Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 11/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Como ya ha quedado expuesto dada la pena interesada para el acusado, pese a su incomparecencia, estando correctamente citado para el acto del juicio, como así manifestó su defensa, se interesó por el Ministerio Fiscal la celebración del juicio en ausencia, a lo que mostró su conformidad la defensa de D. Bernabe, acordándose la celebración del juicio en ausencia.

Se renunció por la defensa del acusado a la prueba pericial que se tuvo por renunciada.

Se solicitó por la defensa del acusado la suspensión del juicio ante la incomparecencia al juicio y ausencia de citación de la testigo Marisol, se acordó iniciar la sesión del juicio y tras la práctica de la prueba resolver sobre la necesidad de la interrupción del juicio para la citación de la testigo, llegado ese momento, la defensa renunció a la testifical.

SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto en los antecedentes fácticos de la presente resolución la acusación particular ejercida por D. Bernabe retiró la acusación formulada respecto de los acusados D. Casimiro, D. Cosme y D. Emiliano por el delito de lesiones por el que venían siendo acusados.

Por lo que, por aplicación del principio acusatorio, tal y como se anticipó oralmente en el juicio, procede la absolución de los acusados por dicho delito.

Ahora bien, si bien es cierto todas las acusaciones retiraron la acusación contra el acusado D. Bernabe, apartándose del procedimiento, en este caso subsiste la acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, que considera que los hechos son constitutivos de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del art. 556.1 CP, por lo que procede analizar si la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, para posteriormente analizar si los hechos son subsumibles en el tipo penal por el que se formula acusación.

Así sostiene el Ministerio Fiscal que los hechos que sustentan la acusación son del siguiente tenor "Sobre las 15:00 horas del día 26 de octubre de 2017 el acusado Bernabe se hallaba en la plaza Sant Jaume de la localidad de Barcelona, delante del Palau de la Generalitat, enarbolando una pancarta y una bandera española en medio de un grupo numeroso de personas que se estaban manifestando a favor. de la independencia de Catalunya. Algunos manifestantes que se hallaban exaltados increpaban al acusado, ante lo cual, el subinspector de los Mossos d'Esquadra con no de TIP NUM001 que estaba al mando del grupo de agentes dio la orden de que se acompañara al acusado dentro del edificio ante el riesgo que corría, momento en el que, con ánimo de quebrantar el principio de autoridad, el acusado negando la condición de policías en todo momento de los agentes de Mossos d'esquadra, se negó a entrar teniendo que arrastrarle hacia dentro y una vez dentro, se negó reiteradamente a permanecer en el interior, llegando a encararse a los agentes y teniendo que cogerle el subinspector con no NUM001 por el brazo izquierdo y el agente con no de TIP NUM005 por el brazo derecho sin que llegarán a lograrlo ya que forcejeaba con los agentes para evitarlo. Se disponían a llevarlo a una sala dentro del Palau cuando el acusado se golpeó con el marco de la puerta y empezó a mover todo el cuerpo estando muy alterado, teniendo que reducirle boca abajo y ponerle las esposas para lograr que se calmara."

Contamos con la declaración de los testigos que han sido oídos en el plenario, con las imágenes de los hechos que nos proporcionan las grabaciones aportadas, la documental, no hemos oído al acusado al no haber comparecido al acto del juicio.

Los testigos relataron el marco en el que se produjo el incidente, una manifestación de estudiantes independentistas con la Plaza de Sant Jaume casi llena, que su actuación iba dirigida a preservar la seguridad del acto.

Que en ese contexto se percataron de la presencia del acusado con proclamas de signo contrario, saco una pancarta que la gente se la tiró al suelo, y la retiraron los agentes, que volvió a exhibir otra pancarta y luego un palo con una bandera española,- con la que según unos dio a una chica en la cabeza- los agentes decidieron sacar al acusado de la plaza -al ver un grupo que se aproximaba hacia él-, para preservar el orden público y seguridad del acusado, que decidieron sacarlo del lugar, pero el acusado no quería, que lo tuvieron que coger entre dos agentes de los brazos, lo metieron en el Palau de la Generalitat, intentaron hablar con él para que se fuese del lugar, y el acusado decía que tenía su derecho a estar allí, incluso el Agente TIP NUM001 dijo que le tuvo que dar dos empujones para que no saliese, lo querían llevar a una sala, y al trasladarlo, el acusado se dio con la cabeza en un marco y vieron que les estaba buscando problemas lo enmanillaron y el acusado se quedó "super tranquilísimo" en palabras del subinspector TIP NUM001.

Así es de interés la declaración del subinspector TIP NUM001, en la misma línea las manifestaciones del Agente TIP NUM003, Jefe de la Unidad Arrow dio razón de que el Sr. Bernabe no tenía voluntad de entrar en el edificio pero no hizo ningún ademán, pero lo tuvieron que acompañar, que dentro estaba nervioso, y quería irse, los agentes querían mantenerlo en el interior y sacarlo de allí para que no corriese riesgo.

El agente NUM005 dio razón de lo acontecido en sintonía con lo manifestado por los anteriores testigos, explicó que el acusado estaba alterado, que vio un incidente previo -el del golpe de palo de la bandera-, se refirió al resto de la actuación. Ahora bien, la contundencia de sus manifestaciones en cuanto a lo acontecido en ocasiones colisiona con las imágenes que obran en las grabaciones de los hechos, la defensa aportó una grabación que fue visionada en el juicio, pero de las recabadas en Instrucción, folio 78, imágenes aportadas por los Mossos dŽEsquadra, en el CD etiquetado con la letra A, imágenes de la detención, no se aprecia la virulencia física en la actuación que se dice del acusado, si que podemos observar que el mismo discrepaba de lo que le decían.

Fue oída la agente NUM008, que dio razón de lo que vio, refiriéndose al golpe con la cabeza que el acusado que se dio con la puerta del que no pudo precisar la intencionalidad de la acción, es decir si el mismo fue querido o no, pero descartando en el mismo, acción causal alguna por parte de los agentes.

Otro punto de interés es el visionado del CD rotulado con la letra B, imágenes previas a la detención en la que se aprecia al acusado dialogando de forma distendida con el resto de los manifestantes.

La prueba practicada nos permite estimar acreditados los hechos que consignamos como probados de las manifestaciones de los testigos y del visionado de las grabaciones podemos estimar probado que los agentes decidieron, por las razones que dieron, preservar el orden público y la integridad física del acusado, sacar al acusado de la manifestación, pues entendieron que al ser de signo contrario a las proclamas del acusado se podía generar conflicto, hemos visionado las grabaciones y no apreciamos una especial situación de crispación ni riesgo, cuando se aprecia en el primero de las grabaciones obrantes en el CD rotulado con la letra B un ambiente distendido en el que el acusado hablaba con las personas que se encontraban a su alrededor.

Dicho lo anterior tampoco apreciamos una actitud de oposición a ser trasladado al interior del edificio, es evidente el desacuerdo y disgusto del acusado, pero esa discrepancia se trasluce en su expresión, en su gesticulación, pero no cabe apreciar actitud física oponiéndose a entrar en el edificio, en el interior se aprecia como habla el acusado con el subinspector NUM001, conversación que al margen de expresar la discrepancia con lo acontecido no conlleva actuación alguna de acometimiento, si bien el acusado se aprecia, recibió dos empujones por parte del agente, a partir de aquí contamos con el relato de lo narrado por los testigos, el traslado a la sala, la situación de nervios, el golpe con la puerta por parte del acusado, en el que no saben precisar los testigos la intencionalidad, si fue accidental, voluntario, pero que en ese momento conllevo que el acusado fuese reducido, señalando el subinspector que no podía precisar si las lesiones el acusado se las causó al darse con la puerta o con el suelo al caer durante la reducción.

TERCERO.- Los hechos consignados como probados resultan de la valoración racional y conjunta la prueba, conforme a las reglas y pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal , en concreto de las manifestaciones de los testigos, documental obrante en autos y grabaciones de los hechos.

El tipo por el que se solicita la condena por el Ministerio Fiscal es el del art. 556.1 CP, al respecto es de interés traer a colación la STS núm. 3/2023 de 18 enero. RJ 2022\5758 Sala de lo Penal Sección 1ª, que permite un adecuado tratamiento de la cuestión que nos ocupa; así se dice, "3. En nuestra sentencia 352/2020, de 25 de junio (RJ 2020, 5759) , analizamos la jurisprudencia de esta Sala -vid. s. 117/2017, de 23-2 (RJ 2017, 952) - para diferenciar los delitos de atentado y resistencia nos referíamos a la resultancia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resultancia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así, concretamente, las SSTS 108/2015, de 10-11 (RJ 2015, 5669) ; 534/2016, de 17-6 (RJ 2016, 2791) ; 141/2017, de 7-3 (RJ 2017, 690) ; 143(sic)/2017, de 24-3 (RJ 2017, 1658) ; 652/2017, de 4-10 (RJ 2017, 4504) ; 837/2017, de 20- 12 (RJ 2017, 5227) (Pleno Jurisdiccional de esta Sala); 156/2018, de 4-4 (RJ 2018, 2165) , afirman que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio (RJ 2005, 5336) ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.".

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia, la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto, en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad."

También es de interés a los efectos de la resolución de la cuestión la doctrina contenida en la STSJ CAT 507/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:507 que nos permite analizar la conducta del acusado en el marco del ejercicio del derechos de protesta, manifestación y reunión, desde una perspectiva constitucional. Así dice la citada resolución:

"13. La sentencia impugnada analiza ampliamente estos derechos citando Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH que damos por reproducida. Debemos también hacer referencia a la Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de febrero de 2019, sobre el derecho a manifestarse de forma pacífica y el uso proporcionado de la fuerza por parte de la policía. Tras una serie de CONSIDERANDOS el Parlamento Europeo: 1. Pide a los Estados miembros que respeten los derechos a la libertad de reunión pacífica, a la libertad de asociación y a la libertad de expresión; 2. Subraya que el debate público es vital para el funcionamiento de las sociedades democráticas; 3. Condena la adopción de leyes restrictivas en materia de libertad de reunión en varios Estados miembros en los últimos años.

Los puntos 4, 5, 6 y 7 hacen referencia a intervenciones violentas y desproporcionadas por parte de las autoridades estatales durante las protestas y las manifestaciones pacíficas, lo que no es el caso ya que ninguno de los manifestantes resultó herido, lo que demuestra que la actuación policial fue totalmente adecuada y proporcionada. También critica la referida resolución la violencia de los manifestantes contra los agentes policiales, que tampoco es el caso ya que ningún agente resultó herido.

Por tanto, en lo que resulta aplicable la anterior resolución es en que debe garantizarse los derechos a la libertad de reunión pacífica, a la libertad de asociación y a la libertad de expresión.

No se trata de una resolución novedosa ya que la protección de dichos derechos ha sido ampliamente examinada. Así, el TEDH en sentencias de fechas 5 de abril de 2016 , 18 de julio de 2017 y 3 de octubre de 2017 ( casos KÖRTVÉLYESSY v. HUNGARY, números 1, 2, y 3, respectivamente) señala que cuando los manifestantes no cometan actos de violencia, las autoridades públicas deben mostrar cierta tolerancia frente a las reuniones pacíficas si no se quiere vaciar de naturaleza al derecho a la libertad de reunión garantizada por el artículo 11 CEDH .

El derecho a la libertad de reunión pacífica se encuentra íntimamente ligado al derecho de libertad de asociación y expresión. Dichos derechos se encuentran consagrados no solo en la Constitución Española (art. 21 derecho de reunión pacífica), sino también en diferentes tratados suscritos por España como en los artículos 19 y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en los artículos 10 y 11 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Los Estados tienen la obligación de proteger y garantizar el ejercicio de dichos derechos.

El Consejo de Derechos Humanos de la ONU en su resolución 22/10, (aprobada sin objeciones), señaló que la participación en protestas pacíficas puede ser una manera importante de ejercer el derecho a la libertad de reunión pacífica, de asociación, de expresión y de participación en los asuntos públicos. Todas las personas deben poder expresar sus quejas o aspiraciones de manera pacífica mediante, entre otras vías, manifestaciones públicas, que no deben considerarse una amenaza y por tanto deben ser facilitadas, pidiendo a los Estados que facilitaran las protestas pacíficas.

Tal como señala la Jurisprudencia Constitucional, entre otras STC 170/2008, de 14 de diciembre , el derecho a la libertad de reunión pacífica es uno de los cimientos de una sociedad democrática que ayuda a las personas a expresar las opiniones que tienen en común facilitando el diálogo entre la sociedad civil y los líderes políticos y el gobierno: "la manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones". También ha reconocido que, para muchos grupos sociales, este derecho es, en la práctica, uno de los pocos medios de expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones ( STC 301/2006 ).

