Sentencia Penal 471/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 141/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la instancia en lo que no se opongan a los de la presente sentencia.

SEGUNDO.- El apelante fundamenta su recurso en la vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo y razonamiento erróneo. Como segundo motivo se opone a la penalidad impuesta ya que considera que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que el juez "a quo" hace en la sentencia vamos a confirmar sus razonamientos. No obstante, haremos algunas consideraciones sobre la valoración de la prueba ya que no compartimos todos los argumentos que expone el juzgador de instancia.

Del visionado del juicio oral extraemos una primera conclusión. Ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del apelante adoptaron la mejor estrategia en los interrogatorios. En concreto, en la testifical de agente de la Policía Local no se le hicieron preguntas que fueran más allá de reconocer la presencia del acusado apelante en el lugar de los hechos, algo que no ha negado.

Tal vez por la conducta procesal adoptada por los otros acusados, ese interrogatorio no fue el más adecuado. Y ello nos obliga, en conexión con las alegaciones contenidas en el recurso, a examinar si hay prueba de cargo suficiente para atribuir a Edmundo la comisión del delito por el que se le ha condenado. Estas es la cuestión que conforma la alegación esencial contenida en el recurso.

Pone el acento del recurso en que el lesionado en su testifical dudó sobre si Edmundo le golpeó con la botella. No lo descarta pero considera que no lo puede afirmar. Sin embargo, la manifestación del lesionado no enerva la valoración que hace el juez "a quo" cuando atribuye el golpe con la botella al apelante. Hay un reconocimiento de las imágenes del Policía Local que las visionó. Una vez ratificado, si la defensa no hizo un mejor interrogatorio no por ello queda en cuestión la prueba de cargo.

Las imágenes, incorporadas como documental, reflejan la conducta del apelante y, por tanto, si el lesionado recibió un golpe en la cabeza con un objeto contundente, se infiere que dicho objeto fue la botella que portaba el apelante. Además, el apelante hace manifestaciones inespecíficas ya que dice no acordarse de lo sucedido.

En definitiva, compartimos la valoración de la prueba que hace el juez "a quo" en lo que hace a la autoría que atribuye al apelante, aunque vamos a introducir unos matices que, como expondremos, tendrán su trascendencia en el fundamento siguiente.

En primer lugar, en el atestado no se consigna un golpe directo con la botella sobre la cabeza sino un lanzamiento. En segundo lugar, no es el impacto de la botella el golpe que causa las lesiones más graves sino los puñetazos que se localizan en la cara; esto es, la fractura de la pared lateral y techo de la órbita izquierda, la fractura de la pared medial y lateral del seno maxilar izquierdo y la fractura no desplazada del arco cigomático izquierdo se corresponden con los puñetazos reiterados propinados por los otros acusados y no con el golpe con la botella, que le alcanzó en la cabeza y no en la cara.

Pese a la reciproca atribución de las conductas de cada coautor a los restantes, la conducta del apelante como hemos valorado no se tradujo en el resultado lesivo más grave. Y con ello ya avanzamos que esta valoración, unida a la estimación de la atenuante invocada, nos llevará a imponer al apelante la misma pena que a los coacusados, pese a la conformidad de estos.

En todo caso, el motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto a si debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas conviene que expongamos con carácter previo las exigencias jurisprudenciales para su estimación.

No obstante, antes de exponer esa jurisprudencia es necesario resolver si, como sostiene el juzgador de instancia, no es admisible introducir la atenuante en trámite de informe.

Asiste la razón al apelante. El Tribunal Supremo interpreta las exigencias relativas a su alegación de forma flexible. Expone la sentencia núm. 409/2021, de 12 de mayo: " 2. Atenuante de dilaciones indebidas

2.1 En el segundo motivo del recurso se censura la sentencia por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se afirma, con apoyo del artículo 851.3 de la LECrim , que la sentencia ha omitido todo pronunciamiento sobre esta pretensión y se afirma que, por más que la atenuante hubiera sido solicitada en el trámite de informe final, no había obstáculo procesal para su admisión al tratarse de una circunstancia apreciable por el examen de los autos y que tiene su justificación en la deficiente actuación del órgano judicial.

Se argumenta, en fin, que debería haberse reconocido la atenuación en base a las siguientes circunstancias: El proceso se inició en noviembre de 2013 y la sentencia es de 20/05/2019 , con una duración total cercana a los 6 años; la instrucción se prolongó durante 4 años, hasta noviembre de 2017, de forma injustificada ya que carecía de complejidad; el primer señalamiento de juicio se hizo 9 meses después de dictado el auto de admisión de pruebas y el segundo señalamiento también se dilató por otros 9 meses.

2.2 El cauce casacional que sirve de soporte al motivo impugnativo es el vicio de incongruencia omisiva. Esta deficiencia tiene lugar, según doctrina reiterada de esta Sala recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , cuando el juez o tribunal omite todo pronunciamiento sobre las pretensiones de carácter jurídico suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas.

En este caso, la solicitud de apreciación de la atenuante se formuló, no en las conclusiones definitivas, sino en el posterior trámite de informe final, lo que llevó al tribunal de instancia a desestimar la atenuación por considerar que se había solicitado en fraude de ley, de forma extemporánea y sin respetar las exigencias derivadas del principio de contradicción procesal. El tribunal, por tanto, se pronunció expresamente sobre esa pretensión desestimándola, de ahí que la sentencia no haya incurrido en el vicio procesal que se denuncia.

2.3 No obstante lo anterior, el recurso nos sitúa en la tesitura de determinar si es factible interesar la aplicación de una atenuante en el informe final del juicio y después del trámite de conclusiones definitivas, que es el hito procesal en el que se conforman las pretensiones sobre las que debe resolver el tribunal.

No puede dejarse de reconocer que esta Sala ha tenido un criterio favorable a la admisión de pretensiones de este tipo de forma extemporánea, incluso cuando han sido planteadas directamente en casación.

En el caso de sentencias privadas de la segunda instancia, como acontece en este caso, se han venido admitiendo en casación motivos de impugnación, planteados ex novo ante esta Sala, cuando la alegación estaba referida a infracciones de rango constitucional que pudieran acarrear indefensión y cuando se invocara la lesión de un derecho penal sustantivo en perjuicio del reo cuya procedencia fluyera del relato de hechos probados.

En ese contexto esta Sala ha admitido la invocación de la atenuante de dilaciones indebidas como cuestión nueva y ha resuelto la pretensión mediante el examen de los autos, si bien conviene recordar que ese criterio se ha restringido notablemente como consecuencia de la generalización de la doble instancia ya que, cuando se recurre en casación contra una sentencia de apelación, como regla general no cabe plantear cuestiones nuevas, ni siquiera las referidas a lesiones de derechos fundamentales ( STS del Pleno de esta Sala número 345/20, de 25 de junio ).

Lógicamente, si era factible plantear ese tipo de cuestiones directamente en casación, no debería haber impedimento para plantearla, aun de forma extemporánea, en el trámite de informe final.

No se nos escapa que una pretensión de ese tipo puede ser lesiva del derecho de contradicción, pero un entendimiento de las normas procesales desde la óptica de favorecer al reo y evitar la imposición de sanciones acreditadamente improcedentes ha permitido la apreciación de la atenuante, aunque hubiera sido planteada de forma extemporánea, a través de la consulta de los autos ( artículo 899 de la LECrim ). Ese mismo criterio debe seguirse en este caso. Por tanto, a pesar del planteamiento tardío de la alegación, el tribunal podía haber examinado su procedencia.

En todo caso, la apreciación de una alegación de esta naturaleza exige que quien la invoca cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos y las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación ( STS 313/2021, de 14 de abril ). En este caso la defensa del recurrente ha cumplido con estas exigencias lo que justifica el análisis de la pretensión".

En este caso el apelante ha cumplido con las exigencias que fija la Sala Segunda. En el informe ya pidió la apreciación de la atenuante. En el recurso ha fijado los aspectos fácticos que, a su juicio, justifican la apreciación de la atenuante. Además, al hacerlo ha hecho posible que el Ministerio Fiscal pueda rebatir la alegación. En consecuencia, se cumplen los presupuestos que fija la jurisprudencia y así procede que entremos en el análisis de fondo sobre si concurre o no la atenuante.

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la misma que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, como aquellas que se traducen en un retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir la causa penal en su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia citada con cita de otras anteriores: " La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004 )". En cuanto al cómputo del plazo razonable, el Alto Tribunal sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al acusado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas conforme a las reglas siguientes:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Los hechos de la causa son del 30 de septiembre de 2018 y el juicio no tiene lugar hasta el día 18 de mayo de 2023. Pasan por tanto más de cuatro años y medio entre los hechos y el juicio. Los hechos eran tributarios de una investigación sencilla ya que estamos ante unas lesiones que no exigían, singularmente a los efectos de la calificación, un especial seguimiento y observación del proceso de sanidad.

Este parámetro de la escasa complejidad del hecho delictivo debe valorarse en casos como el presente. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 señaló que un plazo de cuatro años para la tramitación de una causa sin complejidad justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Pero, en este caso la paralización relevante se mueve en torno a poco más un año, que es la paralización derivada de la enfermedad de una de las letradas.

Aunque es discutible que en tales casos podamos hablar de dilaciones indebidas stricto sensu, ello no es óbice para considerar que el apelante tenga que pechar con las consecuencias. Por ello, no habría en abstracto ningún obstáculo para, al menos, apreciarla como atenuante analógica.

Examinada la actuación del órgano de enjuiciamiento, el impulso procesal dado por este órgano fue el adecuado. No obstante, sí hay una paralización constitutiva de dilación indebida en el iter procesal seguido en el Juzgado de Instrucción. El auto de acomodación al procedimiento abreviado es de 28 de julio de 2019 y la causa no entra en el Juzgado de lo Penal hasta el 18 de enero de 2021, prácticamente un año y medio después.

Hay una lentitud en la instrucción evidente ante un asunto de escasa complejidad ya que entre los hechos y la entrada en el juzgado de enjuiciamiento pasan más de dos años y medio. Asimismo, hay esa paralización derivada de la suspensión por enfermedad de la letrada, que no conformaría una dilación indebida stricto sensu pero que no debe perjudicar al apelante.

Puestos en conexión los iters temporales con la escasa complejidad de la causa, concluimos que la atenuante concurre como simple analógica y no como muy cualificada, que exigiría paralizaciones por inactividad objetiva derivada de la falta del obligado impulso de oficio.

Así, y a los efectos de fijación de la pena, en aplicación del artículo 66.1.1ª del Código Penal, consideramos procedente y proporcional imponer al acusado la pena de dos años de prisión, mínimo del artículo 148 del Código Penal.

En conexión con lo que hemos expuesto en el fundamento que antecede, una vez apreciada la atenuante, podemos hacer una valoración en la que nos podemos apartar de los razonamientos del juez "a quo". Esto es, en tanto modificamos la penalidad a partir de la estimación parcial del recurso en lo que atañe a la apreciación de una atenuante, al fijar la prueba lo haremos desde nuestra propia valoración, sin que sea obligado hacer una integración de los argumentos propios y de los del juez "a quo", que podemos compartir o no.

No coincidimos con la valoración que hace el juez "a quo" al fijar la penalidad. Dice el juzgador de instancia: "... de entrada significar que no esa dable en términos del principio de igualad tratar por igual supuestos distintos; a saber: no es dable ni justo que este acusado No confeso se vea beneficiado por la pena mínima de dos años (la de los otros tres acusado Si confesos). Estos últimos demuestran con su confesión plenaria un acto de constricción y de perdón hacia la Sociedad y hacia la víctima, circunstancia que no se observa en el acusado Dº. Edmundo. Además, una vez visionada la escena de los hechos, se aprecia una violencia exacerbada por parte del acusado (y del resto) existiendo un auténtico abuso de superioridad, en donde la víctima difícilmente pudo defenderse. Se considera la pena de 3 años apropiada y proporcionada teniéndose en cuenta en la presente individualización, el periodo de retraso en la celebración del presente juicio.

En este sentido y a los efectos de este procedimiento, en donde ha concurrido la confesión de tres acusados y se ha celebrado Juicio Plenario y contradictorio respecto al acusado Dº. Edmundo, se han seguido los parámetros dictaminados en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 20/10/2021 , Pte Sr. Magro Servet que damos por reproducida".

La sentencia que se invoca, la núm. 793/2021, dice en concreto: " 1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar".

Ciertamente en ningún caso vamos a afirmar que al que no se conforma haya de imponérsele la misma pena que al que sí se conformó como dice la sentencia. Pero obviamente, dentro de los límites legales, cabe que al no conformado, en función de las circunstancias de los hechos, sí se le pueda imponer el mínimo y que la pena de los conformados y del que no prestó la conformidad sea la misma, la mínima en este caso.

Al concurrir la atenuante se impone una valoración sobre un parámetro que no ha sido tenido en cuenta por el juez "a quo". Y ello aunque al fijar la pena haya indicado que valoraba el " el periodo de retraso en la celebración del presente juicio", pese a no haber estimado la atenuante. No podemos hacer la misma valoración ya que en ese caso diluiríamos una circunstancia modificativa que la ley penal fija en el argumento valorativo producto, en tal caso directamente, del arbitrio judicial.

Ciertamente, la regla penológica que obliga a imponer la pena en la mitad inferior es compatible con la pena impuesta de tres años de prisión. No obstante, como hemos dicho, dependerá de los hechos concretos. Lo que no sería acorde, principalmente con el derecho de defensa, que al acusado que no se conforma se le dispense un trato más desfavorable; esto es, se le perjudique a modo de sanción por no conformarse.

Y es en este punto en el que, en conexión con lo dicho, vamos a hacer una valoración concreta de la conducta del apelante. La concreta acción que se le atribuye es la de haber golpeado con la botella a Marcelino. Pero, como hemos valorado en el fundamento precedente, su acción no causó la lesión más grave, que cabe atribuir a la conducta de los otros acusados, que le golpearon repetidamente en el rostro. En concreto, reiteramos que hizo un lanzamiento a una cierta distancia, que le alcanzó en la cabeza pero que no merece más reproche. Si se hubiese tratado de un golpe directo sin duda consideraríamos adecuada la pena de tres años de prisión, pero es el caso.

Coincidimos con la sentencia, como no puede ser de otra manera a la vista de los hechos, cuando fija la recíproca atribución de las conductas individuales. Pero no por ello deja de ser necesario hacer una valoración individualizada. Y de esta valoración, a la que se une la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, concluimos que procede imponer la pena de dos años de prisión, que estimamos proporcional y adecuada a la conducta del apelante.

En definitiva, el recurso de estima parcialmente.

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española