Sentencia Penal 256/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 24/2023 de 10 de octubre del 2023

Primero. Sobre la presunción de inocencia

1. El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia. Dicho derecho, señala la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, se fundamenta en lo siguiente:

" a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

2. Los hechos declarados probados, se obtienen conforme al principio de libre valoración de la prueba plenaria ( art. 741 de la LECrim), practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, igualdad y oralidad.

Segundo. Valoración de la prueba (i) exposición

3. En el acto del juicio, en primer lugar declaró el acusado, señor Olegario, que explicó que no vendió sustancias estupefacientes, que no vendió nada al señor Jesús Ángel, que al resto de acusados en esta causa los conoce por ser gente del barrio donde vive. Que es consumidor de sustancias estupefacientes, desde hace 5 años, al menos, tomando cannabis y crack. Que sigue tratamiento de deshabituación en la actualidad. Que en España reside desde el año 2002 y, que tuvo residencia legal, además, tiene a su hermano en el país y, a su hija, que es menor de edad.

4. En segundo lugar, declaró el acusado, señor Pio, que narró que el piso de la CALLE000 nº NUM000 , NUM000, de Barcelona, era de su madre, que falleció y, se lo quedó su tío. Que en su habitación apareció un xiriquete, que era un regalo de su tío, que él no lo utiliza para nada. En relación con el tráfico de sustancias estupefacientes, trabaja de 8 de la mañana a las 20 horas en DIRECCION000, de carretillero, él no realizó ninguna entrega de ninguna sustancia y, desconoce que personas han podido transitar por su casa. Además, no es consumidor de ninguna sustancia tóxica.

5. En tercer lugar, compareció el testigo, señor Erasmo, que explicó que no recuerda si lo intervinieron con bolsas de autocierre de marihuana cuando fue intervenido por la policía, que sí acudió al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000, de Barcelona, para jugar a la consola y fumar algún porro, que conoce a Pio, es amigo suyo, pero que nunca compró droga en ese domicilio.

6. En cuarto lugar, acudió al acto del juicio el señor Hernan, que no recuerda ser parado con cocaína por la policía, sobre si acudió al piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000, de Barcelona, explicó que fue a jugar a la consola, que solo conoce a Pio y, que no tiene ningún trato con el otro acusado.

7. Posteriormente, expresó el señor Jesús Ángel, que explicó que no conoce el Bar DIRECCION001, que no recuerda que el señor Olegario, al que conoce, le hiciera una entrega de cocaína, que la CALLE000 número NUM000 no sabe ni dónde está ubicada.

8. Ulteriormente narró el señor Nazario, que narró que conoce a los dos acusados del barrio, que sí fue al piso sito en la CALLE000 número NUM000, pero que compró drogas allí, sino que iba a jugar a la consola. Sobre si lo intervino la policía con sustancias, no lo recuerda bien.

9. Acto seguido comparecieron los agentes actuantes. En primer lugar, declaró el Inspector de la Guardia Urbana de Barcelona, con TIP NUM001, que explicó que firmó el documento de petición de la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, que habían detectado entradas y salidas de personas en él y en un bar que regentaban dos investigados, que se hicieron 6 intervenciones, localizándose sustancias tóxicas, marihuana, crack y hachís.

10. Sobre la investigación aclaró, que investigaban a tres personas, pero que posteriormente se amplió a una cuarta, pero que no participó en la entrada y registro, resultando que esta persona fue investigada tras la entrada.

11. Con posterioridad explicó el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM002, que manifestó que investigaban un narcopiso, que él controlaba los accesos y las salidas, con otro compañero, que no interceptó a ningún comprador, pero que participó en la identificación del señor Jose Augusto, que en realidad tenía otro nombre. Que en el domicilio había un arma de aire comprimido en la mochila del señor Rodolfo, que también recuerda la existencia de una balanza de precisión.

12. Ulteriormente, acudió el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM003, que realizó vigilancias en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, que intervinieron al señor Erasmo con hachís. Que las personas que iban a comprar allí llamaban al timbre del interfono y, salían posteriormente en menos 5 minutos.

13. Acto seguido, compareció el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM004 explicando que no forma parte de la unidad de investigación, pero que colaboró en la vigilancia de fecha 19 de febrero de 2021, sobre la existencia de un punto de venta de sustancias tóxicas en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000, que hacen un cacheo a un chico que compra sustancias dentro del piso y, encuentran dos piezas de hachís. En la entrada y registró participó, había un arma, una bolsa blanca que no sabe si tenía cocaína o crack y, tres personas en el interior del domicilio.

14. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM005, declaró que participó en diversos días de la investigación, que intervino sustancias a varios compradores, que nadie dijo de dónde procedía la sustancia adquirida, que en la entrada y registro no había grandes sustancias, pero sí algo de crack, alguna báscula y, un arma de fuego.

15. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM006, manifestó que participó en varias vigilancias. El día 1 de marzo, intervino 2 gramos de marihuana al señor Juan Enrique, tras unos minutos en el domicilio, el día 3 de marzo, al señor Hernan, 0,91 gramos de crack. El día 4 de marzo al señor Apolonio, marihuana. Y, el día 13 de marzo al señor Nazario crack y marihuana. Que los investigados eran tres.

16. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM007, observaba a gente entrar y salir del piso sito en la CALLE000 NUM000, que él estaba dentro de la potería y, observaba si el individuo iba a ese piso o no. Que la portería estaba abierta. Y, además, participó en la entrada y registro, pero no recogió ningún indicio.

17. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM008, explicó que solo hizo un día de vigilancia, para dar apoyo a la unidad de investigación. Que no recuerda el número de investigados.

18. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM009, narró que vio al señor Olegario por la calle, pero que no le vio hacer ningún intercambio.

19. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM010, manifestó que participó en la entrada y registro, que se encontró sustancia en una habitación y, en una sala común se localizó una báscula de precisión.

20. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM011, explicó que participó en la entrada y registro, que en la habitación de una persona de nacionalidad italiana, había una pistola de aire comprimido y sustancia estupefaciente. Además, en zona común de la cocina, había una báscula de precisión.

21. En último lugar, declaró el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM012, que explicó que es jefe de la investigación, que en la entrada y registro se basaron las vigilancias y, en las personas que habían visto. Que no participó en la labor de identificación, que únicamente se ciñó al contenido de las vigilancias.

22. En el folio 6 de las actuaciones, obra la petición de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM000 de Barcelona, por presuntos delitos contra la salud pública, presuntamente cometidos por los señores Valeriano, Olegario y, Jose Augusto. En los folios 24 a 72 obran las vigilancias realizadas por la Guardia Urbana de Barcelona.

23. De esas vigilancias, el Ministerio Fiscal formula acusación frente a los acusados, en relación con los siguientes actos de suministro: (i) de fecha 19 de febrero de 2021, por presunta entrega al señor Erasmo; (ii) de fecha 1 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Juan Enrique; (iii) de fecha 3 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Hernan; (iv) de fecha 4 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Apolonio; (v) de fecha 13 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Nazario.

24. La vigilancia de fecha 19 de febrero de 2021, obra en los folios 26 a 37. En esa vigilancia obra que el investigado 2 - señor Olegario - a las 20:08 horas se dirigió al Bar DIRECCION001. A las 21:15 horas los agentes acudieron al piso sito en la CALLE000 NUM000, a las 21:41 horas vieron a un joven entrar y, a las 21:55 horas lo vieron salir, lo identificaron como el señor Erasmo y, lo intervinieron dos sustancias, presuntamente hachís con peso bruto de 6,6 gramos.

25. La vigilancia de fecha 1 de marzo de 2021, obra en los folios 28 a 44. En esa vigilancia no obra ninguna referencia al investigado número 2 - señor Olegario -.

26. La vigilancia de fecha 3 de marzo de 2021, obra en los folios 45 a 51. En esa vigilancia no obra ninguna referencia al investigado número 2 - señor Olegario -.

27. La vigilancia de fecha 4 de marzo de 2021, obra en los folios 52 a 58. En el folio 58 obra, que el investigado 2 - señor Olegario - estaba ausente en el domicilio.

28. Aún cuando no la refiere el Ministerio Fiscal en su escrito, hemos de hacer una referencia a la vigilancia de fecha 12 de marzo de 2021, de los folios 62 a 66. En particular, obra que a las 17:32 horas, el cabo con TIP NUM005, vio en el interior del bar DIRECCION001 al investigado número 2, entregando a un individuo un pequeño envoltorio, que este se guardó y, a las 17:50 horas este sujeto fue intervenido, resultando que se identificó como el señor Jesús Ángel y, que contenía presunta cocaína, con un peso bruto de 0,8 gramos. Esta vigilancia fue analizada por la defensa en fase de informe.

29. En la vigilancia de fecha 13 de marzo de 2021, obra en los folios 67 a 72. A las 19:38 horas, el agente con TIP NUM007 vio entrar en el domicilio al investigado 2 - señor Olegario - con otras dos personas. Esas dos personas fueron identificadas como los señores Teodosio y Vidal. A las 22:05 horas, observan la salida de un joven con patinete eléctrico junto al investigado 1 del domicilio, ausentándose del domicilio el joven en patinete y, quedando el investigado 1 en conversaciones con el investigado 2 - señor Olegario -, sobre las cervezas que tenían que comprar. El joven en patinete es el señor Nazario, que tiene dos envoltorios, uno con presunto crack, con peso en bruto de 0,7 gramos y, otro con marihuana, cuyo peso bruto es de 1,6 gramos.

30. En los folios 85 a 86 obra el auto de entrada y registro.

31. En los folios 88 y 89 obra el acta de entrada y registro. En particular, cómo indicio número 3, registro de la habitación donde dormía el señor Pio, se encuentra un arma blanca prohibida tipo xiriquete - indicio número 3 -. Y, en la cocina - indicio 4 - se localiza una balanza de precisión.

32. Obra en el folio 188 el acta de recepción de Sustancias del Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, que concreta que la sustancia incautada al señor Jesús Ángel, fue de 4 gramos, en fecha 22 de abril de 2021.

33. Obra en el folio 190 el acta de recepción de Sustancias del Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, que concreta que la sustancia incautada al señor Nazario, fueron una bolsa de 3,7 gramos y, otra de 4,3 gramos, siendo la fecha de la incautación 22 de abril de 2021.

34. Obra en el folio 201 el informe de balística, resultando que el xiriquete, es un arma prohibida, conforme a lo dispuesto en el art. 4.H, del Reglamento de Armas.

35. En los folios 210 y 211 obra el informe toxicológico del Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, en relación con la bolsa de plástico aprehendida al señor Jesús Ángel, cuyo resultado es 0,703 gramos de sustancia que se identifica como cocaína y lidocaína, riqueza de cocaína de base 36,0 % +- 1,4 %.

36. En los folios 213 y 214 obra el informe toxicológico del Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, en relación con la bolsa de plástico aprehendida al señor Nazario, cuyo resultado es 0,297 gramos de cocaína, cuya riqueza en cocaína de base es 8,1 % +- 0,7 % y, 0,977 de marihuana, cuya riqueza en tetrahidrocannabinol es de 15,6 %.

37. Obra en los folios 229 y 230 el auto que ordena tramitar las diligencias previas por los cauces del procedimiento abreviado por la presunta comisión de hechos de naturaleza delictiva por los señores Valeriano y don Guillermo. El Ministerio Fiscal formuló recurso de reforma - folio 233 - , pidiendo que se acuerde la continuación del procedimiento abreviado frente al señor Olegario, por la distribución de sustancias desde el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 y, la venta al señor Jesús Ángel en el bar DIRECCION001, así como acordar la continuación del procedimiento abreviado contra el señor Pio - previa toma de declaración -, por delito de tenencia de arma prohibida. Obra en el folio 238 la estimación del recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando el auto de procedimiento abreviado.

38. Obra en el folio 293 el auto de procedimiento abreviado, en el auto se hace referencia a la existencia de un punto de almacenaje, distribución y venta de sustancias estupefacientes, sito en el DIRECCION002 número NUM000 de Barcelona, que ese domicilio era regentado por los señores Valeriano, Guillermo y, el señor Olegario. En relación con el señor Pio, ocupaba una habitación en el anterior edificio, ocupándosele un arma blanca en forma de estrella prohibida en la entrada y registro.

Tercero. Valoración de la prueba (ii) en relación con el acusado Olegario

39. En relación con el señor Olegario, el Ministerio Fiscal formula acusación por utilizar el piso en la CALLE000 número NUM000, con los demás acusados, usándolo como lugar de almacenaje, venta y distribución de drogas, llevando a cabo actos de suministro, entre otros, los siguientes: (i) de fecha 19 de febrero de 2021, por presunta entrega al señor Erasmo; (ii) de fecha 1 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Juan Enrique; (iii) de fecha 3 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Hernan; (iv) de fecha 4 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Apolonio; (v) de fecha 13 de marzo de 2021, por presunta entrega al señor Nazario.

40. Este hecho resultó negado por el señor Erasmo - en relación con el de fecha 19 de febrero de 2021 -, por el señor Hernan - en relación con el de fecha 3 de marzo de 2021 - y, por el señor Jesús Ángel - por hecho que no obra en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal - y, por el señor Nazario - por hecho de fecha 13 de marzo de 2021 -.

41. Los agentes actuantes en el acto del juicio, no identificaron al señor Olegario hacer una acción concreta, así el agente con TIP NUM005, explicó que intervino a diversos compradores, pero que nadie decía de dónde procedía la droga, el agente con TIP NUM006 explicó que participó en diversos intervenciones, pero no identificó a ningún vendedor de sustancias.

42. En las vigilancias de fecha 1 de marzo de 2021, 3 de marzo de 2021 y de 4 de marzo de 2021, no se hace ninguna referencia a la presencia del investigado, por lo que no pudo realizar él ninguno de los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal.

43. En relación con la vigilancia de 19 de febrero de 2021, el acusado solo obra en el Bar DIRECCION001 a las 20:08 horas, sin que exista evidencia de que posteriormente estuviera en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000. Por lo que tampoco es un hecho que se pueda imputar al acusado.

44. Por el hecho de fecha 12 de marzo de 2021 no se formuló acusación por el Ministerio Fiscal. En este asunto, aún así, tampoco nos parece fiable la hipótesis policial, por cuanto que el agente que vio al acusado, reconoció que no lo vio en el acto del juicio y, aún, cuando fuera un dato memorístico que pudiera eventualmente no recordar, no existe relación con la sustancia presuntamente intervenida - 0,8 gramos - y, la ulteriormente remitida al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencia Forense - fue de 4 gramos-. Tampoco existe relación de continuidad con la fecha de la aprehensión de la sustancia, 12 de marzo según la hipótesis judicial, 22 de abril según la diligencia de remisión al Instituto Nacional de Toxicológia y Ciencia Forense.

45. En cuanto al hecho de fecha 13 de marzo de 2021, el agente con TIP NUM007 que manifestó en el acta de la vigilancia que estaban el investigado 1 y el investigado 2, en el acto del juicio reconoció que no los vio, pese a realizar un día de vigilancias. Tampoco se vio un pase de sustancias tóxicas, sino que un señor entra en patinete en la vivienda y, sale posteriormente el investigado 1, con él, investigado que conversa con el investigado 2. Y, además, no existe relación entre el hecho que obra en el acta, que es que el señor Nazario, tenía dos envoltorios, uno con presunto crack, con peso en bruto de 0,7 gramos y, otro con marihuana, cuyo peso bruto es de 1,6 gramos y, el acta de recepción de Sustancias del Instituto Nacional de Toxicológica y Ciencia Forense, dónde obra que la sustancia incautada fue una bolsa de 3,7 gramos y, otra de 4,3 gramos, siendo la fecha de la incautación 22 de abril de 2021.

46. Es decir, que ni se ve un pase de sustancias tóxicas, ni el agente reconoce al acusado y, además, no existe ningún vinculo lógico entre la fecha de incautación y la expresada en el acta de envío al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencia Forense, ni entre las cantidades de sustancia obrantes en el acta y en el acta de envío citado.

47. Tampoco de la entrada y registro podemos hacer un juicio indiciario de que el investigado realizara actos relacionados con el tráfico de sustancias en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000, la sustancia intervenida en la vivienda no se encontraba en su domicilio y, en la cocina, había una balanza de precisión. La existencia de una balanza de precisión en la cocina es un indicio único para inferir, que el acusado estaba en el domicilio.

48. Sobre la prueba indiciaria, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 447/2022, de fecha 5 de mayo, expresó lo siguiente:

"Recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero, que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, expresan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1o) Desde el punto de vista formal:

a.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b.- Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2o) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a.- Que estén plenamente acreditados;

b.- Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c.- Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d.- Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada".

