Sentencia Penal 754/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 96/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en la Instancia se alza en apelación la representación procesal del acusado Pedro Antonio para interesar el dictado de una sentencia absolutoria. El recurso, pese a instar una sentencia absolutoria, no plantea ninguna cuestión de fondo incardinable en los motivos previstos en el art. 790.2 LECrim. para el dictado de na sentencia absolutoria sino que, únicamente, le parece demasiado gravosa la pena impuesta y al respecto introduce una serie de pretensiones subsidiarias que, siguiendo el orden del suplico, sería: la imposición de una pena de multa de doce meses a razón de cinco euros; bien la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad; o, en último término, la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena por dos años, ex art. 80.3 del Código Penal

El Ministerio Fiscal no refrenda el recurso de apelación interpuesto y demanda de este Tribunal de Apelación su desestimación y, por ende, debe ser confirmada.

TERCERO.- Convine centrar la cuestión planteada en el recurso y no esgrimiéndose motivo alguno (error en la valoración de la prueba, infracción de normas del ordenamiento jurídico o quebrantamiento de normas y garantías procesales) en lo que al fondo se refiere, el relato fáctico, la prueba practicada, la subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo penal por el que ha sido condenado y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal apreciadas, no procedería en modo alguno el dictado de una sentencia absolutoria en esta Alzada, al advertirse que la condena recaída se fundamenta en una valoración lógica y racional de la prueba de cargo practicada suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Por tanto, como se decía ut supra, lo que introduce el apelante en el debate ante esta Sala son sus alegaciones en la determinación de la pena y, en su caso, a la denegación de la suspensión, que abordaremos en el orden referido en la parte en el suplico de su recurso.

En virtud de la sentencia de condena recaída en la instancia, el recurrente, Pedro Antonio, ha sido condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, por conducir careciendo del permiso, por pérdida total de puntos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se le deniega el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

El art. 384 del Código Penal establece que <>.

Asimismo, apreciada la circunstancia agravante de multirreincidencia, que no se cuestiona en el meritado recurso, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 22.8 del Código Penal (<>) en relación con el art. 66.5 del mismo Cuerpo legal (<< Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido>>.

4.1 La imposición de una pena de multa o, en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad

La representación procesal del acusado insta como primera pretensión subsidiaria la imposición de una pena de multa en la extensión y cuota diaria señalada y en segundo orden la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Lla Juzgadora a quo explica y justifica las razones por las que decide imponer la pena de prisión de siete meses, superior en grado, con la extensión que se indica, lo que, en aplicación del artículo 66.1.5 del Código Penal, fija teniendo en cuenta la circunstancia agravante de multireincidencia apreciada, así como al tiempo desde que se produjo la pérdida de licencia sin que conste que haya tratado de recuperarla, cometiendo durante años delitos de la misma naturaleza, apreciando que no cometió ninguna irregularidad en la conducción y que no aprecia razones para un mayor reproche penal, entiende prudente la imposición de una pena de siete meses de prisión. Se cumplen, por tanto, las previsiones contenidas en el artículo 72 del Código Penal, reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el cual introdujo la necesidad de motivación de las penas impuestas y su duración, señalando que "los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Así las cosas, y no discutida por el condenado la aplicación de la circunstancia agravante de multireincidencia del artículo 22-8 del Código Penal, incluyendo la redacción de hechos probados hasta tres condenas por la comisión de este mismo delito, al margen del presente, resulta lógica la imposición de la pena de prisión y superior en grado con la extensión que se indica y que, desde luego, se sitúa dentro del marco penológico previsto por la norma, aunque no en su máximo legal como asimismo resultaría posible por las razones expuestas por la Juzgadora.

Téngase en cuenta que constante jurisprudencia del Tribunal Supremo señala de forma reiterada que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( STS. 1099/2004, de 7 de octubre y 714/2016, de 26 de septiembre), pues como quiera que no puede existir - dice la STS de 21-5-93 - una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces, en orden a lo señalado en el artículo 66 del Código Penal, aquellos ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes ( STS Sala 2ª, nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004).

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de junio de 2015, con cita de las STS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero, añade en el mismo sentido que "la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas."

Por otra parte, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, como otros, expresa que "en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

De ahí que, en consecuencia y sobre la base de todas estas consideraciones, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, concluya finalmente señalando que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida "cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena" o "cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010)". Y del mismo modo, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señala que "sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )".

En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. Y en este caso, es evidente que la sentencia impugnada cumple con estas reglas, pues la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad se construye sobre la base de tres condenas anteriores por el mismo ilícito, siendo en este caso tres las sentencias dictadas contra el encausado por conducción sin permiso entre el año 2018 y el año 2021, sin control los presentes, que sería la cuarta condena.

La gravedad de la conducta punible, por lo reiterado de su actitud, resulta por otra parte muy obvia. Recuerda en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 que " no puede tacharse de arbitraria la opción penológica por la que se decantó el Tribunal sentenciador, tomando en consideración el riesgo derivado del comportamiento sancionado, en cuanto fueron varias las ocasiones en las que el mismo se colocó a los manos de un vehículo, a lo que se une su condición de reincidente".

Por lo expuesto, habiendo razonado la Juzgadora a quo la imposición de la pena y encontrándose la misma dentro del arco punitivo establecido por el legislador, sendas pretensiones subsidiarias no han de tener favorable acogida en esta Alzada.

4.2. La concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, de conformidad con el art. 80.3 del Código Penal .

La sentencia que se impugna en esta Alzada, conforme al art. 82 del Código Penal y la doctrina constitucional, expone las razones que han llevado a la Ilma. Magistrada a quo a la decisión denegatoria de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta.

El recurrente sustenta el motivo de fondo en la pretensión de la concesión de la suspensión en la realización del curso y en las circunstancias personales, familiares y laborales que concurren en la persona del penado.

El Código Penal de 1995 instauró la suspensión de la ejecución de la pena y la sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad como mecanismos alternativos al cumplimiento de la pena privativa de libertad. Tras la Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal, con la derogación del art. 88 de dicho Cuerpo legal que preveía la sustitución, el legislador ha previsto un único régimen de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, siendo ésta la voluntad del legislador plasmada en el Preámbulo de la precitada Ley, a los efectos de que el Juez o Tribunal sentenciador tenga que pronunciarse una sola vez acerca de si resulta o no procedente el otorgamiento de la suspensión.

El legislador ha querido, como se decía ut supra, poner fin a la situación anterior en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión que daba lugar, en muchas ocasiones, a decisiones judiciales sucesivas y que eran objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y la sustitución de la pena se integra en la suspensión pero como modalidad del régimen único. De este modo, se asegura que jueces y tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en la ejecución de las penas.

Recordemos que esta decisión judicial, como ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo, es una facultad motivadamente discrecional del Juez o Tribunal sentenciador ( ATS 7 de diciembre de 2021). La facultad aparece reconocida en el art. 80.1 al establecer que <podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos...>>. Por tanto, no estamos ante un derecho de la persona penada ( AAP Madrid, Secc. 26, de 4 de julio de 2022; AAP Sevilla, Sección 1, de 12 de mayo de 2022; AAP Barcelona, Secc. 5, de 22 de diciembre de 2021).

Los elementos a tener en cuenta por el Juez o Tribunal a la hora de decidir si procede o no conceder el beneficio de la suspensión son: las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que hayan sido impuestas.

Los requisitos o condiciones necesarias para que pueda concederse esta suspensión ordinaria ( art. 80.2 del Código Penal) son: 1ª Primariedad delictiva: que el condenado haya delinquido por primera vez, no teniéndose en cuenta las anteriores condenadas por delitos imprudentes, ni las condenas por delitos leves (antiguas faltas), ni los antecedentes penales cancelados o cancelables.Pero este requisito es suavizado de forma notoria en la nueva regulación, dado que tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de futuros delitos. Se considera por el legislador que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, introduciendo un régimen que permite a los Jueces y Tribunales valorar si los antecedentes penales que tenga el condenado son indicativos o no de su posible peligrosidad, permitiendo la posibilidad de que, aun teniendo antecedentes penales, se le pueda conceder el beneficio de la suspensión; 2ª Límite de la duración de las penas: que la pena o la suma de las penas impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en el cómputo la derivada del impago de la multa; 3ª Pago o compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles: que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubiesen originado y que se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia, y que se establece en el art. 127 del Código Penal.Junto al pago de las responsabilidades civiles, también se considera cumplido este requisito cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine.

Los presupuestos de la suspensión excepcional, ex art. 80.3 del mismo Cuerpo legal son: 1º Que no se trate de un reo habitual en los términos que se establecen en el artículo 94; 2º Que las penas de prisión impuestas, individualmente consideradas, no excedan de dos años. (Como puede observarse en este caso no se exige que "la suma de las penas impuestas" no exceda de los dos años); 3º Que así lo aconsejen las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, la conducta del reo, y, en particular, el esfuerzo que se haya realizado para reparar el daño causado. La suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o a la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del art. 84 (el acuerdo al que se haya llegado en la mediación). En estos casos se impondrá siempre una de las medidas a que se refiere el art. 84, nº 2ª y 3ª, es decir, que se procede a la sustitución de la pena de prisión por el pago de una multa (dos cuotas de multa por cada día de prisión, si bien en este caso con un límite mínimo de un quinto de la duración de la pena de prisión impuesta), o a la sustitución de la pena de prisión por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (un día de trabajos por cada día de prisión, si bien en este caso también con un límite mínimo de un quinto de la duración de la pena de prisión impuesta).

En el recurso parece invocarse la aplicación de cualquiera de estas dos modalidades de suspensión, y a diferencia de lo que se alega en el recurso, en este supuesto esta Sala (compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia) no considera oportuno que se conceda el beneficio de la suspensión de la pena, ni siquiera en su modalidad extraordinaria del art. 80.3.

Hemos de recordar que el art. 80.3 del CP no prevé una concesión automática del beneficio de la suspensión excepcional pues claramente dice que se "podrá" acordar la suspensión, siendo una facultad discrecional del Órgano Judicial.

Consta que el penado no es delincuente primario, dado que figuran en la hoja histórico-penal antecedentes penales vigentes por delitos del artículo 384 del Código Penal, conducción sin permiso, del mismo capítulo que el delito aquí enjuiciado, por lo que no concurriría el requisito del art. 80.2 del Código Penal.

Desde la óptica de la suspensión excepcional, art. 80.3 del Código Penal, la reiteración delictiva puesta de manifiesto obliga a concluir que, quien se prodiga en la comisión de ilícitos penales que participan de idéntica o similar naturaleza y que orbitan en un común denominador no puede ser merecedor de un beneficio legal de suspensión de la ejecución de la pena impuesta, al haber despreciado con su proceder reiterativo la Administración de Justicia tal y como acontece en este caso malogrando con ello la oportunidad de enmendar su conducta. Y es que, en el presente caso, la persona penada reúne la condición de reo habitual, al haber sido condenado por sentencia firme hasta en tres ocasiones, de conformidad con el relato de hechos probados, por hechos cometidos en un período no superior a cinco años, de conformidad con el art. 94 del Código Penal. La apreciación de la condición habitualidad delictiva excluye, como establece el legislador en el art. 80.3 CP, la posibilidad de suspensión excepcional.

Por todo ello, la pretensión subsidiaria de suspensión de la ejecución de la pena, de conformidad con el art. 80.3 del Código Penal no puede prosperar.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho.

QUINTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española