Policía Nacional a pesar de que los propios Policías declararon que eran conocedores de que el vídeo había sido compartido por muchísimas personas, extremo que, además, se puede comprobar del informe emitido por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Judicial.

Ello denota una palmaria discriminación y sesgo que vulnera el principio de igualdad y atenta a los principios más básicos de nuestro sistema.

Esa investigación limitada, sin que se dé explicación alguna de tan sorprendente autolimitación, está viciada desde su origen y debe dar lugar a la anulación de la misma.

Le llama la atención que no se contenga mención alguna en la sentencia recurrida sobre esas cuestiones planteadas por las defensas, cuando es sabida la obligación contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24.1 del mismo texto, respecto a la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, falta de motivación que conlleva una vulneración de los artículos constitucionales citados y le causa indefensión.

Este motivo no puede prosperar.

En cuanto a las referencias realizadas respecto a las declaraciones de los agentes del C.N.P que depusieron en juicio en cuanto que " los propios policías declararon que eran conocedores de que el vídeo había sido compartido por muchísimas personas", hemos de indicar que, visionadas las declaraciones de los agentes con núms. profesionales NUM004 y NUM005, instructor y secretario, respectivamente, del atestado policial, no encontramos esta afirmación.

Tampoco puede afirmarse que del informe emitido por la agente núm. NUM006 pueda concluirse que " el vídeo ha sido compartido en innumerables ocasiones", lo que se concluye, del examen de los pantallazos de los perfiles en la red social Facebook de los cuatro acusados adjuntados al mismo, es que ese vídeo ha sido compartido, sin que el hecho de que en cada uno de pantallazos aparezca un número determinado de personas que lo han compartido lleve a sumar todo ese número de personas de los distintos pantallazos, pueden ser perfectamente las mismas las que aparecen en un perfil que las que aparecen en otro.

En cuanto a la denunciada falta de motivación de la resolución recurrida sobre la cuestión planteada en este motivo, hemos de indicar que en dicha resolución sí se motiva la decisión adoptada al respecto, y así, se dice:

" No se aprecia ninguna nulidad en las presentes actuaciones al no apreciarse vulneración de las normas procesales ni de los derechos de los acusados ( artículo 14 de la Constitución y artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Dicha cuestión ya fue desestimada al inicio del acto de la vista de juicio oral.

El hecho de que pudieran existir terceros que realizasen conductas similares a las imputadas a los acusados y que no fueron objeto de investigación policial no exime de la responsabilidad en que pudiera haber concurrido lo acusados con sus propias conductas."

Hemos de añadir que la defensa del acusado no anuda consecuencia alguna a esa falta de motivación que denuncia, como hubiera sido la declaración de nulidad de la sentencia dictada, a fin del dictado de una resolución con la debida motivación, como apunta, sino que solo solicita la absolución del acusado.

Además, no podemos sino compartir la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que tiene su respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como acertadamente invoca el Ministerio Fiscal al oponerse a los recursos, jurisprudencia que afirma que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de modo que aquél a quien se aplica la Ley no puede considerar violado este principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que, asimismo, la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que, en virtud del principio de igualdad, deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos.

Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita, con independencia de lo que ocurra con otros.

Así, entre otras, en sus sentencias de fechas 23 de marzo de 2023, recurso núm. 6215/2021, y 27 de marzo de 2023, recurso núm. 1759/2021, dice:

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente y no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación.

La igualdad ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

El principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable.

La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso, desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente.

Ahora, bien entendido que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, como dice el Tribunal Constitucional, de modo que aquél a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que, asimismo, la han incumplido ( sentencias 43/1982, de 6 de julio, 51/1985, de 10 de abril, y 40/1989, de 16 de febrero y 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos.

Y en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2022, recurso núm. 5022/2019, que resuelve un recurso de casación en el que se alegaba vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley al estimar que los condenados tuvieron la misma actuación que el resto de personas que entraron en el recinto al que se refiere dicha resolución, y condena a éstos, mientras que el resto de personas ni tan siquiera resultaron investigados ni se inició procedimiento alguno frente a los mismos, como se argumenta, asimismo, por la defensa en el caso que nos ocupa, se consigna toda la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer para desestimar el motivo invocado.

Pasemos al examen del segundo motivo, error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, con la consiguiente infracción normativa.

Se argumenta este segundo motivo afirmando que la sentencia apelada incurre en una serie de errores en la valoración de las pruebas y en la fijación de los hechos probados, y que serían los siguientes:

1º Es incierto lo afirmado en el hecho tercero de la declaración de hechos probados " Persona o personas no determinadas han tenido conocimiento de forma no autorizada ni consentida a documentación oficial y reservada de las actuaciones.....", pues, en las Diligencias Previas núm. 1504/2019 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz no existía declaración de secreto, de ahí que no proceda hablar de conocimiento no autorizado.

2º Es incierto que el perfil " DIRECCION000" pertenezca al acusado Rafael, ni siquiera coincide el último apellido, siendo la única prueba en la que se sustenta la afirmación de la sentencia de instancia el informe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Judicial, informe que adolece de lagunas y defectos, a saber: la búsqueda limitada a cuatro perfiles, no se han analizado si los perfiles son falsos o no, no se realizó averiguación de la dirección IP de los dispositivos desde los que se había subido/compartido el vídeo, ni una geolocalización de esos dispositivos, no se determinó el programa de edición del vídeo, no se investigó si existían perfiles similares, solo se vinculó a los condenados con esos perfiles por las fotos que había en los mismos, no se realizó un seguimiento de los perfiles posterior a los hechos, y tampoco se analizaron los identificadores de usuarios de los perfiles que son facilitados por Facebook cuando se abre una cuenta.

3º No se ha demostrado relación alguna del apelante con los hechos enjuiciados en el procedimiento originario del que se incluyen documentos en el vídeo objeto del presente ni con las personas denunciantes ni las denunciadas en el mismo, sin que tenga relación familiar con ninguna de ellas.

4º El apelante nunca reconoció que ese perfil de Facebook fuera suyo.

5º El vídeo se había viralizado con carácter previo a que se compartiera desde el supuesto perfil del apelante, como reconoció el perjudicado y su pareja, amén de reconocerse la existencia de varios vídeos, sin que compartir un vídeo viralizado pueda suponer la comisión del delito de obstrucción a la justicia.

6º A diferencia de lo que se indica en la sentencia de instancia no se puede catalogar de verdadera intimidación el mensaje del audio y las fotografías que aparecen en el vídeo: no se utiliza ningún término ofensivo ni lenguaje obsceno ni objetivamente amenazante, la expresión " Ayúdame Dios mío a poder controlar mi lengua" debe ser interpretada en el sentido de controlarse uno mismo para no hablar más de la cuenta y decir algo que no se debe que en buscar amedrentar a alguien, por lo que no encajaría en la intimidación a la que se refiere el tipo de artículo 464.1 del Código Penal.

7º El supuesto destinatario del vídeo, Ismael, no se dio por aludido ni se amedrentó, de hecho, no denunció estos hechos, llegando a declarar que el vídeo " le daba igual", en nada le afectó.

8º La existencia de ciertas contradicciones en aspectos relevantes entre Ismael y su novia Zulima como, por ejemplo, quien fue a la Policía una vez les avisaron de la posible existencia del vídeo, la existencia o no de denuncia, si fue aportado en WhatsApp y por quien, hacen que exista una total inconsistencia en la acusación mantenida.

9º El acusado no sabe leer ni escribir, por lo que, difícilmente, sería capaz de realizar el vídeo, amén de comprender la ilicitud del hecho y la trascendencia penal de su conducta, como él mismo refirió, cuando subía una foto se lo hacía su madre o amigos.

Estaríamos ante un error invencible de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal, que le eximiría de responsabilidad penal, o cuando menos, subsidiariamente, conllevaría aplicar una atenuante adicional por este motivo.

10º Si a ese analfabetismo se le une su inteligencia límite y el consumo de sustancias estupefacientes, la acusación contra el mismo no se mantiene, pues no puede comprender, si hubiera compartido el vídeo, que estaba ante un hecho delictivo.

11º No se ha practicado prueba alguna respecto al posible conocimiento del apelante del procedimiento judicial previo, conocimiento que la jurisprudencia exige para que estemos ante el delito de obstrucción a la justicia.

Ciertamente estamos ante una variedad de alegaciones, amén de reiteradas, muchas de ellas entremezcladas de modo confuso, y varias de las cuales nada tienen que ver con el error en la valoración de la prueba que se denuncia; respecto de ésta últimas, con carácter previo, vamos a realizar las siguientes precisiones:

1ª Ningún pronunciamiento vamos a realizar en relación con el punto 1º -apartado A) del recurso-, en cuanto se refiere al delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3 del Código Penal, del que ha sido absuelto el acusado.

2ª En cuanto a las afirmaciones reiteradas que se vierten respecto a la investigación realizada por la Policía "limitada" a los cuatro acusados, nos remitimos a lo ya dicho y resuelto al pronunciarnos sobre el motivo primero del recurso.

3ª Ningún pronunciamiento vamos a realizar en relación con el punto 9º -apartado I) del recurso-, en cuanto a la invocación del error de prohibición regulado en el artículo 14.3 del Código Penal, pues se trata de una alegación "ex novo" o "per saltum", introducida, por primera vez, en esta alzada, pues nada se hizo constar en su escrito de conclusiones provisionales, y éste se elevó a definitivas en el acto del juicio oral sin modificación alguna.

Ante las alegaciones contenidas tanto en los apartados I) como J) del motivo, significando las de este último, solo decir que parece olvidar la defensa del acusado apelante que en el apartado sexto de los hechos probados de la sentencia de instancia, ya se dijo, "D. Rafael padece un déficit de tipo intelectivo límite junto con un abuso de sustancias tóxicas sin control médico farmacológico continuado que provoca alteraciones psíquicas y psicológicas conductuales con merma de sus capacidades sin llegar a su anulación.", que la argumentación jurídica respecto a la alteración de las capacidades psíquicas del acusado se plasmó en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, y por ello, en el fundamento de derecho octavo se recogía como se le apreciaba la circunstancia atenuante de eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal, con la consiguiente rebaja penológica que recoge el fundamento de derecho octavo.

Significamos que en el recurso no se entra a discutir esta fundamentación jurídica, a fin de argumentar que estaríamos ante una eximente completa, y no incompleta, como se apreció en la sentencia de instancia; no alcanzamos a comprender a qué se refiere cuando dice "..... subsidiariamente a todo lo anterior, cuando menos estaríamos ante una atenuante adicional a aplicar por este motivo".

Realizadas las anteriores precisiones y/o aclaraciones, antes de continuar dando respuesta a las alegaciones del apelante, entendemos que procede partir de las siguientes premisas jurídicas, que ya adelantamos, damos por reproducidas, al examinar el resto de los recursos, vistos los motivos sobre los que los mismos se articulan y las alegaciones en las que se sustentan:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

3ª Delito de Obstrucción a la Justicia del artículo 464.1 del Código Penal :

El artículo 464.1 del Código Penal, en su párrafo 1º, dispone " El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses.", y en su párrafo 2º " Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior."

En este precepto se castiga a quien, con violencia o intimidación, intentara influir directa o indirectamente en unos determinados terceros para que modifiquen su actuación procesal.

Este tipo penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Existencia de un proceso, entendido como una actuación judicial.

2) Se intente, con violencia o intimidación, influir en otra persona para que modifique su actuación en el mismo.

Estamos ante un delito de mera actividad o de tendencia, cuya realización no exige un efectivo aquietamiento a las exigencias del autor, y por ello, basta con la acción intimidatoria o violenta ejecutada con esa finalidad, sin que sea preciso que el afectado llegue a actuar como pretende el autor.

La consumación no requiere, pues, la claudicación del intimidado o violentado, de modo que, si se logra esa claudicación, entrará en juego el subtipo agravado del párrafo 2º antes transcrito, y por ello, no caben las formas de ejecución imperfecta, de suerte que, si el autor consigue su propósito, se da lugar a ese subtipo agravado.

Los términos " intimidación" y " violencia" deben ser interpretados en un sentido compatible con la expresión " directa o indirectamente" que exige el tipo, y por ello, no es preciso un contacto personal entre el autor y la persona a la que dirige su acción para modificar su actuación procesal.

El término "i ntimidación", como medio conminatorio para forzar el cambio de actuación procesal, ha de ser entendido en un sentido amplio y omnicomprensivo.

La intimidación puede producirse no solo con frases de irrefutable contenido atentatorio contra bienes personales del sujeto pasivo (o de su entorno más próximo), sino también con otras más o menos veladas, pero que, inequívocamente, conducen al mismo objeto, y no solo por medio de palabras amenazantes, sino también por medio de hechos o gestos concluyentes, siempre que, en sí mismos, ofrezcan un mínimo contenido de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del destinatario.

Por consiguiente, es necesario un comportamiento por parte del sujeto activo que se estime objetivamente adecuado para infundir miedo en el ánimo de cualquier persona normal.

Por supuesto, la valoración exige atender al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración.

3) El tercero sobre el que se pretende influir sea uno de los sujetos previstos en el precepto, es decir, denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo.

Pues bien, establecidas las anteriores premisas jurídicas, examinada la resolución recurrida y analizada la prueba practicada, incluido el visionado en esta alzada de la grabación de las sesiones del juicio oral, concluimos que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, y que no se advierte error en la apreciación probatoria del juzgador de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza el mismo, de modo objetivo e imparcial, pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada del recurrente.

En primer lugar, debe determinarse si el acusado publicó, subió o compartió en un perfil de Facebook del que fuera titular el vídeo objeto de la presente causa, y, en segundo lugar, si ese hecho integra el tipo penal del artículo 464.1 del Código Penal.

Vaya por delante que cuando hablamos de "publicar" no decimos "crear" el vídeo y ser " el primer publicador" del mismo, del que hablaron las defensas insistentemente en juicio; de hecho, en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia lo que se dice es " Dichos perfiles corresponden a los acusados D. Rafael (" DIRECCION000"), Dña. Serafina (" Serafina") D. Roman (" DIRECCION001"), y D. Raúl (" DIRECCION003"), que fueron las personas que publicaron dichos vídeos en sus respectivos perfiles, desconociéndose si el vídeo fue creado y subido a su perfil por cualquiera de ellos o si se limitaron todos a compartir la publicación del vídeo creado y puesto en su perfil por un tercero."- el subrayado es nuestro-.

Resultó debidamente acreditado en juicio, significando las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en el atestado policial y el informe adjuntado al mismo que dio origen a las presentes actuaciones, las declaraciones testificales de don Ismael y de su pareja doña Zulima, y el vídeo que obra en las actuaciones, acontecimientos núms. 109 y 110 del expediente digital, visionado en el acto del juicio y en esta alzada, que:

1. Don Ismael recibió varios disparos la noche del día 3 de octubre de 2019, sufriendo graves lesiones, incoándose las diligencias policiales núm. NUM007, que dieron lugar a las diligencias previas núm. 1504/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz.

2. La declaración policial de don Ismael, así como las actas de los reconocimientos fotográficos de los presuntos autores realizado por el mismo - José, Justiniano, Landelino e Leandro, afirmación que realizamos a los meros efectos que nos ocupan, y, como no podía ser de otro modo, sin prejuzgar lo que se resuelva en el referido procedimiento penal- se publicó en la red social Facebook en un vídeo de 25 segundos de duración, en el que se muestran sucesivas fotografías, en las que aparecen solo " acta de declaración", " Ismael", " manifiesta", y después, varios folios de su declaración policial y las actas de reconocimiento fotográfico, reconociéndose a cuatro personas, que se marcan con una flecha roja, apareciendo el resto de personas de cada composición fotográfica con el rostro tapado, y ello, con una canción de fondo que repite hasta en cinco ocasiones, la frase " Ayúdame Dios mío a poder controlar mi lengua", y en una ocasión, " Peligrosa es, no se quiere someter".

3. Dicho vídeo fue publicado o compartido el día 10 de mayo de 2020 en los perfiles de la red social Facebook " DIRECCION000", " DIRECCION001", " DIRECCION002" y " DIRECCION003", a las 00:29, 1:44, a las 00:49, y 1:27 horas, respectivamente.

4. Todos estos perfiles eran públicos, es decir, carecían de cualquier limitación en cuanto a su acceso y podían ser visualizados por cualquier usuario de Facebook.

Pues bien, dicho lo anterior, insistiendo la defensa del acusado apelante Rafael que el perfil " DIRECCION000" no pertenece al mismo, que Rafael nunca ha reconocido que ese fuera su perfil de Facebook, y que, por ello, con la prueba practicada, no se acredita la titularidad del mismo, en primer lugar, hemos de indicar que el acusado no negó en juicio expresamente ser el titular de ese perfil, como tampoco negó expresamente, haber publicado o compartido el vídeo en cuestión.

El acusado, en juicio, ciertamente, en uso de su derecho a no declarar contra sí mismo, prestó una declaración confusa e imprecisa, y así, si bien reconoció tener redes sociales, Facebook, respondió que no recuerda el vídeo, que no recuerda si lo ha difundido, que no sabe si el perfil al que se refiere la Policía es suyo, ofreciendo como "justificaciones" que no sabe escribir ni leer, que, por tanto, no puede editar un vídeo, y que cuando tiene que subir una foto, lo hace su tío o un amigo, y que ha tenido muchos perfiles.

Sin embargo, en el Juzgado de Instrucción, cuya declaración también hemos visionado, en cuanto introducida en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, reconoció que compartió el vídeo, " yo no lo publiqué, lo compartí", " vi que era de un Juzgado", "pensaba que no era ilegal, si no, no lo comparto".

Por cierto, si bien dijo que cuando declaró en el Juzgado de Instrucción no se encontraba bien, apuntó " ahora está peor", refiriendo el fallecimiento de su abuelo y que su madre había sufrido un ictus.

Ningún dato se aporta acreditativo de esa afirmación realizada por primera vez en juicio respecto a que el acusado no sabe leer ni escribir.

Pues bien, no solo contamos con esa declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción reconociendo haber compartido el vídeo, y con ello, la titularidad del perfil de Facebook " DIRECCION000 ", y la declaración en el juicio oral, no negando esa titularidad de modo expreso, sino con la declaración de los agentes del C.N.P. núms. NUM004 y NUM008, instructor y secretario del atestado que dio origen a las presentes diligencias, ratificando el mismo, y con el informe emitido por la agente del C.N.P. del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz núm. NUM006, así como la declaración de dicha agente en juicio ratificando el mismo.

Los agentes del C.N.P. núms. NUM004 y NUM008 ratificaron el atestado instruido en el que, tras una diligencia inicial en la que se da cuenta de los hechos ocurridos el día 3 de octubre de 2019 antes referidos, la agresión sufrida por Ismael al recibir varios disparos, las personas reconocidas por el mismo como presuntos autores de los hechos, la detención e ingreso en prisión de los mismos, y que tienen conocimiento que, como consecuencia de todo ello, por parte de la familia de los detenidos se estaría amenazando e intimidando a los familiares de la víctima para que ésta se retractara de la denuncia interpuesta contra los presuntos autores, consignando los diferentes hechos que éstos les habían manifestado, así como las diligencias policiales, en su caso, abiertas, se refiere lo que nos ocupa en este procedimiento, y así, en la diligencia de informe se dice que durante el domingo día 3 de mayo de 2020 se está difundiendo por la red social Facebook un vídeo-montaje en el que aparece la declaración de Ismael en Comisaría, en la que se reconocía a los presuntos autores de la agresión por él sufrida, y se entendía que esas publicaciones iban encaminadas a que la víctima alterara, modificara o desistiera de su declaración contra los investigados, solicitando el correspondiente informe del Grupo de Delitos Informáticos respecto de la identidad de las personas que habían publicado el vídeo en redes sociales, a saber, de los perfiles " DIRECCION000", " DIRECCION001" " DIRECCION002" y " DIRECCION003".

Vaya por delante que la consignación de la fecha 3 de mayo de 2020 en la referida diligencia de informe tiene que ser producto de un error, dado que lo que se refiere es el conocimiento de la difusión que se realiza del vídeo objeto de este procedimiento en los cuatro perfiles que nos ocupan, y eso sucede el día 10 de mayo de 2020, y así, a preguntas, precisamente, de la defensa de Serafina el primero de los agentes respondió que " podía ser unaerrata".

En juicio ambos agentes refirieron que, al tener conocimiento de la publicación de ese vídeo, recabaron el mismo y las personas que lo publicaron, interesando de su compañera del Grupo de Delitos Tecnológicos las direcciones de Facebook correspondientes a dichos perfiles.

Explicaron por qué conocían la relación entre los hoy acusados y los detenidos como presuntos autores de los disparos " son investigadores, llevan muchos años aquí, y los conocen", dijo el primero de los agentes.

Precisamente, este agente, al ser preguntado por el parentesco del acusado Rafael con las personas implicadas presuntamente en ese tiroteo respondió " sabe que son algo de parientes", y, al decirle el Sr. Letrado del acusado "este señor dice que es su abuela", respondió, con total lógica y coherencia, " pues eso, es lo que ha dicho".

Obra en la presente causa un informe policial emitido, a petición del Juzgado, en el que, en relación con Rafael, se dice que está muy unido afectivamente a los encartados en ese procedimiento judicial previo y que tiene parentesco con José, quien es su primo segundo, pues la madre de Rafael y el padre de José son primos hermanos, con Landelino, pues la madre de Rafael es prima hermana del padre de Landelino, y con Justiniano, pues Rafael es primo segundo de su mujer.

El segundo de los agentes refirió que identificaron a cuatro personas familiares o afines de los presuntos autores de aquellos disparos, añadiendo que " en alguna ocasión se les ha identificado juntos, y por otros compañeros también saben que tienen una relación cercana."

La agente del C.N.P. núm. NUM006 ratificó el informe emitido en el que se consigna que el perfil " DIRECCION000 " publica el vídeo y es compartido por los otros tres perfiles, indicándose, entre otros extremos, la URL de cada uno de los perfiles, la hora y el día, 10 de mayo de 2020, de publicación en cada uno de esos perfiles del vídeo que nos ocupa, y asimismo, cómo se accede a todas las publicaciones de esos perfiles sin problema, no hay privacidad alguna, por lo que pueden ser visualizadas por cualquier usuario de Facebook que realice la búsqueda del perfil.

Asimismo, se consigna como, en un trabajo conjunto con los compañeros del Grupo Primero, que en la sección de fotos de cada uno de esos perfiles se pueden ver varias fotografías del usuario del perfil y de familiares y personas de su entorno, todos ellos conocidos por los agentes del referido Grupo Primero.

Se concluye que, vistas las secciones de fotografías de esos perfiles, cuyas capturas de pantallas, como también las de los perfiles, capturas que se adjuntan, se deduce que esos perfiles son verdaderos, los usuarios, sus familiares y personas cercanas y del entorno, que aparecen en esas fotos, son conocidos de los agentes del Grupo Primero.

Esta agente quedó claro que ella realizó la búsqueda en Facebook, buscó las URL y las publicaciones, y vio que en los cuatro perfiles referidos estaba el vídeo publicado.

Añadió que pudo ver las fotografías de esos perfiles porque estaban en abierto y podía acceder cualquier persona, concluyendo que eran perfiles verdaderos porque contenían publicaciones de fotos del usuario y de familiares del mismo.

En modo alguno, se observan lagunas ni defectos en el referido informe policial, pese a lo afirmado en el escrito de recurso, como tampoco contradicción alguna en lo declarado por los tres agentes en juicio respecto a la intervención de cada uno de ellos, los dos primeros agentes tienen conocimiento del vídeo, lo ven y ven esos cuatro perfiles en los que se ha publicado, se lo facilitan a la compañera y ella realiza la búsqueda en Facebook, la URL, fecha -día y hora-, de las publicaciones, y fotografías de esos perfiles en la sección " Fotos", y luego, le pasa la información a los compañeros, y ellos son los que, con esas fotografías de los perfiles que ella les proporciona, incluidas fotos de familiares, realizan la identificación de las personas titulares de esos perfiles.

Ante la insistencia en el escrito de recurso respecto a que no se averiguó la dirección IP de los dispositivos desde los que se había compartido el vídeo, entendemos innecesaria esta diligencia, pues, amén de lo dicho, el acusado reconoció en el Juzgado de Instrucción haber compartido el vídeo, no olvidemos que en un perfil de Facebook puede entrar el usuario desde cualquier dispositivo.

Además, si no tiene iniciada la sesión, tiene que introducir el número de teléfono móvil o correo electrónico y la contraseña, que solo él conoce; como dijo la agente del Grupo de Delitos Tecnológicos " cuando uno accede a su perfil de Facebook, cada uno con su clave y contraseña, eso solo lo tienen los titulares de ese perfil".

Por cierto, el acusado nunca dijo que a su perfil de Facebook accedieran múltiples personas, como se dice en el escrito de recurso, lo que él dijo es que su tío y sus amigos le ayudaban a subir las fotos.

Lo mismo cabe decir respecto a cuestiones apuntadas como la no averiguación de la geolocalización de los dispositivos, la no investigación de la existencia de perfiles similares para descartar un error en la identificación, etc.

Como dijo el segundo de los agentes en juicio " lo que decimos es que este señor, en ese perfil, ha publicado ese vídeo".

Acreditado que el titular del perfil " DIRECCION000" es el acusado y apelante Rafael, y que desde ese perfil se publicó y compartió el vídeo que nos ocupa, hemos de afirmar que la publicación de ese vídeo integra el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, el delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1, párrafo 1º, del Código Penal.

Antes de entrar a analizar esta cuestión, vamos a dejar claro un extremo que se afirma de modo insistente en este recurso, así como en el resto de los recursos, como luego se verá, que cuando el acusado compartió el vídeo que nos ocupa, el vídeo ya se había viralizado.

Pues bien, al respecto hemos de indicar que, si bien compartir un vídeo viralizado no exime de responsabilidad penal, si la hubiera, y nos remitimos a todo lo dicho con ocasión de la resolución del anterior motivo, en modo alguno se ha acreditado que cuando el acusado compartió el vídeo el mismo se había viralizado; no hay prueba alguna al respecto, más allá de las declaraciones interesadas de los acusados.

No se pueda basar esa afirmación en las declaraciones prestadas por el perjudicado y por su pareja, como de modo interesado se hace por la defensa; don Ismael no pudo concretar la fecha en la que tuvo conocimiento de la existencia del vídeo, ni en fase de instrucción ni en juicio, lo que es totalmente comprensible, no olvidemos la agresión sufrida unos meses antes y como se había tenido que marchar de Badajoz por miedo a nuevas agresiones y represalias.

Si bien se consignó en su declaración en fase de instrucción " Que esto sucedería aproximadamente en el mes de marzo de este año", previamente, se hace constar " Que hace aproximadamente tres meses, no recuerda con exactitud la fecha, la pareja del declarante que se llama a Zulima, recibió en su teléfono el vídeo objeto de las diligencias.", y tengamos presente que esta declaración se prestó en fecha 23 de noviembre de 2020, por lo que tres meses antes no puede ser el mes de marzo.

Recordemos que el perjudicado refirió en juicio que fueron los acusados los que publicaron el vídeo, y luego, otros lo compartieron.

Tampoco se ha acreditado la existencia de varias versiones del vídeo, ni de pasquines, folletos y carteles contra Ismael, como se dice en el escrito de recurso.

En todo caso, reiteramos, en el procedimiento en el que nos hallamos se enjuicia la publicación por los cuatro acusados del vídeo que obra en las actuaciones.

Volviendo a lo que ahora nos ocupa, la publicación de ese vídeo integra el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, el delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1, párrafo 1º, del Código Penal, y así, se argumenta muy acertadamente por el juzgador de instancia, cuya fundamentación jurídica no podemos sino compartir.

Decía el juzgador de instancia para afirmar la concurrencia de los elementos integrantes del delito que nos ocupa:

" Han de valorarse no solo el contenido del vídeo, sus imágenes y audio, sino el conjunto de circunstancias concurrentes:

- La persona destinataria había sido tiroteada y recibió varios disparos, siento intervenida quirúrgicamente de urgencia para salvar su vida.