El Tribunal de Derechos Humanos en su Sentencia de 2 de octubre de 2001 (caso Stannkov) y 20 de mayo de 1999 (caso Rekvenyi) considera que la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho de reunión y de asociación. Y en el caso Guneri el TEDH señala que "la libertad de reunión y el derecho a expresar puntos de vista a través de ella, están entre los valores primordiales de una sociedad democrática. La esencia de la democracia es su capacidad de resolver los problemas por medio de debates abiertos. Las medidas restrictivas de naturaleza preventiva para suprimir la libertad de reunión y expresión, hacen un flaco favor a la democracia y a menudo la ponen en peligro. En una sociedad democrática basada en el Estado de Derecho, se debe ofrecer una adecuada oportunidad de expresión de las ideas políticas que discutan un orden existente y cuya realización se proponga por medios pacíficos, a través del ejercicio del derecho de reunión".

Obviamente el ejercicio del derecho a la libertad de reunión pacífica, como los de libertad de asociación y de expresión, no es absoluto, ya que pueden ser objeto de restricciones para garantizar la seguridad, el orden público, la salud o los derechos y libertades de terceras personas.""

Expuesto lo anterior, la conducta desplegada por el acusado no cabe entenderla subsumible en el tipo penal del delito de resistencia del art. 556.1 CP pues no cabe entender a la vista de la entidad de la actuación del acusado que la misma sea incarnidable en el tipo penal, pues la oposición verbalizada, -pues no se aprecia se resistiese para entrar al edificio- a ser apartado de la manifestación es entendible desde la óptica de un ciudadano que está ejercitando su legítimo derecho de manifestación -aunque se diga de signo contrario al de la manifestación principal- y si bien es comprensible la actuación de los agentes guiada por el ánimo de evitar cualquier desorden público o de velar por la seguridad del ciudadano - en este caso el acusado- no es menos cierto que la reacción -negativa- a abandonar el lugar por parte del ciudadano que ejerce su derecho también es comprensible y entendible, más tomando en consideración que está ejerciendo un derecho constitucional y la modulación que en ese sentido debe presidir el actuar de los agentes, en sintonía con la doctrina expuesta.

Dicho lo anterior, si analizamos la entidad de la oposición del acusado su actuar, las imágenes y las propias manifestaciones de los agentes que declararon como testigos, descartan cualquier tipo de acometimiento físico por parte del acusado a los agentes, no consta lesión de clase alguna en los agentes, apreciándose de las imágenes de las grabaciones que la conducta del acusado, cuando es conminado a salir de la manifestación, si bien discrepante, es correcta, dialogante en el interior del edificio de la Generalitat, pero en ningún caso se aprecia, al margen de los dos empujones que el agente TIP propina NUM001 al acusado ningún tipo de acometimiento del acusado a los agentes, que si bien pudiera querer integrarse nuevamente a la manifestación, no se evidencia su discrepancia más que con el empleo de la dialéctica.

De lo acontecido tras los empujones y decisión de traslado a una sala reservada como dijeron los testigos, no tenemos más que lo declarado por los agentes, que el acusado se dio con la cabeza en una puerta, no consta tampoco como fue exactamente esa acción, si accidental, querida por el acusado, y tras lo cual se quedó sentado tranquilamente en la sala, como coinciden los testigos.

Otra cuestión relevante es el hecho de que el inicio de la actuación policial que conllevo la retirada de la manifestación del acusado, tenía por objeto preservar el orden público y la propia seguridad del acusado, de las imágenes que hemos visto un principio de prudencia quizás aconsejase la actuación, siendo difícil, en atención a lo visionado, -cantidad de personas, actitud- que el suceso previsto se desencadenase con probabilidad.

Así las cosas, el delito de resistencia exige que la resistencia o en su caso desobediencia sean graves, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, que por lo acontecido no puede calificarse como grave en ningún caso y teniendo como intención la actuación del acusado continuar con el curso y la dinámica de una manifestación pacífica, es por ello, que encontrándose el acusado ante el ejercicio de derechos fundamentales y dadas las circunstancias concurrentes, la actuación del acusado no cabe entenderla más que como una falta de respeto a agentes de la autoridad actualmente despenalizada. Incidió el Ministerio Publico en su informe que la conducta relevante es la que se produce cuando el acusado es trasladado a la sala, lo que queda fuera de las imágenes, en la que se golpeó la cabeza con la puerta y fue reducido, pero dado el tenor de las declaraciones de los testigos, lo cierto no cabe concluir que esa acción permita subsumir los hechos en el delito objeto de acusación, cuando de las manifestaciones del Subinspector que declaró la actuación de reducción, cabe concluir, se llevó a cabo a modo de prevención ante el golpe de la cabeza en la puerta cuyo origen accidental o intencional no queda acreditado.

Por lo que procede la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas, en atención a la absolución de los acusados por los delitos que han sido objeto de la acusación.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,