Sentencia Penal 142/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 19/2023 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO-. Se alza la representación procesal de Sebastián contra la sentencia que condena a su defendido como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada , en base a varios motivos, que pueden concentrarse en:

(i).- Sin mencionar de forma expresa como motivo de impugnación, sustenta la infracción de normas o garantías procesales, consistente en la ausencia de traductor en el acto de plenario al acusado - que indicó no podía expresarse con claridad en el momento de explicar lo sucedido- y que entiende le causó indefensión, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española, en su vertiente de utilizar los medios de defensa adecuados. Y pese a no trasladarlo en el petitum del recurso interpuesto, en el apartado correspondiente a la alegación de dicho motivo, solicita expresamente la anulación de la sentencia y retroacción de las actuaciones a fin de que el órgano judicial dicte una nueva resolución.

(ii).- En segundo lugar, sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba e insuficiencia probatoria para sustentar la condena de su defendido, cuestionando, en síntesis, la insuficiencia de la versión del denunciante -aludiendo a su declaración vaga, con incoherencias, sin concreción de la identidad de todos los partícipes del robo que relataba.

Igualmente, de los alegatos del recurrente , se infiere , combate la falta de referencia en los hechos probados de extremos que han sido tomados en consideración en la fundamentación de la sentencia relevantes para la condena; cuestionando tanto la intervención de terceros no especificados como, negando la sustracción de ningún objeto de la vivienda ni el hecho que el acusado hubiera amenazado al denunciante , alegando que la juzgadora ha realizado una valoración parcial incongruente de la prueba practicada. Por todo lo cual solicita la revocación de la sentencia y absolución de su defendido.

SEGUNDO.- I. En atención al orden expuesto en el fundamento anterior, entraremos a analizar el primero de los motivos, desestimarse su concurrencia. Alega así la defensa la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, en concreto por la falta de intervención de un intérprete que asistiera a su defendido, que entiende causante de indefensión. Y pese a ello, solicita la nulidad de la sentencia, mas no del acto de plenario; acto de plenario, que caso de estimarse dicho motivo, sería verdaderamente el afectado por la ausencia de asistencia de intérprete.

II. La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

III. Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la indefensión alegada, visionado por el Tribunal el acto de plenario, debemos rechazar dicho motivo.

En primer lugar, no puede el Tribunal dejar de resaltar que sorprende sobremanera que en el marco de la presente apelación se alegue la reseñada indefensión -por ausencia de asistencia de intérprete al acusado-, cuando visionado el acto de plenario, se comprueba, que la propia defensa del acusado -que ahora sostiene tal indefensión-, no sólo no solicitó la asistencia de referido intérprete en el acto de plenario, sino que, a mayor abundamiento, cuando fue preguntada por la Juzgadora si su cliente entendía, la Sra. Letrada, de forma expresa, indicó que con ella sí se entendía, rechazando con ello, que fuera necesario la llamada de un intérprete, cuya ausencia ahora denuncia como causante de indefensión.

Más allá que lo expuesto , ya pudiera sustentar la desestimación del motivo, examinado el plenario, puede descartarse que el acusado no comprendiera lo que se le preguntaba ni lo acaecido en el acto de plenario, rechazando así que se produjera una evidente situación de incomprensión de lo acontecido en el plenario que impidiera su prosecución por razones lingüísticas, que más allá de lo expuesto en el apartado anterior, precisaran de forma objetiva la necesidad de intervención de un intérprete.

Por todo lo cual, valorados ambos extremos, debe rechazarse la vulneración del derecho fundamental de un proceso con todas las garantías y la consiguiente pretensión de nulidad .

TERCERO.- I. Por lo que respecta al resto de motivos que sustentan el recurso de apelación, debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoria del tribunal de apelación:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) En cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/2019 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Sobre los límites del Tribunal de apelación, cuando estamos ante sentencia de carácter condenatorio y visto que en muchas ocasiones se esgrime el principio de inmediación como contrafreno a una eventual revisión en segunda instancia, conviene exponer lo dispuesto sobre esta materia, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación". Si bien tal y como indica el Tribunal Supremo Roj: ATS 7034/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7034ª, Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR "... esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre". Y en el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 31107/2019) (n.o 162/2019, n.o rec.1354/2018) en la que reitera la afirmación de que existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia es el que está en mejor posición para apreciarlas pero matiza que " la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación", por lo que podrá ser objeto de revisión. Y continúa la Sala diciendo que "las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 (LA LEY 1/1882)y 717 (LA LEY 1/1882) dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional".

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, y en lo concerniente a la estructura racional de valoración de la prueba y su suficiencia , el Tribunal Supremo afirma "Si bien, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios. (Roj: STS 736/2020 de 9 de marzo de 2020 36 ponente D. Pablo Llarena Conde ) . Y ello en tanto, e los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria", como de dispone en STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014.

Como corolario de lo anterior, sin atisbo de margen a la duda, por su claridad expositiva, debe resaltarse lo dispuesto por el Alto Tribunal , en recién STS 680/2022 de 17 de febrero en la que se indica de forma expresa que " que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes:"... " Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia....".

II.- Expuesto la anterior doctrina jurisprudencial aplicable al caso, el motivo deberá estimarse.

(i).- En el presente caso, resulta de extraordinaria importancia resaltar , con carácter previo, que en el examen de la racionalidad intrínseca a que ha de ser sometida la sentencia apelada, en los términos que han quedado expuestos, el punto de partida fáctico es su declaración de hechos probados. La ley impone la determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión en los artículos 248.3 LOPJ y 142.2.º y 851.1.º LECrim. La existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado. Sobre todo, si, como es el caso, la sentencia es condenatoria. Y, aunque ello parece obvio, los hechos probados constituyen la premisa fáctica de un silogismo que pone en relación esos hechos con la descripción típica, y que, caso de existir perfecta correspondencia entre unos y otra, llevará a la afirmación de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la acción y, a la postre, a la condena.

De esta forma, huelga decir que, lo que es o no infracción penal son los hechos declarados probados. De forma clara, con la STS 495/2015 de 29 de junio se evidencia lo expuesto , impidiendo la integración de tales hechos probados con extremos fácticos llevados a la fundamentación sin reflejo en el factum indicando así que " .. el relato de hechos probados de las sentencias penales deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, siempre que en el factum se encuentre consignado el núcleo de lo desarrollado en la fundamentación jurídica."

Consecuencia de lo anterior, lo que ha de ser justificado en la motivación fáctica son los hechos declarados probados y no otros. La construcción de la sentencia será defectuosa y el defecto podrá afectar radicalmente a la conclusión condenatoria, tanto cuando no exista la pretendida correspondencia entre los hechos declarados probados y los elementos fácticos del tipo, como cuando, existiendo esa correspondencia, lo que se dice probado no lo ha sido o no ha sido motivada su prueba en la fundamentación que constituye el presupuesto imprescindible de la declaración de hechos probados, por más que éstos se incorporen en un "momento" previo sólo en la redacción de la sentencia, que no en el proceso intelectual que precede a dicha redacción.

(ii).- En otras palabras, los defectos apuntados entorno a la construcción del relato probado pueden reducirse a : a) lo que se dice que ha sucedido, aun probado y justificado que ha sucedido, no es delito (lo que se reconduciría al motivo de impugnación de infracción de ley) , o b) lo que se dice que ha sucedido es o sería, en efecto, delito, pero no ha sucedido o no se ha justificado que sucediera (lo que se reconduciría a un eventual error en la valoración de la prueba con trascendencia a la presunción de inocencia).

La estimación del recurso, precisamente gira en torno esta segunda deficiencia apreciada por la Sala.

En primer lugar, los hechos declarados probados han dado lugar a la condena del acusado por un delito de robo con intimidación en casa habitada, sin referencia alguna a la condena por el delito de robo con violencia ( siendo éste el que fue objeto de acusación en el escrito de conclusiones provisionales efectuado por el Ministerio fiscal, y que comprobamos, a través del visioando del plenario, que elevó a definitivo, sin modificación alguna, más allá de las posteriores añadiduras en la fase de informe sobre la existencia de la intimidación vinculada a la amenaza con una navaja al señor Sixto).

La defensa del acusado no alegó , como motivo de impugnación el de la existencia de una infracción de precepto, en la que pusiera de manifiesto la condena por un delito de robo con intimidación, sin reflejo en el factum de la sentencia de la referida intimidación. Por el contrario, sustenta la defensa del acusado la existencia de un error en la valoración probatoria. Error que, a efectos de análisis en esta instancia y según hemos expuesto, conlleva necesariamente partir del relato fáctico igualmente declarado probado, y que, por las razones que se indicarán igualmente obliga a la Sala a su estimación. Así, el relato fáctico probado únicamente hace referencia a la intervención del acusado Sr. Sebastián, sin alusión alguna , aún de forma innominada, a la intervención de común acuerdo con terceras personas. Pese a ello, declara probado ( seguramente por una traslación automática del escrito de conclusiones provisionales efectuado por el Ministerio fiscal) , en plural, que el Sr. Sebastián " empujaron y se apoderaron de un televisor marca Samsung, de un terminal marca Alcatel así como €180 en metálico".

Examinado el acto de plenario, efectivamente constatamos que en el marco de la declaración del señor Sixto -perjudicado de los hechos denunciados-, el mismo manifestó -minuto 9.47 del plenario- que cuando abrió la puerta "pegaron una patada y me pusieron el cuchillo en el cuello", y al ser preguntado por el Ministerio Fiscal " ¿quien le empujó ?" (pese a que el señor Sixto no refirió tal empujón , sino una patada ) indicó "el Belarmino" (individuo que se identificaba con Borja). Preguntado de forma expresa por el Ministerio Fiscal , por la actitud del acusado Sr. Sebastián - minuto 10.20- , el señor Sixto indicó que "él entró con el Belarmino, no dijo nada ", reiterando posteriormente que el que le puso el cuchillo en el cuello es el Belarmino, que está en Alemania, dijo.

Lo expuesto evidencia, de forma clara, que la acción que se declara probada, reiteramos por su importancia, fue atribuida individualmente y exclusivamente al acusado Sr. Sebastián , y se refiere, en concreto, a un "empujón que no puede refrendarse como perpetrado individualmente por el acusado . Y es que , tal empujón no fue una acción que reseñara el perjudicado Sr. Sixto como perpetrado por el acusado Sr. Sebastián (de quien dijo que entró con Belarmino, que no dijo nada) .

Y si bien, el relato del acusado podía evidenciar una actuación conjunta, de común acuerdo, entre el acusado y otros dos individuos, a fin de apoderarse de las pertenencias descritas en el factum - dado que el perjudicado manifestó que "el Belarmino", "el otro marroquí" y "éste"( refiriéndose al acusado) se llevaron el televisor , el móvil y la cartera con los €180 de su hijo-, ninguna concreción en los hechos probados existe de tal intervención conjunta y de común acuerdo del acusado con terceras personas . Por lo que no siendo dicho extremo reflejado en el factum que se declara probado, sin referencia alguna siquiera en la motivación de la sentencia-pese a que ello resultara insuficiente sin reflejo en el factum- conlleva necesariamente la estimación del recurso, en tanto la prueba prácticada no permite atribuir individualmente el empleo individual de una violencia por parte del acusado ; más allá que tampoco la condena lo fue por delito de robo con violencia. Y es que de otro lado, y como hemos apuntado, la juzgadora condenó al acusado por un delito de robo con intimidación , nuevamente sin reflejo de tal intimidación en el factum de la sentencia impugnada, siendo tal intimidación únicamente referida en la descripción de las manifestaciones del señor Sixto, e incluido en la fundamentación, únicamente, a los efectos de justificar la imposición de la pena concreta ( en el fundamento jurídico quinto ) , trasladando así al fallo una condena por un delito de robo con intimidación en casa habitada , con omisión absoluta de tal intimidación en los hechos probados.

Finalmente, debemos añadir que no resulta posible , en consecuencia, con tales déficits mantener la condena siquiera por delito de hurto, por cuanto la ausencia de coautoría acreditada, conllevaría la necesidad de tener por acreditado el-los objeto-s concreto-s sustraído por el acusado, de imposible determinación con la prueba practicada , por cuanto el señor Sixto atribuyó el apoderamiento de los objetos sustraídos , genéricamente a los tres , en el marco de la actuación conjunta que narró ; lo que, igualmente, hubiera precisado de la peritación , inexistente, del valor de los objetos sustraídos.

Todo lo cual, conllevará la imposibilidad de ratificar la sentencia que condenaba al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada , por lo que debemos acordar , necesariamente, su consiguiente absolución así como de la responsabilidad civil derivada del mismo.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;