- En el vídeo su muestran imágenes con la declaración policial y datos personales del perjudicado. Ello de manera explícita indica que la persona que ha realizado el vídeo ha tenido acceso a dicha documentación reservada, lo cual implica una relación con los hechos o personas partícipes del tiroteo. No se trata sin más de meras imágenes, sino que éstas indican una implicación profunda del autor mediante actos previos ilícitos para conseguir dicho material.

- La expresión que se repite en la letra de la canción es la de "ayúdame Dios mío a poder controlar mi lengua". La expresión "controlar mi lengua" junto con las imágenes de la declaración policial y la identificación de varias personas como posibles autores del tiroteo, tiene un sentido coloquial muy claro: se insta al testigo a "controlar su lengua", lo que en lenguaje informal se entiende como "irse de la lengua". Es decir, se le conmina para que "no se vaya de la lengua", que no declare reconociendo a los que considera autores de los disparos. Además de conminarle a que no declare, en lenguaje coloquial, que "no se vaya de la lengua", se repite también en la letra de la canción la expresión "peligrosa", que obviamente indica que el identificar a los sospechosos es una actuación "peligrosa", lo cual lleva de manera explícita una amenaza: es peligroso aquello que supone un riesgo para la integridad física. Se ha catalogar de verdadera intimidación el mensaje del audio y las fotografías ya que se indica al testigo, en lenguaje informal "que no se vaya de la lengua" y que hacerlo es peligroso, sin duda por el perjuicio que le va a venir. Si bien no se explicita dicho peligro, la intimidación se realiza por parte de una persona que ha tenido acceso fraudulento a una investigación policial y se realiza contra una persona que ha recibido varios disparos. De todo lo anterior se deduce el obvio mensaje dirigido al perjudicado es que no prosiga con su identificación de los sospechosos ya que si lo hace así sufrirá consecuencias lesivas para su persona. El acceso a la investigación policial y la previa elaboración del vídeo provocan que la amenaza sea seria y de entidad suficiente como para poder atemorizar al testigo.

- Cualquier persona que coloca dicho vídeo y lo difunde en su perfil social está conminando al testigo para que no declare y participando en dicha intimidación. Ha de tenerse en cuenta además que existe relación de al menos parte de los acusados con las personas identificadas como sospechosas del tiroteo y todos colgaron el vídeo en la red en un margen muy corto de tiempo, de manera casi simultánea. Se deduce por ello que los autores eran conocedores de la finalidad del vídeo y del efecto que podría tener en el testigo, por lo que concurre en ellos el elemento subjetivo o intencional constituido en el dolo de influir en la declaración del testigo."

No encontramos en el escrito de recurso afirmación alguna con las que se desvirtúe esta fundamentación jurídica, más allá de la interpretación propia, subjetiva e interesada de una de las dos frases que se oyen en el vídeo.

Como ya antes apuntábamos, el delito que nos ocupa no exige de la utilización de frases objetivamente amenazantes.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 6 de abril de 2022, recurso núm. 2609/2020, las conductas intimidatorias, aunque con frecuencia se verbalicen, no exigen ninguna clase de formulación específica, pudiendo colegirse de la realización de actos concluyentes en relación con el contexto en el que tienen lugar.

Y, a título de ejemplo, señala lo dicho en anteriores sentencias como:

- Sentencia núm. 405/2021 de 12 de mayo,

la intimidación no ha de ser poco menos que invencible, es suficiente con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario; realmente, ofrece una fuerte carga de subjetividad, y habrá de atenderse, en el caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración.

- Sentencia núm. 987/2021, de 15 de diciembre, cuando de intimidación se trata no resulta exigible que el sujeto activo verbalice cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, y así, aun en ausencia de una admonición concreta, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran; es la denominada "intimidación ambiental".

- Sentencia núm. 462/2019, de 14 de octubre, en numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita; son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable.

En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta.

El contexto y la forma en la que se encadena con la actuación humana, son elementos que, considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan, pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido.

Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión, " Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado."

La falta de anuncio de un daño no siempre es equivalente a la ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido.

Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación, la intimidación ambiental.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante esa intimidación ambiental.

Como afirmaba el juzgador de instancia, no podemos examinar el vídeo, sus imágenes y la letra de la canción que se oye de fondo, sin tener en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes:

1ª La persona cuyo nombre y declaración policial aparece en el vídeo unos meses antes había recibido varios disparos, resultando gravemente herido y teniendo que estar ingresado en el hospital más de dos meses, tras lo cual, formuló denuncia por estos hechos y por temor a represalias se marchó con su familia de la ciudad de Badajoz, toda vez que en su declaración policial identificó a los presuntos autores, lo que provocó la detención e ingreso en prisión de éstos.

2ª La publicación del vídeo se produce por los cuatro acusados prácticamente de modo simultáneo, el mismo día, 10 de mayo de 2020, y prácticamente, a la misma hora.

3ª Todos los acusados tienen una relación familiar o cuasi familiar con los presuntos autores del tiroteo referido.

4ª Las frases " Ayúdame Dios mío a poder controlar mi lengua", que se repite de modo machacón en el vídeo, hasta en cinco ocasiones, y " Peligrosa es, no se quiere someter", junto con las imágenes del nombre de la víctima, su declaración policial y las actas de reconocimiento fotográfico, identificando en una y otras a varias personas como posibles autores del tiroteo, permiten concluir que se insta o conmina al testigo a " controlar su lengua", a que " no se vaya de la lengua", a la que llama " peligrosa", porque no se quiere controlar, en definitiva, a que no declare reconociendo a los que considera autores de los disparos.

Así, Ismael afirmó que el vídeo tenía una canción en la que le decían " chivato" " porque denunció los disparos"; ciertamente, en el vídeo, en la canción, no aparece esa palabra, pero llega Ismael a esa conclusión de la letra de la canción, unida a la publicación de su declaración policial.

Por cierto, cuando DIRECCION000 publica el vídeo el día 10 de mayo de 2020, a las 00:29 horas, como se comprueba de la captura de pantalla acompañada el informe policial, esa publicación va precedida del texto " Compartir el que Quiera esta injusticia por favor."

Es irrelevante en relación con el delito que nos ocupa el hecho de que don Ismael no formulara denuncia, sin que de la ausencia de esa denuncia se pueda concluir la inexistencia de intimidación; recordemos que el perjudicado reiteró en juicio que la publicación del vídeo le había afectado y si no denunció era porque él denunciaba y " no les pasó nada", en relación con los otros hechos que refiere de amenazas a su familia, quema de vehículo y casa, etc., como irrelevante es que no reclame indemnización alguna.

Basta visionar la declaración de don Ismael prestada en el acto del juicio oral para afirmar que no es cierto que el mismo llegara a declarar que " el vídeo le daba igual", como se dice en el escrito de recurso.

Quien dijo que " le dio igual", fue su pareja Zulima, quien, tras ser preguntada reiteradamente por las defensas respecto a si habían formalizado denuncia, dijo " Ismael dijo "yo no voy a denunciar", y ella "yo tampoco", a ella le dio igual "; eso sí, esto después de referir toda la situación que afirma vienen padeciendo desde el tiroteo que sufrió Ismael.

Quedó claro en juicio que Ismael se siente amedrentado por todo, incluido el vídeo, " veo eso y me pongo negro", llegó a decir.

En todo caso, la mayor o menor afectación del perjudicado por la publicación de ese vídeo, el hecho de que esas publicaciones no consiguieran que el mismo retirara la denuncia y se retractara de ella, en nada afecta a la existencia del tipo penal que nos ocupa.

Asimismo, recordemos que el tipo penal del artículo 464.1 del Código Penal no exige que la intimidación sea directa, se dice en el precepto " intentare influir directa o indirectamente"; eso sí, se exige de un medio idóneo a fin de que la misma pueda llegar a la persona intimidada, y así, ocurrió en el caso que nos ocupa.

Una amiga de la pareja de Ismael se lo envía a ésta por WhatsApp, una captura de pantalla, y luego, la pareja de Ismael accede al vídeo a través del perfil de Facebook de una sobrina suya, y se lo muestra a Ismael.

Es decir, la publicación del vídeo en Facebook era un medio idóneo para que ese vídeo, y con ello, la intimidación ejercida en el mismo le llegara a Ismael, como así ocurrió, siendo irrelevante que ni él ni su pareja tuvieran perfiles abiertos en la red social Facebook.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo del recurso.

Como tercer y último motivo se invoca vulneración del principio y derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirmándose la orfandad probatoria desplegada para mantener la acusación insistiendo que no se ha desplegado actividad probatoria de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y considerar que el acusado no incurre en error de prohibición y que tenía pleno conocimiento del procedimiento judicial previo.

Este motivo, ciertamente genérico y basado en citas jurisprudenciales respecto a la presunción de inocencia, ya ha quedado resuelto con los pronunciamientos que hemos realizado en el segundo de los motivos invocados en el presente recurso de apelación.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este último motivo, y, agotados todos los motivos invocados, la desestimación del este recurso de apelación.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la defensa del acusado de Raúl.

Se invoca, como motivo de este recurso, error en la valoración de la prueba y la subsiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico, afirmándose que se incurre por el juzgador de instancia en dos conclusiones erróneas, una, que el apelante publicara en su perfil de la red social Facebook el vídeo-montaje que nos ocupa, y otra, que dicha publicación fuera realizada con el ánimo y la consciencia de amedrentar e influir en el perjudicado a fin de que no continuara con la acción penal en el procedimiento judicial referido, y ello, en base a los siguientes extremos:

1º De los elementos del tipo: no concurren los mismos y no se produce la enervación del derecho a la presunción de inocencia, realizando el juzgador de instancia unas valoraciones subjetivas que no tienen acomodo en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con el delito de obstrucción a la justicia.

2º Del vídeo: no ha quedado determinado el vídeo concreto que se difundió, pues se habló de diferentes versiones, no se ha podido determinar su origen, autoría, el día, hora y perfil desde el que se publicó, "el primer publicador", siendo los acusados meros compartidores del mismo, y semanas después de su primera publicación, cuando ya estaba viralizado y era conocido por la ciudadanía.

Siendo el acusado uno de los muchos que compartieron el vídeo, como hicieron, asimismo, cientos de personas, que, en ningún caso fueron investigadas por la Policía, quién llevó a cabo una investigación "ad hoc" respecto de personas puntuales, lo que denota un trato diferenciado e interesado llevando a cabo una investigación parcial, arbitraria e interesada en clara violación del derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución Española.

El vídeo admite diversas interpretaciones, y no puede extraerse la interpretación más desfavorable y perjudicial para los acusados, máxime cuando en el mismo no existe ninguna amenaza real o cierta, ni expresiones que permitan determinarse, sin género de duda, como amenaza, por lo que el mero hecho de compartir no puede interpretarse de manera automática como intención consciente de querer influir en Ismael a fin de que modifique su posición y actitud procesal en el referido procedimiento.

3º Del dolo a la hora de compartir el vídeo: el juzgador llega a conclusiones sin base probatoria respecto al supuesto ánimo o intención del acusado teniendo en cuenta que él y el perjudicado no se conocen, por lo que no se determina el interés o vínculo del mismo con el procedimiento penal referido, máxime cuando ninguna relación de amistad o parentesco le une con los investigados en aquel.

El apelante jamás ha amenazado, coaccionado o conminado al perjudicado.

4º De la afectación a don Ismael: ni la viralización del vídeo por terceros no investigados en esta causa, ni el hecho de compartirlo el acusado ha supuesto merma o afectación alguna en Ismael, quien no solo nunca vio o tuvo conocimiento directo de las publicaciones imputadas a los acusados, sino que, además, tenía conocimiento mucho antes del vídeo-montaje difundido por Facebook y por la aplicación de WhatsApp, ni siquiera tenía Facebook, como declaró, por lo que, en ningún caso, hubiera podido tener conocimiento de las publicaciones de los acusados, y por ello, nunca podría haber sido amedrentado o influido por dichas publicaciones a las que nunca hubiera podido tener acceso.

Al carecer de motivación, dolo, el acusado a la hora de compartir el vídeo-montaje, no concurriría el elemento subjetivo del tipo que nos ocupa.

Y no solo nunca pudo ser intimidado e influido, sino que, además, nunca cambió su postura procesal en el procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2, nunca interpuso denuncia alguna, ni manifestó interés respecto de este vídeo- montaje.

Ha quedado acreditado que no existió presión moral suficiente sobre el denunciante generada por el apelante que pueda configurarse como un elemento intimidatorio que permita condenarle por el delito de obstrucción a la justicia.

5º De la investigación policial: las investigaciones policiales se dirigieron exclusivamente respecto de los perfiles de los cuatro condenados, obviando todos los demás perfiles que pudieran haber publicado con anterioridad o posterioridad dicho vídeo-montaje, lo que supone una flagrante vulneración del artículo 14 de la Constitución Española y la nulidad de las actuaciones policiales por vulneración de ese precepto.

6º Del error: como se extrajo de las declaraciones de los acusados, los mismos actuaron con el absoluto desconocimiento de que compartir el vídeo en el que hubiera imágenes judiciales o policiales pudiera ser constitutivo de ilícito penal alguno, máxime cuando era un vídeo viralizado.

Pasemos a dar respuesta a todos esos puntos, si bien prácticamente todas ellas lo serán por remisión a lo dicho y resuelto en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución al resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado Rafael, al ser idénticas las alegaciones.

Vaya por delante que, en algunos de los enunciados antes apuntados, se realizan consideraciones que nada tienen que ver con el enunciado propiamente dicho del motivo del recurso, y que, en varios de ellos, se reiteran alegaciones previamente realizadas.

En cuanto al punto 1º " De los elementos del tipo", limitándose a afirmar de modo genérico, pareciera que, a modo de introducción de los siguientes puntos, la no concurrencia de los elementos del tipo objeto de condena, nos remitimos a todo lo dicho en el fundamento jurídico anterior, y, como allí expusimos, la fundamentación jurídica y la decisión del juzgador de instancia apreciando la concurrencia del tipo del artículo 464.1 del Código Penal es totalmente ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto al punto 2º " Del vídeo", nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, y solo reiteramos que sí ha quedado acreditado el vídeo concreto que publicaron o compartieron los acusados, el que es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, siendo irrelevante si había otras versiones del mismo, extremo no acreditado, y que no se haya podido determinar quien creó el vídeo, y asimismo, en modo alguno, se ha acreditado que la publicación por los acusados del vídeo lo fuera cuando el mismo ya estaba viralizado.

En cuanto al punto 3º " Del dolo a la hora de compartir el vídeo": nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, y solo añadimos que, como se recoge en el oficio del C.N.P. realizado a requerimiento del Juzgado de Instrucción antes referido, el acusado Raúl es primo hermano de Justiniano, uno de los presuntos autores de los disparos sufridos por Ismael, según refirió éste.

En cuanto al punto 4º "De la afectación a don Ismael": nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, y solo reiteramos, en cuanto a la afirmación de que Ismael no ha cambiado su postura procesal en el procedimiento penal referido, que el tipo penal básico del párrafo 1º del artículo 464.1 del Código Penal solo exige "intentare influir directa o indirectamente", pues, si se consigue influir y el autor alcanza el objetivo, entra en juego el subtipo agravado del párrafo 2º.

En cuanto al punto 5º " De la investigación policial": nos remitimos a todo lo dicho en el fundamento de derecho anterior, al desestimar el motivo primero del recurso interpuesto por la defensa de Rafael.

En cuanto al punto 6º " Del error": nos remitimos a todo lo dicho en el fundamento de derecho anterior.

En este recurso no se desvirtúa la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en la que se argumenta como la publicación del vídeo en cuestión en la red social Facebook el día 10 de mayo de 2020, por este acusado, junto al resto de los acusados, integra el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado-apelante, el delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1, párrafo 1º, del Código Penal.

Concluimos, existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y no se advierte error en la apreciación probatoria del juzgador de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza el mismo, de modo objetivo e imparcial, pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada del recurrente.

Por ello, procede la desestimación de este recurso.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa de la acusada de Serafina.

Se invoca, como motivo de este recurso, error en la valoración de la prueba y la subsiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico, afirmándose que por el juzgador de instancia se alcanzan conclusiones erróneas al entender que la acusada es titular del perfil de Facebook que consta en autos y que compartió el vídeo con objeto de amedrentar u obstruir a la justicia, en base a las alegaciones siguientes:

1ª Titularidad del perfil de Facebook de Serafina y publicación del vídeo:

1) Titularidad del perfil aportado a autos: Serafina manifestó que ese perfil de Facebook no es suyo, que tiene distintas cuentas por haber perdido contraseñas, que no tiene acceso a esa cuenta de Facebook y que alguien ha podido entrar en el mismo, sin que se pueda concluir esa titularidad porque aparezcan fotos familiares suyas, no haya indicios de que se lo han jaqueado y por el informe del Departamento de Delitos Tecnológicos.

2) De la actuación de la Policía Nacional y del grupo especializado de delitos tecnológicos: la labor realizada por la misma se ha limitado, exclusivamente, a comprobar cuatro direcciones URL de cuatro perfiles de Facebook y la base para concluir que el atribuido a Serafina es titularidad de la misma es que tiene fotos de familiares y por el tiempo de creación, y sin localizar la dirección IP, que acreditaría la titularidad del perfil, proporcionando titularidad del wifi, terminal de publicación, ubicación de publicación, y persona que lo publicó, es insuficiente.

2ª Del vídeo: no se ha podido determinar su origen, autoría, día, hora y perfil desde el que se publicó, se desconoce quién fue el primer publicador, siendo los acusados meros compartidores cuando el vídeo ya estaba viralizado y era conocido por la ciudadanía.

3ª De la afectación al posible perjudicado don Ismael: éste declaró que conocía desde meses antes la existencia del vídeo, que no lo conoce a través de Facebook, sino que lo recibe su pareja vía WhatsApp, es decir, nunca habría sido enviado, de manera directa, al perjudicado, por lo que, en ningún caso, podrían haber sido amedrentados ni influidos por las posibles publicaciones.

Además, el perjudicado y la acusada no se conocían, y cuando se difundió el vídeo el perjudicado y su pareja no estaban en Badajoz, de donde se marcharon con motivo del atentado contra su vida.

Pasemos a la respuesta a estas alegaciones, y así, en cuanto a lo alegado en el punto 1º, y que se centra en la posición mantenida por Serafina desde la fase de instrucción, en la que manifestó que el perfil de Facebook atribuido a la misma, " DIRECCION002 ", era suyo, si bien ya no lo era al tiempo en el que, a través del mismo, se compartió el vídeo en cuestión, porque " se lo habían quitado", respondiendo que no denunció este hecho porque "ya le ha pasado más veces", y que tampoco lo comunicó a Facebook, y que se dio cuenta de que esa cuenta ya no era suya, cuando le llegó la denuncia.

Esta es la misma versión que sostuvo en juicio, ese perfil de Facebook " era suyo", pero "al quitarle la contraseña, se lo quitaron" y " y como varios Facebook más que le han hecho lo mismo, no le dio importancia, y por eso, no lo denunció".

Se dice en la sentencia de instancia " Todos los acusados reconocieron ser los titulares de los perfiles. Si bien Dña. Serafina negó en principio en su declaración ser la titular del perfil, finalmente sí reconoció ser la titular del perfil, aunque pretextó que le habían hackeado el perfil. Sin embargo, no existe ningún indicio de que haya sido así.

Además de dichas declaraciones, quedó probado por el informe emitido por la POLICÍA NACIONAL NUM006 que lo ratificó en el acto del juicio. En dicho informe obrante en el atestado inicial se expone:...."

Efectivamente, acreditándose la titularidad del perfil " DIRECCION002" por la propia declaración de la acusada, reconociendo que había sido suyo, la afirmación de que "se lo habían quitado", no es objeto de la más mínima prueba por quien lo alega, no bastando esa mera afirmación, amén de la falta total de credibilidad y verosimilitud de la declaración de la acusada.

No olvidemos que, como consta en el informe policial emitido respecto a las relaciones de parentesco de los acusados en este procedimiento con los presuntos autores de los disparos a Ismael, se dice que Serafina es hermana de Landelino, prima hermana de José, y prima hermana de la mujer de Justiniano, extremos reconocidos por la acusada en juicio.

Significamos, como se hizo por la Policía, la existencia de las fotos personales y familiares de la acusada en ese perfil de Facebook, y, es más, como dos días antes de la publicación del vídeo que nos ocupa, el día 8 de mayo de 2020, publicó tres páginas con textos, en los que también aparece su foto, "denunciando", con expresiones ofensivas y calumniosas, la actuación policial, judicial y penitenciaria respecto de su familia, calificándolas de " injusticia".

Respecto a las alegaciones 1ª B), 2ª y 3ª, en cuanto son reiteración de las realizadas en los dos escritos de recursos anteriores, ya resueltos, nos remitimos a lo allí dicho, fundamentalmente, a los pronunciamientos realizados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Concluimos, existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y no se advierte error en la apreciación probatoria del juzgador de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza el mismo, de modo objetivo e imparcial, pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada de la recurrente.

Por ello, procede la desestimación de este recurso.

SEXTO.- Recurso interpuesto por la defensa del acusado Roman.

Se invoca, como motivo de este recurso, error en la valoración de la prueba y subsiguiente infracción de normas del ordenamiento jurídico, en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Por el juzgador de instancia se llega a una conclusión errónea al entender probado que el acusado compartió en su perfil de la red social Facebook el vídeo-montaje objeto de la presente causa, pues si bien el mismo reconoció que el perfil de Facebook " DIRECCION001" es suyo, negó, en todo momento, que compartiera o publicara dicho vídeo, y de hecho, no se ha identificado la IP del terminal desde el que se compartió el mismo, ni la geolocalización de los dispositivos, por lo que, aunque fuera su perfil, no se ha demostrado que el vídeo fuera compartido por el mismo desde su teléfono móvil, o por el contrario, fuera compartido en un dispositivo distinto propiedad de un tercero, no habiéndose, por tanto, identificado el terminal desde el que se compartió el vídeo.

En la sentencia de instancia se han obviado los siguientes datos:

1. Antes de que se comparta el vídeo en el perfil de Facebook del apelante, el 10 de mayo de 2022 -entiéndase, 2020-, según el informe policial, el perjudicado ya tenía conocimiento del mismo, como reconoció tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral.

2. El perjudicado visualizó, por primera vez, el vídeo en el teléfono móvil de su pareja, al que una amiga de ésta lo mandó vía WhatsApp, y no desde Facebook, que ni uno ni otra tenían, como declararon, por lo que es imposible intimidar o amedrentar a alguien a través de una red social de la cual no es usuario.

3. La pareja del perjudicado manifestó que vio el vídeo subido en los perfiles de los otros acusados, no así en el de Roman y el propio perjudicado puso en duda que el vídeo subido en el referido perfil lo hubiera compartido Roman.

4. El perjudicado manifestó que nunca se ha sentido coaccionado por Roman, y que el mismo no está relacionado ni con los disparos, ni con las amenazas, ni con la quema de casas.

5. Lo que provocó la marcha de Badajoz de Ismael y de su pareja fue el hecho de los disparos, no el vídeo.

6. Pese a existir una multiplicidad de publicaciones compartidas en Facebook sobre el vídeo solo se identifican los cuatro perfiles que corresponden a los hoy condenados, y en el caso del apelante, por el hecho de tener una relación sentimental con un familiar de los acusados, lo que es contrario al derecho fundamental recogido en el artículo 14 de la Constitución Española, máxime cuando el apelante no ha tenido ninguna relación con la familia de su ex pareja, y es más, actualmente, tampoco con ésta.

7. No concurren ninguno de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado:

1º Se intente influir en un testigo de una causa criminal utilizándose para ello intimidación con entidad suficiente para atemorizarlo: el vídeo admite diversas interpretaciones, y no puede acogerse la más perjudicial y desfavorable para el acusado, amén de que el hecho de compartir el vídeo no puede interpretarse como una intención de querer influir en el mismo y que retire la acusación de aquel procedimiento; es más, el perjudicado no ha denunciado al acusado.

No cabe, pues, afirmar la existencia de una presión moral suficiente sobre el perjudicado que permita afirmar la presencia del elemento intimidatorio que ha de concurrir para condenar por el delito de obstrucción a la justicia.

2º Se realiza con la intención de que el testigo modifique su declaración e identificación: se ha acreditado que no existe amenaza ni coacción alguna por parte del acusado hacia el perjudicado para que modifique su declaración, como el mismo y su pareja dijeron nunca se han sentido amenazados ni coaccionados por Roman, que no ha participado en ninguno de los hechos que denuncian y con el que no han tenido ningún problema.

3º Los que lo publicaron son conocedores del efecto del mismo, por lo que asumen las consecuencias de su publicación, concurriendo, por tanto, el dolo o elemento subjetivo intencional: ni siquiera se ha acreditado que Roman compartiera el vídeo en su perfil de Facebook, basándose en meras suposiciones, por el hecho de que estuviera publicado en su perfil, lo había compartido él.

Todas estas alegaciones, a excepción de la que ahora se dirá, ya han tenido su debida respuesta en la presente resolución, principalmente, en el fundamento de derecho tercero, con ocasión de la resolución del recurso de apelación interpuesto por el acusado Rafael, y a lo allí dicho y resuelto, nos remitimos.

La única novedad respecto de las alegaciones de los otros acusados-apelantes es que Roman, si bien reconoce la titularidad del perfil de Facebook atribuido al mismo en el atestado policial, " DIRECCION001 ", sin que entre a discutir expresamente que desde el mismo se hubiera publicado o compartido el vídeo que nos ocupa, se niega que el mismo lo hubiera publicado.

Así, en el Juzgado de Instrucción lo que manifestó es " lo habrá compartido sin querer" o " no recuerda haberlo compartido", y en el juicio " ese vídeo yo no lo recuerdo, no recuerdo haberlo visto, y si lo han publicado pueden ser mis hijos, me cogen el teléfono".

Y en el escrito de recurso se dice "..... sus hijos le cogen el móvil, pudiendo ser cualquier persona autora en el hecho de compartir la citada publicación."

Pues bien, esta coartada, amén de no creíble ni verosímil, no se sostiene.

Así, según los datos de los menores que aparecen en el convenio regulador aprobado en la sentencia de fecha 31 de enero de 2022, dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales núm. 1008/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Badajoz, documentos ambos aportados en el acto del juicio oral por la defensa del acusado, y en el que se consignan las edades de los menores, al tiempo de la firma de dicho convenio regulador, cinco y tres años, y eso, un año y siete meses después de la publicación del vídeo.

Además, cuando el acusado refirió un juicio que sus hijos le cogen el teléfono móvil, al ser preguntado inmediatamente después por su Letrado "¿y más personas en su familia?", respondió " no".

Insistiendo la defensa en el escrito de recurso, como ya se hiciera por la misma y por el propio acusado en el acto del juicio oral, que éste no tenía motivo alguno para compartir ese vídeo, pues si bien los presuntos autores de los disparos a Ismael, según ha denunciado por éste, son familiares de su entonces pareja Serafina, él nunca ha tenido relación con los mismos, hemos de indicar que la sola declaración del acusado y de su entonces pareja, también acusada, no es prueba suficiente de ello, y nada pone y nada quita al respecto que esa relación haya cesado con posterioridad, como se acredita con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Badajoz antes mencionada.

Es irrelevante a los efectos que nos ocupan que el acusado no esté relacionado con los disparos, o que nunca antes Ismael se hubiera sentido coaccionado o amenazado por Roman, lo relevante es que Roman, junto con el resto de los acusados, el mismo día, y prácticamente, a la misma hora, publicó o compartió el vídeo en cuestión.

En este recurso tampoco se desvirtúa la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en la que se argumenta como la publicación del vídeo en cuestión en la red social Facebook el día 10 de mayo de 2020, por este acusado, junto al resto de los acusados, integra el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado-apelante, el delito de obstrucción a la justicia del artículo 464.1, párrafo 1º, del Código Penal.

Concluimos, existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y no se advierte error en la apreciación probatoria del juzgador de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza el mismo, de modo objetivo e imparcial, pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada del recurrente.

Por ello, procede la desestimación de este recurso.

Desestimados todos los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en la instancia, procede la confirmación de la misma.

SÉPTIMO.- Costas de la segunda instancia.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: