Sentencia Penal 139/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 18/2023 de 10 de febrero del 2023

I.- Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

II.- Como motivo del recurso invoca la parte apelante, en síntesis, un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en cuanto a las referencias de las obras a verificar consignadas en el documento núm. 1 aportado por la parte querellante, afirmando que por su patrocinado se llevaron a efecto parte de las mismas, que por burofax de fecha 19.07.17 el querellante dio por resuelto el contrato y reclamó la devolución de parte de lo ya satisfecho al querellado (12.248,95.- euros) sin realizar ningún tipo de mediciones de la obra realizada y sin establecer, consecuentemente, el valor de la obra realizada, siendo todo ello una cuestión a debatir en un procedimiento civil y no a una sentencia condenatoria por un delito de apropiación indebida, que considera no existe, e interesando la revocación de la sentencia dictada y un pronunciamiento absolutorio.

III.- Como viene sosteniendo esta Sala en precedentes resoluciones, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez "a quo", formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos acusados ( artículo 741 L.E.Crim.), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Ahora bien, como ya ha sostenido de forma pacífica y reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así SSTS de 16.06.16 en referencia al tipo del art. 252 CP, actual 253 CP), los hechos probados son atípicos, pues pese al carácter de númerus apertus de los títulos mencionados en el artículo 253 del Código Penal, no toda relación que lleve aneja la obligación de devolver o reintegrar un equivalente es apropiación indebida.

Así, el contrato de arrendamiento de obra, al que se reconduce la relación del recurrente y denunciante, no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida, si bien hay que distinguir entre dos situaciones: si se entrega material en virtud del arrendamiento, y el que lo recibe lo incorpora a su patrimonio o lo emplea a otro fin, en cuyo caso hay apropiación indebida, o si lo que se entrega son cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos, que no cabe la apropiación indebida por habérsele transferido la propiedad a los que la reciben. Hay un incumplimiento civil, en este último caso, pero no delito de apropiación indebida. Esto es aún más claro si se tiene en cuenta que la distracción ya había desaparecido del artículo 252, y asimismo del actual 253 del Código Penal.

IV.- Se considera efectivamente que el actual art. 253 CP ha sido indebidamente aplicado por no concurrir un título hábil para rellenar esa tipicidad, pues los hechos probados no son incardinables en tal precepto, por cuanto respecto a la no devolución o empleo del dinero percibido, son atípicos.

Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 253, antiguo 252, CP., como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciante y recurrente, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. El contratista lo recibió a título dominical, en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

Así la STS ya citada, en referencia a la previa STS de 27 de octubre de 1986, contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado, y sostiene que "la comisión, el depósito y la administración -se lee en aquél ya lejano pronunciamiento- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penal -entonces vigente- no es "numerus clausus", sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el "accipiens", asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un "ius disponendi", facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del "accipiens" en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño".

Y "en lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio."

V.- Y en el caso enjuiciado, y según se inserta en la narración histórica de la sentencia impugnada, la parte denunciante supuestamente ofendida y ahora apelada, concertó con el acusado la adquisición de materiales y su instalación en un local de su negocio, con independencia de si existiera también y fuera o no pagada una obra en su casa particular, mediante precio, abonándosele 12.248,95 euros de forma anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, pero sin que el acusado ahora apelante invirtiera ninguna cantidad en las obras estipuladas no comenzara con las mismas, sino que la percibida la destinó a otros fines que alegó en su momento (compensación de la obra en la vivienda particular del denunciante y que sostuvo no le había abonado), no constituyendo, lo narrado, delito de apropiación indebida sino un mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que el acusado no recibió el dinero, como sostiene la combatida sentencia, en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto, no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esa última hipótesis pueda ser criminalizada, si bien quepa, como ya se ha dicho, deducir una reclamación civil fundamentada en lo convenido y conculcado.

Y tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte del querellante, dueño de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil. Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.

Tal jurisprudencia parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras, como la STS de 01.02.07, que sostiene: " En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP (entonces vigente), porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP, dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título porque lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro.

Y el criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP, conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP (hoy 253: "otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición".

E igual de concluyente es la STS 378/2013, de 12 de abril.

VI.- Y si a lo expuesto añadimos que el término "distraer" ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( art. 253 CP) la cuestión adquiere mayor evidencia. En los últimos años el vocablo "distraer" sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi, es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 253. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre, 513/2007 de 19 de junio ó STS 664/2012, de 12 de julio).

En el presendte supuesto en cuanto el acusado ahora apelante recibió dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometía a realizar, y la obra encargada no fue finalizada, sino ni tan siquiera iniciada, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de un incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. El acusado percibió el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debía realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid. STS 1567/2004, de 27 de diciembre) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, o estafa si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 253 CP. actualmente vigente

VII.- En tales términos y como se sostiene por el apelante, no cabe duda alguna a la Sala, a partir de la prueba practicada, que no se debe compartir el sentido condenatorio de la sentencia de instancia, y estimar que los argumentos y consideraciones de su Segundo Fundamento de Derecho, no son suficientes para tal pronunciamiento, al no haber tenido en cuenta las manifestaciones del acusado Sr. Oscar en cuanto a afirmar que estaba efectuando unas obras en un local y en la casa del Sr. Luis Antonio y que como no cobraba por las reformas ni de una ni del otro, decidió quedarse con el dinero en compensación; dinero que recibió por transferencia del Banco de Santander y por orden del querellado, y que aún le debían 800 euros, siendo cierto que ese dinero lo recibió para comprar materiales pero para otra obra, no para la que estaba haciendo, y que si bien ambas eran a título particular del Sr. Luis Antonio, las iba facturando a la misma sociedad, a Engelbema, no habiendo suscrito ningún contrato, ni documento ni nada en donde se recogieran las condiciones del contrato, ni los pagos ni nada, y que el día 19 de junio Engelbema le envió un burofax diciéndole que resolvían el contrato porque la obra no se cumplía e iba con retraso, que no lo avisaron previamente y que no le han reclamado por la vía civil dichos 12.248,95 euros.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia así como los de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la LECrim, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey