Sentencia Penal 17/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 50/2023 de 09 de febrero del 2024

I. Recurso del representante del Ministerio Fiscal.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, que se basa en el error en la valoración de la prueba, no se estima. Se alega, en síntesis, que no se ha valorado correctamente la prueba personal (declaración de ambas partes) y documental (foto, parte médico del día de los hechos e informe forense de sanidad), por lo que concurrirían en este caso todos los requisitos del tipo delictivo imputado y se solicita la condena del denunciado que fue absuelto Darío.

Ha de partirse de que la sentencia objeto de recurso es absolutoria al declararse que no se han acreditado los presupuestos del delito que había sido objeto de acusación.

Conviene recordar la reiterada juriprudencia del TS y TC sobre la recurribilidad de las sentencias absolutorias respecto de una acusación formulada en la instancia. Así, por ejemplo, la reciente STS 618/2022, de 22 de junio, que señaló, resumiendo la doctrina sobre ello: "cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020 ; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022 - reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 , 201/2012 , 105/2016 -. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

Es, por tanto, el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

Por lo tanto, las posibilidades impugnativas respecto de una sentencia absolutoria se contraen a la corrección del derecho, por la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, o a la anulación de la sentencia, por la arbitraria valoración de la prueba.

Como dijimos en la STS 500/2022 de 24 de mayo "La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración sino un plus. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva".

Y en la STS de 8 de junio de 2022, que dice: "Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por el contrario, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ".

O en la reciente STS 865/2022, de 3 de noviembre, que afirma: "(...) la doctrina del TEDH sobre las limitaciones que rodean la posibilidad de revocar en contra del reo una sentencia por razones probatorias. Esa doctrina ha trastocado radicalmente el eventual juego contra reo de un motivo de casación por error facti, máxime si, como en este caso, concurren pruebas personales (las declaraciones de la acusada) que militan en favor de la tesis absolutoria acogida en la sentencia.

Las excepciones a la doctrina general (imposibilidad de revocar sentencias absolutorias por motivos probatorios) basadas en prueba documental que en unos primeros momentos llegaron a admitirse, al menos en la doctrina constitucional nacional, han sido abolidas definitivamente por la jurisprudencia posterior.

En efecto, la conocida y ya afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de los motivos analizados. Lo corrobora, entre muchas, la STS 146/2014, de 14 de febrero , de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda (vid. También, entre muchas otras, STS 363/2017, de 19 de mayo ).

La doctrina constitucional minimizando la revisabilidad de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en pronunciamientos posteriores que se cuentan ya por decenas (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : mucho más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes del contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga directa y personalmente a los testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución o conduzca a una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

(...)

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por evaporarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración de estrictas cuestiones jurídicas que se mantengan totalmente al margen de la valoración probatoria.

(...) El derecho a la tutela judicial efectiva, en efecto, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi- sacramental de ese derecho no queda en mera proclamación retórica. Cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden derivarse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad. La desviación frente a otras eventuales valoraciones será un tema no fiscalizable en casación.

(...)

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia.

Las sentencias absolutorias precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).

No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver".

En definitiva, esta doctrina refleja la dificultad de la revisión de las sentencias absolutorias, pues su recurribilidad aparece supeditada a un error de derecho, por indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, o a la arbitrariedad de la decisión jurisdiccional y éste requiere que se ponga de manifiesto, de forma palmaria y patente, la irracionabilidad de un aserto del hecho probado que entre en colisión, lógica y racional, con la prueba practicada.

Y no se incluyen las discordancias valorativas de la prueba o que en el hecho probado se incluyan como tales, aspectos fácticos que el recurrente entiende se han acreditado.

En nuestro caso, el Juzgado de instancia motiva razonablemente el fundamento de su convicción, y tras analizar la prueba practicada considera en orden a la subsunción de los hechos que no cabe incardinarlos en el delito objeto de acusación, al no resultar acreditados los requisitos precisos para ello.

La valoración de la sentencia de instancia es racional y se ajusta a parámetros de lógica, sin que pueda tacharse la motivación fáctica contenida en la sentencia de irracional, sesgada ni arbitraria. En esa situación la ley obliga a un pronunciamiento absolutorio. Lo que hace en último término el Juzgado de instancia es inclinarse por la hipótesis, de las posibles, más beneficiosa para el acusado (in dubio pro reo).

Es decir, la sentencia de instancia expresa una valoración coherente y suficiente de la prueba practicada, examina las declaraciones prestadas por los intervinientes en el juicio oral y toma en consideración y analiza el testimonio de las personas que podían dar razón de los hechos, así como la documental incorporada a las actuaciones. Así, valora toda la prueba practicada y motiva por qué no puede calificarse de delictiva la conducta del acusado absuelto, dando una explicación razonable sobre la convicción absolutoria de los hechos probados y, así mismo, en estos no se describe ningún elemento de la tipicidad el delito objeto de acusación.