49. Es decir, el indicio único precisa de una especial potencia acreditativa, lo que no ocurre con la presencia de una balanza de precisión en la zona común de un inmueble, ya que en absoluto podemos inferir que el acusado, respecto del cual no consideramos probado ningún hecho imputado por el Ministerio Fiscal, por el mero hecho de tener una balanza en su vivienda se dedique al tráfico de sustancias. La balanza de precisión es un elemento a valorar, cuando el acusado porta sustancias, que normalmente están divididas en dosis, dinero en efectivo, entre otros enseres. Es decir, es un elemento más que sirve para pulir la dedución de que una persona se dedica al tráfico de sustancias, cuando porta otros elementos que corrobora. En este asunto, ni hay sustancia tóxica en la vivienda que sea atribuible al acusado, ni se le detectaron otros enseres para cortar la droga, ni papelinas, ni billetes en efectivo propios de pequeñas transacciones de droga. Es más, al estar en una zona común de la vivienda si quiera podemos asegurar que el acusado sea el propietario o tenedor de la balanza de precisión.

50. Es decir, no existe ningún elemento en la vivienda que podamos imputar directamente al acusado la participación en el tráfico de sustancias estupefacientes.

51. En virtud de lo anterior, de la prueba practicada en el plenario no podemos inferir un hecho en que al acusado se le pueda imputar un hecho relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y, por ello, absolvemos al acusado por este delito.

Cuarto. Valoración de la prueba (iii) en relación con el acusado Pio

52. En relación al señor Pio, el Ministerio Fiscal imputa dos hechos, la utilización del piso sito en la CALLE000 NUM000 para traficar con sustancias tóxicas y, la tenencia de armas.

53. Sobre el primer hecho imputado, el agente con TIP NUM001 explicó que el señor Pio no era investigado por el delito contra la salud pública, sino que se le imputó después, al encontrar un arma en su habitación. Así, en coherencia con lo anterior en el folio 6 de las actuaciones, petición de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000, NUM000 de Barcelona, se dirige frente a los señores Valeriano, Olegario y, Jose Augusto.

54. Ningún testigo en la causa identifica al señor Pio en algún hecho relacionado con el tráfico de sustancias.

55. El auto de entrada y registro, sin perjuicio de que no hace referencia a ninguno de los presuntos autores, sí realizamos un juicio de inferencia, pues refiere una serie de operaciones de tráfico de sustancias, que asume, sin más, la hipótesis policial basada en las vigilancias de los folios 24 a 72. En dichas vigilancias no obra en ningún epígrafe en que se hiciera imputación alguna al señor Pio.

56. Por esta misma causa, el primer auto que ordena tramitar las diligencias previas por los cauces del procedimiento abreviado - que ulteriormente fue revocado - ordenó continuar la causa por la presunta comisión de hechos de naturaleza delictiva por los señores Valeriano y don Guillermo. El Ministerio Fiscal formuló recurso de reforma - folio 233 - , pidiendo, entre otras cosas, que se acuerde la continuación del procedimiento abreviado frente al señor Pio - previa toma de declaración -, por delito de tenencia de arma prohibida. Obra en el folio 238 la estimación del recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando el auto de procedimiento abreviado. Es decir, la investigación judicial frente al señor Pio se abrió únicamente en relación con la tenencia de un arma en su habitación y, no por delito contra la salud pública.

57. Por este motivo, obra en el folio 293 el auto de procedimiento abreviado, en el auto se prevén dos imputaciones de hecho diferentes, por un lado la presunta comisión de delito contra la salud pública por los señores Valeriano, Guillermo y, el señor Olegario y, por otro en relación con el señor Pio, por la tenencia de un arma blanca en forma de estrella prohibida en su habitación dentro de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000.

58. Sin embargo y, pese a que el Ministerio Fiscal pidió que se le tomara declaración en instrucción por delito de tenencia de armas y, que en el auto de procedimiento abreviado únicamente se imputa al señor Pio este hecho, en sus conclusiones formuló acusación también por delito contra la salud pública.

59. Sobre la vinculación que tiene el auto de procedimiento abreviado al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 724/2022, de fecha 14 de julio, dice así:

"Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado".

60. Es decir, el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, vincula en los presupuestos fácticos nucleares del tipo objetivo, por lo que no pueden existir en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal hechos que no obren en el auto de procedimiento abreviado.

61. Por ello, no solamente no obran elementos probatorios que vinculen al señor Pio con algún hecho relativo al tráfico de sustancias estupefacientes, sino que no se dio acusar por el Ministerio Fiscal por este hecho delictivo, por cuanto que no se identificaba ningún indicio de comisión de un delito contra la salud pública por el acusado, razón por la que no obra identificado en el auto de procedimiento abreviado.

62. Además, matizamos que fue el propio Ministerio Fiscal el que lo entendió así, pues recurrió el primer auto de procedimiento abreviado, a los efectos de que se incluyera la presunta comisión de un delito de tenencia de armas y, no contra la salud pública.

63. Por ello, no consideramos probado que el acusado cometiera algún hecho vinculado con el tráfico de sustancias tóxicas, debiendo absolver al acusado por este delito.

64. En cuanto a la tenencia de armas, hemos de matizar que no se pidió por la defensa como cuestión previa la nulidad de la entrada y registro relacionada con el señor Pio, opción que permite el art. 786.2 de la LECrim que dice así: "Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto".

65. Por ello, entendemos que no podemos entrar en analizar la vulneración de derecho fundamental, puesto que entraríamos de oficio sobre un aspecto no planteado por las partes, pero sí haremos un comentario sobre la práctica de la entrada y registro en la que se localiza el arma.

66. Hemos de matizar que los agentes registraron una habitación de una persona que no guardaba ninguna relación con el hecho investigado. Sobre la necesidad de pedir una ampliación de la entrada y registro, se ha pronunciado la Sala II del Tribunal Supremo en supuestos de hallazgo causal, así la sentencia 604/2021, de 7 de julio que dice lo siguiente:

"En el caso, resulta evidente también a nuestro parecer, que las referidas exigencias resultaron debidamente colmadas en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro. Ordenada la misma por el instructor, sobre la argumentada base de que pudieran encontrarse en el domicilio del acusado objetos o efectos vinculados a la posible comisión de un delito contra la salud pública, los agentes actuantes hallaron de forma casual armas y municiones, que notoriamente podrían resultar asociadas a la eventual comisión de un delito diverso y de cuya existencia no tenían previamente noticia o conocimiento alguno. Queda razonablemente excluido, por tanto, que los agentes hubieran solicitado el primer mandamiento de entrada de forma ilegítima, aportando deliberadamente al instructor indicios (que sí tenían) respecto de la posible comisión de un delito distinto, con el torcido propósito de, una vez en el interior de la vivienda, comprobar la existencia de otros objetos, vinculados a un ilícito penal diferente, de cuya posible comisión carecieran de indicios sólidos para justificar la injerencia. Producido el hallazgo causal, la diligencia se detuvo. Naturalmente, y en respuesta a las quejas de la recurrente, los agentes observaron la presencia de las armas antes de solicitar la ampliación del registro. Pero esto, lejos de representar, como el recurrente quiere, un motivo de nulidad, constituye, como ya se ha explicado, un presupuesto necesario de la aplicación de la doctrina del hallazgo casual que, como es lógico, demanda que el hallazgo se produzca antes de proceder a solicitar la ampliación del objeto de la diligencia".

67. Es decir, una vez efectuada la entrada y, conocida la residencia del señor Pio, se debió pedir una ampliación de la entrada y registro al órgano instructor, en relación con los sujetos investigados y, los objetos que podían aprehenderse por las fuerzas actuaciones.

68. Sin perjuicio de lo anterior, el propio acusado reconoció tener el arma, un xeriquete, regalo de su tío que no utilizaba para nada.

69. La tesis de que el xeriquete estaba en su habitación, resulta de la diligencia de entrada y registro, dónde no se hace constar en que parte de la habitación se encontraba, si a simple vista o guardado en algún cajón.

70. Ningún agente actuante ha explicado dónde se encontraba el xeriquete en el interior de la habitación.

71. Es decir, desconocemos el lugar de ubicación del xeriquete. Sobre si el acusado lo usaba o no, nos queda claro que no, pues pese a todas las vigilancias practicadas en los días ya explicados, no obra ninguna referencia al señor Pio, mucho menos a que los acusados que sí eran investigados tuvieran algún arma.

72. Por ello, inferimos que el xeriquete es del señor Pio y, que este no lo utilizaba, pues la tesis manifestada por el acusado, que no era investigado cuando se realizó la entrada y registro, no resulta contradicha por ningún agente, ni por ningún acta de las vigilancias.

Quinto. Calificación

73. En este punto de la sentencia, hemos de examinar si la tenencia de un xeriquete en una habitación que no es objeto de uso, puede subsumirse en el tipo penal previsto en el art. 565 del Código Penal, en relación con el art. 563 del mismo Código y, del art. 4.1 letra h) del Reglamento de Armas.

74. El hecho de que el xeriquete es un arma prohibida por el Reglamento de Armas, resulta del informe de balística, del folio 201. Lo anterior, se infiere conforme a lo dispuesto en el art. 4.H, del Reglamento de Armas.

75. Este carácter de arma prohibida del xiriquete, ha sido declarado por la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 304/2016, de fecha 22 de noviembre que expresa lo siguiente: "en el hecho probado se incluye la posesión de un xiriquete, arma prohibida comprendida en el artículo 4.1.h) del Reglamento, no ofreciendo duda conforme al principio de legalidad su denominación específica, por lo que ello sería constitutivo del delito del artículo 563 CP que castiga la tenencia de armas prohibidas con la pena de prisión de uno a tres años". En el mismo sentido, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 953/2001, de fecha 18 de mayo, que dice así: "en el presente caso, del "factum" de la resolución recurrida, nada se desprende acerca de que el acusado desconociera que el xiriquete es un arma prohibida, como tampoco de que el mismo no tuviera intención de usarla para fines ilícitos. Por el contrario, en el "factum" se hace constar que el acusado portaba "una navaja tipo mariposa", "una estrella para artes marciales", "una navaja de pequeñas dimensiones", "unas tijeras plateadas" y "un spray de defensa personal"; citándose expresamente, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, el art. 4o, apartado h) de la Sección 4a, dentro del Capítulo Preliminar del vigente Reglamento de Armas, en el que figura el xiriquete como arma prohibida".

76. Sin embargo, no podemos compartir la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal que utiliza el binomio tenencia de arma prohibida - comisión de un hecho de naturaleza delictiva. Sobre, la perpetración del delito de tenencia de armas, del art. 563 del Código Penal - recordamos que se acusa por el art. 565 del mismo texto, pero este tipo es una modalidad atenuada del anterior -, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 981/2022, de fecha 21 de diciembre, dice así:

"Hemos dicho en la STS 355/2018, de 16 de julio, la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3, 311/2014 de 16.4).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En la reciente sentencia 249/2020, de 27 de mayo, hemos explicado, que no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido: "El propio Tribunal, resume la doctrina contenida en la STC 24/2004 , de 24 de febrero (...).

Resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. 563 CP en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1CE , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).

No obstante, señalábamos que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución. "La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión". Finalmente, en el fundamento jurídico 8 y recapitulando todo lo expuesto, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del art. 563 CP conforme a la cual el precepto es constitucional, a la que se remite el fallo: "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 , de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien, solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

77. Es decir, debe ser objeto de prueba no solamente la presencia del arma, sino que también la potencialidad lesiva de la misma, así como las circunstancias que permiten hacer un juicio de inferencia sobre que esa tenencia es especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

78. En el presente asunto, ninguna circunstancia acredito el Ministerio Fiscal. Se trata de un arma que tenía en una habitación, una persona no investigada, en relación con una investigación por delitos contra la salud pública y, no relativa al tráfico de armas.

79. Además, es una sola arma, se encontraba en la habitación y, realizándose numerosas vigilancias por los agentes actuantes, referenciadas previamente, en ningún lugar de la investigación aparece ni el acusado, ni mucho menos que este porte con regularidad este tipo de armas.

80. Es decir, se trata de un arma obtenida por los agentes como consecuencia de registrar una habitación en una vivienda, que no era objeto de investigación, sin que si quiera se haya explicado en el plenario si la misma estaba a la vista y ciencia de los agentes o, escondida dentro de la habitación.

81. Por ello, no podemos inferir que la misma se posea por el acusado en circunstancias que supongan peligrosidad para la seguridad ciudadana.

82. En virtud de lo anterior, el hecho probado no lo podemos subsumir en el tipo penal del art. 563 del Código, debiendo absolver al acusado por este delito.

Quinto. Costas

83. Al amparo del art. 240 de la LECrim, se declaran de oficio las costas.