Sentencia Penal 757/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 106/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en la Instancia por delito de hurto en grado de tentativa respecto a los acusados, como coautores del hecho, por la sustracción de un teléfono móvil y cartera de la víctima en el metro de Barcelona, se alzan en apelación cada una de las representaciones procesales de los acusados.

La postulación procesal de la acusada, Loreto, arguye error en la valoración probatoria al no haber quedado acreditado que hubiera participado en la sustracción y por lo que interesa el dictado de una sentencia absolutoria. Alternativamente, entiende que, en su caso, se produce infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por cuanto la conducta sería subsumible en un delito de apropiación indebida de la cartera, en tanto que sólo se le atribuye tirar la cartera al suelo sin que haya quedado acreditada la sustracción, por lo que procedería el dictado de una sentencia absolutoria al no haberse formulado acusación por tal delito. Subsidiariamente, considera que los hechos únicamente podrían ser subsumidos en delito leve de hurto respecto de la cartera y que, atendiendo al transcurso del tiempo, estaría prescrito.

Por su parte, las representaciones procesales de los acusados, Florian y Fulgencio, interesan el dictado de una sentencia absolutoria, invocando la errónea valoración de la prueba en que se ha incurrido en la instancia, tanto respecto a la conducta como la determinación del valor, en tanto como alega la defensa de Fulgencio, el informe pericial fue elaborado sin tener a la vista el teléfono móvil, y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al carecerse de prueba de cargo apta para la enervación del derecho y, en su caso, el principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal no refrenda los recursos de apelación interpuestos y demanda de este Tribunal de Apelación su desestimación, pues considera que la sentencia apelada se halla plenamente ajustada a Derecho y, por ende, debe ser confirmada.

TERCERO.- A tenor de lo anterior, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en los recursos interpuestos sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

En tal sentido, esta Sala ha examinado las actuaciones y ha reproducido la grabación del acto del juicio celebrado. El acusado, Fulgencio, citado en debida y legal forma, no compareció al acto del juicio oral, acordándose la celebración en su ausencia por ocncurrir los requisitos legales. La acusada, Loreto, se acogió a su derecho a no declarar. Por último, el acusado Florian asistió al plenario y sostuvo que estaba en la indicada estación de Verdaguer del metro de Barcelona, en compañía de los otros dos acusados, entre los que se encuentra su pareja, negando participación alguna en los hechos, refiriendo que estaban en el andén, vino la policía y le llevaron ante un individuo al que le habían sustraído las pertenencias y se lo atribuyeron a él porque ya le conocían de anteriores actuaciones.

De la declaración del acusado compareciente y declarante, se advierte ya que los tres estaban juntos en el lugar en que se cometieron los hechos. Frente a la versión de descargo, la negativa en la participación del delito por el que han sido condenados, consta, como prueba de cargo, la declaración de los agentes de la autoridad. Los agentes de la autoridad han depuesto en el plenario y se han sometido al principio de inmediación y contradicción. Conviene recordar, como se recoge en la STS 4 de julio de 2007, que <> ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2017).

Concretamente, son dos los agentes de la autoridad que han depuesto, uno de ellos que advierte la secuencia de los hechos desde las cámaras de seguridad y el otro agente, patrulla que iba en el vagón, la que interviene materialmente con los acusados y en la recuperación de los objetos sustraídos. El agente de la autoridad que se encontraba en el puesto de cámaras de vigilancia observa al acusado, Florian, al que ya conoce de intervenciones anteriores, junto a otros dos individuos, chico más mayor y una chica, observando como Florian accede al vagón se coloca detrás de una persona, la víctima, hace gestos e indicaciones a los otros dos, coge algo, le entrega el móvil a Fulgencio y la acusada Loreto se introduce algo. Cuando intervienen los agentes de la autoridad en el andén, el agente que ha depuesto ha ratificado como a Fulgencio cuando se disponía a subir por las escaleras le fue intervenido el teléfono móvil de la víctima y como una usuaria del metro les dijo que la acusada acababa de tirar una cartera al suelo, correspondiendo tras las comprobaciones oportunas con la de la víctima. El testimonio de los agentes de la autoridad abarca, en su valoración conjunta, la completa secuencia de los hechos, desde que se encuentran los tres acusados en el andén, acceden y de forma coordinada, con perfecta división de roles, llevan a cabo la sustracción y tratan de asegurar la misma dividiéndose el botín. Ambos objetos fueron recuperados, entregados a la víctima, la cual declaró en el plenario, la cual no reclama. Siendo así que el testimonio de los agentes de la autoridad viene corroborado objetivamente por el hallazgo material de los objetos sustraídos en las personas de dos de los acusados, el móvil en poder de Fulgencio y la cartera junto a Loreto, y por el propio testimonio de la víctima que narró cómo había sido objeto de sustracción mientras iba en el metro y como posteriormente pudo recuperarlos.

Tras el estudio de la causa y la visualización de la grabación del acto del juicio oral se advierte que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas por las partes en sus respectivos recursos, sino que, por el contrario, la Magistrada de lo Penal ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, la prueba practicada. Todo ello con la ventaja innegable que da la inmediación y la convicción a la que llegó la Juzgadora a quo a través de esa valoración ha sido plasmada en un relato histórico o fáctico claro y congruente en el que no se aprecia error alguno, de hecho, ni de derecho, en la valoración de tales pruebas de modo que procede mantener dicha narración en cuanto proclama la coautoría y consiguiente responsabilidad de los ahora apelantes respecto de los hechos objeto de las actuaciones.

Acierta la Juzgadora de la instancia, frente a las alegaciones, concretamente de los acusados Loreto y Fulgencio, en la valoración de la prueba practicada para determinar, que los tres acusados actuaron de consuno. El Tribunal Supremo ha sostenido que cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores; la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No solo es autor sólo el que ejecuta materialmente la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también lo son todos los que lo dominan en forma conjunta o aportan durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

En el caso que nos ocupa, se dan todos los elementos de dicha figura jurídica, en tanto que, de la prueba practicada, como concluye y razona minuciosamente la Ilma. Magistrada a quo, en la valoración probatoria y, concretamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, actuaron conjuntamente para apropiarse de una cosa mueble ajena sin autorización de su propietario, sin violencia o intimidación y sin fuerza en las cosas, por lo que concurren los elementos del tipo del delito de hurto. El propio acusado, Florian, reconoce que estaba con los otros dos acusados en el andén, lo que concuerda con la versión de los agentes de la autoridad, y de los testimonios de los agentes se advierte como los tres se habrían concertado para la comisión del hecho delictivo, con perfecta división de papeles pues mientras aquel ejecutaba materialmente la sustracción y daba indicaciones a los otros dos acusados, éstos entorpecían el paso y controlaban el entorno, y una vez que Florian tenía las pertenencias de la víctima, entregó una a Fulgencio y otra a Loreto.

En consecuencia, la Sala no estima que esa convicción aparezca infundada, errónea, arbitraria o ilógica. No hay imposibilidad lógica de que todo sucediera conforme se ha relatado, ni elemento alguno que permita dudar de la credibilidad objetiva de la testifical practicada. Todo ello nos lleva a considerar que fue acertada la valoración de la prueba practicada efectuada por la Juzgadora a quo, siendo coautores de un delito de hurto en grado de tentativa, excluye la necesidad de entrar en las pretensiones alternativa y subsidiaria de la acusada Loreto.

Asimismo, cuestionada la valoración del teléfono móvil por la representación procesal de Fulgencio, ha de decirse que el objeto fue recuperado y entregado a su titular, turista, tras su recuperación, recogiendo los agentes los datos de dicho terminal y sobre el que se ha practicado el informe pericial. El hecho de que se fijara prudencialmente en la cantidad establecida y que a pesar de que no lo tuviera a la vista el perito en el momento de su confección, como objeta la parte, no obsta la determinación de su valor en la fijada en sentencia. En el presente caso, cierto es que el perito no tuvo a disposición el teléfono móvil a tasar, como cuestiona la defensa en mérito de sus alegaciones. A este respecto el art. 365 LECrim. define la sistemática a seguir para proceder a la tasación del bien objeto del delito, al puntualizar que "Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Juez facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe, y si no estuvieren a su disposición, les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, previniéndoles en tal caso que hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados". Expresamente, como se puede ver de la letra de nuestra ley procesal, el legislador contempló la posibilidad de que el perito no tuviese a su disposición los objetos a peritar, lo que suele ser frecuente. En cuyo caso, el perito deberá efectuar su tasación de acuerdo con las descripciones facilitadas que en el caso lo fueron por los agentes intervinientes que lo hicieron constar en el atestado.

Con esta descripción efectuada en el atestado (marca, modelo, IMEI, y color) los agentes fijaron la cantidad en 900 euros, atendiendo, como ha expuesto el agente, a los precios que se manejan en páginas oficiales y de mercado de segunda mano. Partiendo de la descripción técnica del terminal, el perito, expresando marca y modelo, tasó el teléfono móvil en la cantidad de 550 euros, que, pese a ser impugnada, de acuerdo con el informe pericial, teniendo en cuenta la fecha de lanzamiento al que alude la Juzgadora a quo, atendiendo a la declaración del agente de la autoridad que se encontraba en perfecto uso por cuanto precisamente el contacto con su titular se tiene a raíz de una llamada de éste a su teléfono móvil que en ese momento tenía el agente, al margen de las hipótesis de la defensa, que no ha practicado prueba de contrario, la cantidad establecida pericialmente es ciertamente prudente. La impugnación debe de ser desestimada, ante la contundencia de la pericial practicada, sin que por la defensa del recurrente se haya aportado prueba que contradiga la tasación pericial y documental que justificara, si quiera indiciariamente, las hipótesis planteadas que no se corresponden con los datos del terminal obrantes en la causa y analizados por el perito.

El Tribunal Supremo, en su reciente STS 754/2022, de 14 de septiembre, recuerda que <CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2; y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción>>.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones de las partes recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, constatado que no hay ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a los testigos en relación con el resto de la prueba practicada y plasmado el juicio de inferencia.

Efectivamente, la prueba ha sido eminentemente personal, con la declaración testifical de los agentes de la autoridad que, frente a la versión de descargo ofrecida por uno de los acusados, acogiéndose la acusada a su derecho a no declarar y ausente el otro acusado y, por tanto, desconociéndose de éstos últimos una versión alternativa, se ha demostrado persistente y lógica con la secuencia de los hechos descrita y corroborada objetivamente por el hallazgo de los objetos sustraídos. En consecuencia, ha existido prueba de cargo en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Sentado cuanto antecede, tampoco hay lesión al derecho a la presunción de inocencia, pues ha habido prueba plural, legítimamente obtenida adecuadamente introducida en el juicio y debatida. La Juzgadora que condenó lo hizo a partir de esas pruebas que para ella lo son de cargo, justamente y así lo indica. Por tanto, debe, por tanto, debe rechazarse que la condena de los recurrentes se haya producido sin pruebas de cargo válidas y aptas para la neutralizar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art.741 LECrim.). Pues bien, valoradas las argumentaciones del recurrente no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos, según lo dicho, la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias y tampoco, de acuerdo con la doctrina constitucional y legal reseñada, una inversión en la carga de la prueba, siendo los hechos incardinables en el tipo penal por el que ha recaído la condena, constituyendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y sin que concurra infracción de la presunción in dubio pro reo, porque sólo se puede hablar de una vulneración de dicho principio como recuerda el Tribunal Supremo, en su ATS 978/2022, de 10 de noviembre, << cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado>>, cuando en la sentencia recurrida no consta, expresamente, duda alguna de la Ilma. Juzgadora de lo Penal sobre la apreciación de los hechos y la autoría y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas que han sido valoradas y el razonamiento de la resolución, la cual tampoco es apreciada en esta Alzada.

Por cuanto precede, los motivos aducidos por los recurrentes no han de prosperar ante esta Alzada y, en consecuencia, los recursos han de ser desestimados y se confirma la sentencia apelada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española