Antes al contrario, la relación de hechos probados, motivados por la prueba practicada, descarta expresamente que tales circunstancias se hayan producido.

Por tanto, para abordar adecuadamente el recurso presentado, debemos partir de que el Juzgado de Instrucción dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación, solicitando únicamente que se revoque y se transforme la absolución en una condena, sin que se haya solicitado la anulación de dicha Sentencia ni tampoco la práctica de prueba alguna en esta segunda instancia. Además, el art. 240.2.II LOPJ dispone: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", ninguno de cuyos supuestos concurre aquí.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2002, de 18 de Septiembre ; 170/2002, de 30 de Septiembre ; 197, 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16, 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46, 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 ; 105/2013, de 6-5 ; 184/2013, de 4-11 ; etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de la primera instancia, o sustituirla si tal valoración no se ha hecho, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20-3-2012, caso Serrano Contreras contra España, de 29-3-2016, caso Gómez Olmeda contra España y el resto de las citadas en ésta.

Afirma también el Tribunal Constitucional que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha establecido que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio por delitos leves, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º CE, todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, de tal forma que el derecho a un proceso con todas las garantías conlleva que si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el Juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SSTS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011, de 12-9 ; 105/2014, de 23-6 ; etc.). También lo ha estimado así el TEDH en su reciente sentencia de 29-3-2016, asunto Gómez Olmeda contra España.

Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, respetándose tanto los elementos objetivos, como los subjetivos de los hechos que se declaran probados.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así SSTS 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quo es revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas practicadas en la instancia nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, se deberá desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que se estime el recurso y se dicte sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas de signo distinto a la efectuada por el Juez de instancia.

En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- esta solicitud se basa, en primer lugar, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa, y

- todas dichas pruebas se han practicado ante el Juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada.

Así lo hemos ya declarado en múltiples sentencias. Baste citar las de 16 de marzo de 2016 (recurso penal número 84/2016); 17 de marzo de 2016 (recurso 84/2016); 11 de mayo de 2016 (recurso penal 152/2016) en la que, entre otras cosas y de forma profusa, decíamos que contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada en cuanto que los recurrentes no interesan la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia. Y que siendo la sentencia recurrida absolutoria y alegándose error en la valoración de la prueba, en definitiva, se está solicitando que el Tribunal de apelación efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas, sin que éstas se hayan practicado ante él.

Esta doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo, así las sentencias 400/2013, de 16 de mayo, 517/2013, de 17 de junio, 1014/2013, de 12 de diciembre, 122/2014, de 24 de febrero, y la de 29 de enero de 2016, en la que se dice:

"Como recuerda la STS núm. 522/2015, de 17 de septiembre , la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados. Más recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , se examinó el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. El TEDH estimó la demanda argumentando que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Y, en el mismo sentido, se han dictado las SSTEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ".

En este caso la propia petición del recurrente impide revocar la sentencia de instancia, porque en la súplica no pide que se anule la Sentencia dictada y se devuelvan las actuaciones al Juzgado de instancia para que dicte una nueva sentencia valorando de nuevo la prueba, algo impuesto por el artículo 792.2 LECrim. Se pide, y también así se deduce del cuerpo del escrito, que se dicte por este Tribunal una nueva sentencia valorando pruebas, entre otras, personales y practicadas únicamente ante el Juzgado de instancia, algo que no es posible por impedirlo el art. 792.2, párrafo primero LECrim.

A mayor abundamiento, ha señalado el TS ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre), que "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

II. Recurso de Constantino

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, que por lógica procesal debe ser examinado previamente, el apelante solicita la nulidad de actuaciones. Alega, en síntesis, que no se le dio oportunidad de proponer prueba, que la Juez no se pronunció sobre la admisibilidad de sus pruebas (testifical) y que han aparecido más vídeos sobre los hechos que deberían ser admitidos y visionados y que en la sentencia no se pronuncia sobre una de las peticiones del Ministerio Fiscal (condena por amenazas para el denunciado absuelto).

