Sentencia Penal 28/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 216/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado penal condena a Constantino como autor de un delito de robo con violencia en dependencias de establecimiento abierto al publico, previsto y penado en los arts. 237 y 242.2 del Código Penal, y un delito leve de lesiones previsto en el art 147.2 CP.

SEGUNDO.- Frente la citada resolución se alza la parte recurrente con base a los siguientes motivos de apelación:

1.Incongruencia y falta de aval probatorio ni directo ni indiciario sobre la declaración de hechos probados en la sentencia recurrida.

2.Ausencia de prueba directa e indiciaria válida con respecto al informe de análisis de datos telefónicos AICMS 4627/2018 ( folio 218 a 222) para la obtención del correspondiente posicionamiento del teléfono móvil que se atribuye al acusado. Vulneración del derecho de defensa así como del derecho de contradicción , que determina la nulidad radical de la prueba indiciaria no ratificada en el plenario vía art 730 Lecrim y obrante a los folios 218 a 222

3. Error en la valoración de la prueba consistente en reconocimiento fotográfico, sin saber la identidad de quien la realizado, que técnicas empleó para ello. Imposibilidad absoluta de que sea prueba de cargo por estar viciada ab initio

4.Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art 24 CE y error en la aplicación de los arts 237, 242,.2 y 147.l2 CP. Deber de motivar la resolución judicial . Vulneración de los requisitos jurisprudenciales de una condena basada en prueba indiciaria.La acusación particular y el Ministerio Fiscal no coinciden en la forma y participación de los hechos del acusado sin que la Juzgadora explique por que se ha decantado por el relato fáctico del Ministerio Fiscal.La sentencia carece de motivación y adolece de toda fundamentación lo que vulnera el irrenunciable derecho a la defensa

Concluye que no existe prueba directa que atribuya al Sr Constantino, la perpetración de los hechos delictivos por los que ha sido condenado, solo meros indicios puestos de manifiesto por el caporal de Mossos, y debiendo descartar el informe de análisis de teléfono móvil, así como el reconocimiento fotográfico es imposible aplicar el tipo de robo con fuerza como tampoco el de delito leve de lesiones

5.Con carácter subsidiario, procede apreciar la concurrencía de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas.

TERCERO.- Vaya por delante que los motivos de nulidad que en sede de recurso se postulan resulta extemporáneos pues, no se interesa ni en fase de instrucción , ni tampoco hizo la defensa uso del derecho que le otorga el art 786.2 Lecrim una vez abierto el juicio oral para para plantear en ese momento procesal todas las cuestiones, entre ellas la nulidad, a las que dicho precepto se refiere. Y ello sin olvidar que, desde el punto de vista material, la parte puede solicitar los informes periciales que estime de interés en su escrito de defensa, lo que tampoco hizo, únicamente se limitó a solicitar en su escrito de conclusiones provisionales que los informes se sometieran a contradicción en el plenario sin reproducir esta impugnación en el acto del juicio oral, haciéndolo ahora en sede de recurso.

En efecto a la vista de la grabación del juicio y como se recoge en la sentencia únicamente se planteó por la defensa como cuestión la planteada ya en escrito de conclusiones provisionales relativa a que no se tengan en cuenta en la presente sentencia las diligencias NUM007 de Mossos d'Esquadra ampliatorias de las iniciales, que fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción el 15 de noviembre de 2018, obrantes a los folios 184 a 280 de la causa, por haber sido incorporadas con posterioridad a haber transcurrido el plazo de seis meses para la instrucción que establecía el art. 324 de la LECrim en la redacción vigente en aquel momento, sin que el Ministerio Fiscal hubiese pedido en ningún momento la prórroga de dicho plazo. La cuestión fué rechazada por la Magistrada a quo por cuanto dichas diligencias policiales ampliatorias del atestado inicial no se ven afectadas por el plazo de seis meses que establecía el art. 324 de la LECrim por cuanto, como su propio nombre indica, son ampliatorias del atestado inicial y tienen como finalidad incorporar a las actuaciones los resultados de las diligencias acordadas en el momento de la incoación del procedimiento. En efecto, en dichas diligencias ampliatorias los mossos d'esquadra vuelven a incorporar los mismos fotogramas que ya incluyeran en su informe de análisis de los datos obtenidos de las compañías telefónicas (folios 218 a 222) como consecuencia de los oficios dirigidos a dichas compañías en virtud del auto del Juzgado de Instrucción de fecha 21 de noviembre de 2017. Dado que es el análisis policial de la respuesta a oficios emitidos dentro del plazo de los seis meses de instrucción, resulta irrelevante que se hayan recibido con posterioridad a ese plazo, como expresamente disponía el apartado 7 del art. 324 de la LECrim.

CUARTO.-Por lo que al derecho a la presunción de inocencia se refiere, el mismo se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se funde en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS de 10 de febrero de 1999).

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, suficiente, lícita y válida. Evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Función que corresponde, en principio, al Juez de instancia, ante quien se ha desarrollado el juicio y la prueba ( artículo 741 LECrim), razón por la cual su criterio valorativo ha de ser mantenido salvo que no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Ello porque, aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93)

Examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio, debe concluirse que la Magistrada de lo Penal ha contado con abundante prueba directa e indiciaria que le han llevado a un pronunciamiento condenatorio. Así se razona, que y esta Sala comparte que, aún cuando la prueba directa del hecho, que es la grabación de las cámaras del aparcamiento, no podria acreditar por si sola la autoría, pues la imagen de dicha grabación no es de tanta calidad como para ello, sin embargo, dicha imagen (que presenta una clara similitud fisica con el acusado) constituye un indicio que, unido a los muchos otros indicios existentes y debidamente acreditados, consiguen llegar a la conclusión directa y lògica de que el acusado Sr. Constantino efectivamente es el individuo de barba corta, vestido con camiseta gris, pantalones cortos Nike y chanclas que esta con su vehículo matricula ....-KHV y con su teléfono NUM001 a las 11.12 horas del dia 3 de octubre de 2017 en Santa Coloma de Gramenet, a las 11.35 horas agarra fuertemente por el cuello a la víctima en Esplugues de Llobregat mientras otro compañero no identificado le sustrae el sobre con el dinero y posteriormente en su mismo vehículo y con sus tres acompañantes, se marcha de Barcelona pasando por los peajes de Martorell, Soses y Bujaraloz, con toda probabilidad, con direccion a Madrid, donde reside

Con argumentos acordes a la lógica en el Fundamento Juridico Segundo de la sentencia se razona de forma coherente que a partir de los múltiples y acreditados indicios existentes, se ha de descartar la versión exculpatoria del acusado que no ha aportado ninguna otra versión alternativa, es decir, no ha acreditado que otro individuo muy similar a él físicamente llevaba su teléfono móvil y viajaba en su coche en Santa Coloma de Gramanet y en Esplugues de Llgat la mañana del 3 de octubre de 2017, limitándose a decir que no es él, el que viajaba en ese vehículo y no es él quien aparece en los fotogramas, de forma meramente exculpatoria.

El resto de las pruebas incuestionablemente de cargo, resultaron más que suficientes para llevar con una prueba de cargo más que suficiente para llevar a la convicción de la autoría por el acusado de los hechos de que se le acusan, y a su calificación jurídica como son la declaración de los agentes intervientes Mossos dÉsquadra TIP NUM002 y NUM003 que realizaron la inspección ocular técnico policial del parking del supermercado Kaig Feng donde ocurrieron los hechos y que corroboraron que en aquel momento estaba abierto al público.

Se pudo concluir que el parking cumplía las dos funciones: uso privado del propietario del establecimiento y uso para los clientes. Esa puerta es para que los clientes que aparcan en el parking y pueden entrar directamente al supermercado sin necesidad de salir a la calle. Desconoce si para entrar en ese parking se necesita un mando a distancia o accionar algún mecanismo.

Estas declaracions se pusieron en relación con la declaración del caporal de Mossos d'Esguadra TIP NUM004, -quien declaro y corroboró el informe que realizó por más que por error involuntario no lo firmase como declaro en el acto del juicio oral- que forma parte de la unidad de investigación de Esplugues de Llobregat, el declarante tuvo conocimiento de la denuncia de este robo y como instructor de las diligencias, investigaron para descubrir la identidad de los autores. La víctima daba la matrícula del vehículo en el que huyeron. Vieron que el vehículo no estaba denunciado como sustraído. Averiguaron el teléfono de la persona titular del vehículo y pidieron autorización del Juzgado para conseguir la geolocalización de los teléfonos. La víctima aportó una grabación hecha con la cámara de su vehículo y vieron que en Santa Coloma el mismo coche se cruza varias veces con la víctima, incluso cuando la otra persona no consigue sacar dinero, ellos se bajan del vehículo como para hacer una especie de control, pero después la víctima se va y ellos también se van y después ocurren los hechos en Esplugues. La víctima se quedó con el modelo y matrícula del vehículo en el que habían huido. Con los oficios remitidos por las compañías telefónicas que habían sido autorizados por el Juzgado, aparecía que el teléfono del acusado había estado a esas horas en Santa Coloma. El titular del vehículo era el acusado. No le conocían antes de nada. También pidieron a la entidad concesionaria de las autopistas que les informaran del paso de este vehículo por sus peajes y les informaron que el vehículo había viajado desde Madrid a Barcelona a primera hora de la mañana y luego, tras el hecho, en el mismo día había marchado, vía Zaragoza, para Madrid. En un peaje estas personas se cambian de posición, el conductor se va para atrás y el propietario del vehículo se pone de conductor y se cambia de camiseta.

El teléfono del acusado lo averiguaron de la base de datos policiales. No tuvieron ninguna certificación de la titularidad de ese teléfono por la compañía telefónica. Es el teléfono que dio el acusado al cabo de unos días en una identificación que tuvo lugar en Barcelona: El informe de análisis de los datos de las compañías telefónicas no lo elaboró el declarante, el declarante es el instructor de las diligencias. El declarante hizo la comparativa de las fotografías que obra al folio 202, aunque por error involuntario no la firmó, el declarante también buscó el perfil público de esa persona en las redes sociales y encontró una foto con el mismo vehículo. El declarante sigue pensando que se trata de la misma persona. Al individuo identificado en el folio 203 no lo investigaron mas porque su conexión con los hechos era exclusivamente que había acompañado al titular del vehículo en otros hechos similares de Madrid.

Asimismo se puso en relación con la declaración de la agente de Mossos d'Esguadra TIP NUM005 declaró que realizó el análisis de la huella recogida en el lugar de los hechos, que no proporcionó ningún resultado .

También se valoraron fotogramas extraídos de las imágenes de grabación aportadas par la víctima (tanto de la cámara de su vehículo coma de la cámara del parking) y los fotogramas extraídos de las imágenes de grabación aportadas por la empresa ABERTIS correspondientes a los peajes de Martorell y de Soses, incluidos en las diligencias policiales NUM006 de Mossos d'Esquadra (folios 30 a 43), asi coma las comparativas de cara y ropa incluidas en esas mismas diligencias, ratificadas en juicio por el instructor de las mismas, el caporal TIP NUM004.

También dio luz, la información aportada por la empresa ABERTIS sobre el paso del vehículo matrícula ....-KHV por los peajes de Alfajarin (Zaragoza), Martorell (Barcelona), Soses (Lleida) y Bujaraloz (Zaragoza) el día 3 de octubre de 2017, incluida en las diligencias policiales NUM006 de Mossos d'Esquadra, ratificadas en juicio por el instructor de las mismas, el caporal TIP NUM004 (folios 25, 44 y 45).

A ello se añade , la información aportada por las diversas compañías telefónicas incluida en el CD que acompaña a las diligencias NUM007 (folio 184) dando respuesta a los oficios emitidos por el Juzgado de Instrucción en el momento de la incoación de la causa, y en concreto, destaca por su importancia la información suministrada por la compañía Digi Mobil incluida en ese CD.

Relacionado con ello, el informe de análisis de datos telefónicos AIC MS 4627/2018_GE de Mossos d'Esquadra (folios 218 a 222) acompañando también a esas diligencias NUM007.

Se apoya asimismo en el comprobante bancario justificativo de la extracción de 10.000 euros en efectivo en la oficina del BBVA sita en la Plaza Rellotge de Santa Coloma de Gramanet el 3 de octubre de 2017 a las 10.53 horas por el Sr. Celestino, aportado por el Sr. Fabio con su denuncia (folio 13); en el el parte médico del Sr. Fabio (folio 14) por la asistencia recibida en Urgencias del CUAP de Cornellá de Llobregat el 3 de octubre de 2017 a las 12.26 horas; en el el acta de inspección ocular (folio 15) ratificada en juicio por los autores, los agentes de mossos d'esquadra TIP NUM002 y NUM003.

Y finalmente, en la hoja histórico-penal del acusado Sr. Constantino consta que el mismo fué condenado por sentencia firme de conformidad de 20 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 18 de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación consumado y un delito leve de lesiones, hechos cometidos el 5 de diciembre de 2017 en virtud de atestado de Policia Nacional n° NUM008. Es decir, tan solo dos meses después de los hechos objeto de este juicio, el Sr. Constantino cometió otro delito de robo con violencia y lesiones, similar al que enjuiciamos ahora, lo que puede considerarse también un indicio de la autoría, por dedicarse el acusado a este tipo de ilícitos violentos

Inferir de esa concatenación de acontecimientos, datos y hechos perfectamente acreditados, tal y como y de forma razonada y lógica se detalla pormenorizadamente en la sentencia concluyendo que el hoy acusado fué el autor de los hechos que se le imputan parece algo fuera de toda duda, sin que ninguno de los argumentos expuestos en el recurso consiga diluirlos rechazándose de plano la indefensión que se alega por incongruencia. . No cabe plantear ninguna otra hipótesis verosímil, que tampoco la defensa ha sido capaz de dar,

En lo que se refiere a la motivación de la sentencia, es un motivo que igualmente ha de ser rechazo de plano, debiéndose redundar en lo expuesto. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia, tal y como ya se ha expuesto, después de analizar la Magistrada a quo la versión del acusado y calificarla de inverosímil, expone también los indicios de los que parte para deducir la autoría por parte de los acusados, cuestión distinta es que el recurrente discrepe de dicha valoración, no afectando ello al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

En consecuencia no se ha producido vulneración alguna, causante de indefensión habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, estando por lo demás la resolución impugnada suficientemente motivada, como se desprende de su simple lectura .

En el mismo sentido se ha de concluir respecto a la calificación jurídica al entender que los hechos probados encajan en el tipo de robo con violencia en las personas del art. 242.1.CP

Concurre además el subtipo agravado del art. 242.2. de! C6digo Penal al producirse los hechos en las dependencias de un establecimiento abierto al público en horas de apertura.El 3 de octubre de 2017 era martes ya las 11.30 horas los establecimientos estaban abiertos, de hecho, la víctima y su socio pudieron entrar en las oficinas bancarias de Santa Coloma de Gramenet porque era un dia laborable.

Y en cuanto al parking del supermercado, está comprendido en el concepto de dependencia que recoge el mismo artículo 242.2 y que se define expresamente (en sede del delito de robo con fuerza) en el art. 241.3 del siguiente modo: "Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicaci6n interior con el, y con el cual formen una unidad física".

Se considera además acreditado que se incurrió en el delito leve del art 147.2 CP que se considera cometido por el acusado D. Constantino por el fuerte agarrón con el brazo rodeando el cuello de la víctima, a modo de estrangulamiento, desde atrás y con carácter intencionado, causando al Sr. Fabio las lesiones que constan en el informe de Urgencias del folio 14 y que precisaron tan solo de una primera asistencia facultativa, según dispone el informe forense de sanidad de! folio 357.

La posibilidad de castigar este delito leve de lesiones junto con el delito de robo con violencia esta expresamente prevista en el art. 242.1 del Código Penal, que establece: "El culpable de robo con violencia o intimidaci6n en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".

Finalmente la misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de que se aprecie la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas. La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la misma que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, como aquellas que se traducen en un retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir la causa penal en su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia citada con cita de otras anteriores: " La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004 )". En cuanto al cómputo del plazo razonable, el Alto Tribunal sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al acusado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas conforme a las reglas siguientes:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

No se cumplen en este caso los presupuestos de la atenuante,debiéndose dar también en este sentido los acertados argumentos de la Juez de instancia que amparándose en este acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, se concluye que en el presente caso las diligencias previas se incoaron el 31 de octubre de 2017, se recibió declaración al investigado el 11 de diciembre de 2018 (que estaba en busca y captura en ese momento) y se dictó auto de procedimiento abreviado el 21 de agosto de 2019. La acusación particular presentó su escrito de acusaci6n el 13 de septiembre de 2019 y el Ministerio Fiscal presentó el suyo el 29 de octubre de 2019, misma fecha en que se dictó auto de apertura de juicio oral. El 29 de noviembre de 2019 se emite el informe forense de sanidad a la vista del parte médico de Urgencias. El 16 de enero de 2020 se presenta escrito de personación de abogado y procurador designados por el acusado, el 16 de octubre de 2010 se les da traslado de la causa y el 4 de noviembre de 2020 se presenta escrito de defensa. El 11 de febrero de 2021 se remite la causa al Juzgado de lo Penal. El Juzgado dicta auto de admisión de pruebas el 29 de abril de 2021. Se señala vista para una posible conformidad para el 5 de noviembre de 2021 pero habiendo manifestado la defensa el 27 de octubre de 2021 la imposibilidad de llegar a una conformidad, mediante providencia de la misma fecha se señala juicio para el 4 de mayo de 2022, fecha en que efectivamente se celebró

De este iter procesal ,- sin que por lo demás el recurrente haya hecho mención ni en la instancia ni en alzada de los plazos de paralización causantes de la atenuante que se invoca-como se recoge en la sentencia de instancia no se aprecia en ningún momento una paralización superior a los 18 meses, sino los plazos normales de tramitación de los procedimientos penales, más extensos de lo deseable por la acumulación de asuntos, sin que en ningún momento apreciemos una dilación extraordinaria e indebida, como exige el precepto penal; no se admitió la citada circunstancia atenuante, lo que esta Sala suscribe íntegramente y sin que por el recurrente se haya rebatido las argumentaciones expuestas más allá de solicitarla de nuevo .

QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.