El recurso no se estima y ello por cuanto que: (i) en la grabación videográfica del juicio oral que consta en las actuaciones, la Juez de Instrucción advierte expresamente al ahora apelante que la parte contraria comparece con letrado (por si él precisa el nombramiento de abogado), aceptando entonces que está en condiciones de defenderse por sí mismo, asumiendo con ello las consecuencias de tal circunstancia, de tal forma que ninguna indefensión puede alegar, siendo que además, en este caso, se contaba también con la presencia de representante del Ministerio Fiscal que ejerció la acusación contra el Sr. Darío; (ii) al apelante sí se le ofreció la posibilidad de proponer prueba, y de hecho aportó prueba documental y videográfica que fue admitida y practicada en el acto, sin que en ese momento propusiera prueba testifical, que sí propuso la parte contraria; (iii) no se concreta cuándo "aparecieron" nuevos vídeos ni cuál fue el motivo por el que no pudieron ser aportados junto con los demás al acto del juicio, más si coincidían temporalmente con los presentados el día del juicio oral, sin que, por tanto, se trate de prueba propuesta no practicada o indebidamente denegada, supuestos que pudieran permitir su práctica en la segunda instancia ( art. 790.3 LECrim.); (iv) en igual caso se encuentra la prueba testifical que ahora se menciona puesto que no fue propuesta en el acto del juicio, no pudo dejar de ser practicada ni denegada indebidamente; y, en fin (v) la sentencia sí se pronuncia sobre la acusación por presunto delito leve de amenazas formulada contra el Sr. Darío, pues tras valorar la prueba y establecer los hechos probados, se concluye con la absolución "de los delitos leves que se le imputaban".

TERCERO.- El primer motivo del recurso se basa en el error en la valoración de la prueba. Alega el apelante, en esencia, que a la vista de las practicadas deberán operar los principios de presunción de inocencia y de "in dubio pro reo" por inexistencia de prueba de cargo, sin que haya quedado acreditado que su defendido haya actuado ilícitamente, procediendo su absolución.

El motivo tampoco se estima. Ha de advertirse que la sentencia de instancia se funda en pruebas personales y documentales que sustentan el relato de hechos probados.

En concreto, la autoría y la actuación del ahora recur rente se ha constatado a partir de las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral y de la documentación aportada.

Como se ha indicado, no existen motivos que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, señalándose en la referida Sentencia las pruebas tomadas en consideración para establecer la autoría del ahora recurrente en los hechos enjuiciados, que, además, se hace de forma razonada y razonable, sin que ésta, en su legítima discrepancia demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Por lo demás, la credibilidad o fiabilidad que la Juzgadora conceda a quienes en una u otra condición procesal declaran ante el Juzgado constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que la Juzgadora asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no goza este Tribunal, encargado de controlar la resolución de instancia (vid. STS 23-V-2002), a salvo de examinar la coherencia racional de la valoración del Juzgado.

Así, dados los términos en que se plantea el recurso, ha de recordarse que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el art. 741 LECrim., directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala reiteradamente por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juzgador de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse, como se ha dicho, entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

a) hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente);

b) esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita);

c) esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente); y

d) tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

En este caso, se practicó válidamente la prueba propuesta con todas las garantías y sometida al fundamental principio de contradicción. Y el resultado de esa prueba se ha valorado como de cargo por la Juez a quo, que ha razonado conforme a la lógica y sin asomo de arbitrariedad cómo ha llegado a la conclusión que se describe en el apartado de hechos probados de la sentencia.

En cuanto al principio in dubio pro reo se ha de recordar que únicamente puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria. Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso núm. 10646/2018,: " El principio "in dubio pro reo", cuya vulneración también es invocada por el recurrente, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.... Como expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio , "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación... Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda...".

Debe descartarse claramente la infracción de este principio pues la Juzgadora de instancia no expresa duda alguna cuando, tras la valoración del resultado de la prueba, declara probados unos hechos y afirma, sin resquicio alguno, la culpabilidad del acusado. Es cuestión distinta que se pueda discrepar, como hace aquí la parte apelante, de la valoración probatoria o de la suficiencia o no de la prueba practicada para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y en tal caso también se coincide con la valoración probatoria efectuada y practicada en el acto del juicio oral conforme quedas dicho.

En definitiva, aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto ahora contemplado, se aprecia que la Juez de instancia ha razonado de manera motivada y adecuada la valoración que ha efectuado de la prueba desplegada en el juicio, y que le ha permitido alcanzar la convicción precisa. Por tanto, la valoración efectuada es perfectamente racional y contra ella carece de toda virtualidad una nueva valoración como pretende el recurrente. Valoración que, como se ha dicho, es lógica y racional y ha de darse aquí por enteramente reproducida.

Así, llegado el caso de impugnación del criterio del juzgador habría de acreditarse objetivamente que tal es efectivamente erróneo sin que pueda fundarse el recurso en la mera discrepancia subjetiva puesto que ello supondría tanto como discutir la intrínseca labor de juzgar que corresponde exclusivamente al juez, no a las partes.

Pues bien, la defensa de la parte apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria.

Establecidas las anteriores premisas jurídicas y analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral, se entiende que existe una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de que goza el inculpado; así como que existe prueba apta para llegar a la segura convicción de la certeza descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados.

III. Común

CUARTO.- No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente