Sentencia Penal 722/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 82/2023 de 10 de julio del 2023

Primero. Los motivos articulados por el recurrente pueden reconducirse a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en tanto no existían elementos probatorios suficientes para poder afirmar que la omisión del pago de sus pensiones alimenticias fuera imputable a su voluntad, y no, como alegaba, a su delicada situación económica. Cabe señalar que, de conformidad lo dispuesto en los arts. 973 y 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), el Juez dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios encausados. La jurisprudencia ha declarado de modo reiterado y constante que sólo constituye prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado toda aquella actividad probatoria que se haya desarrollado en el acto del juicio oral, con las excepciones previstas en las leyes sobre la prueba preconstituida y anticipada, siempre con el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales, entre ellos los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, implica que toda persona acusada de una infracción penal debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia exige que en el juicio oral se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo que funda la condena de tal intensidad que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial de inocencia, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del encausado en ellos. Esta iniciativa probatoria corresponde a la acusación como carga procesal.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su STC 126/2011 de 18 de julio, rec. 6988/2004, ECLI:ES:TC:2011:126, FJ 21, "la presunción de inocencia implica que no puede existir una condena sin una prueba de cargo válida, realizada con el cumplimiento de todas las garantías, referida a todos los elementos esenciales del delito y de la cual se puede deducir razonablemente, esto es, aplicando un canon de razonabilidad, tanto la realidad de los hechos como la participación del encausado en ellos". Conforme ha afirmado una larga línea jurisprudencial, tan prolongada que exime de cualquier cita al respecto, la presunción de inocencia tiene un carácter reaccional, es decir, el favorecido por ella se encuentra dispensado de realizar ninguna actividad probatoria si niega los hechos y no tiene que probar su inocencia, pues tal deber recae únicamente sobre la acusación. Ahora bien, si el encausado no sólo niega los hechos, sino que alega hechos impeditivos, extintivos, excluyentes, eximentes o atenuatorios de la responsabilidad debe probarlo en el acto del juicio con la misma intensidad que los elementos del delito.

Para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Esto es, el razonamiento probatorio no debe llegar a unas cuestiones absolutamente incuestionables, sino que la convicción judicial que se expresa en el relato de hechos probados debe encontrarse vinculada con la actividad probatoria. Ello se conseguirá cuando un tercer observador revise la valoración de la prueba realizada por el Juez de manera que esta le permita concluir que la acusación reviste una apariencia de veracidad objetivamente aceptable que permite excluir su falsedad o imposibilidad.

La objetiva razonabilidad aceptable de la acusación exige que no existan dudas razonables sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación, ya que estos han quedado probados más allá de toda duda. Por consiguiente, la legitimidad constitucional de la condena requiere que las objeciones oponibles o hipótesis alternativas a la acusación sean inexistentes o se muestren huérfanas de cualquier motivo racional que las justifiquen. Sin embargo, por el otro lado, la presunción de inocencia justifica la absolución del encausado si existen dudas razonables respecto a la hipótesis de la acusación que supongan un obstáculo a la certeza objetiva de la culpabilidad y sin que sea necesario que se pruebe la falsedad de la imputación o que existan indicios de su falsedad.

Determinar si ha sido respetado o vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE implica valorar a) si el juez sentenciador dispuso de material probatorio real, no ficticio, susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, es lícito en su producción y, por consiguiente, válido a efectos de acreditar los hechos por su contenido incriminatorio; y c) que los razonamientos a través de los que el juez de instancia alcanzó su convicción se han plasmado debida y suficientemente en la sentencia y son bastantes para ello desde un punto de vista racional y lógico, porque los mismos, apreciados objetivamente, justifican la suficiencia de los medios de prueba. Constatar que la valoración probatoria de la sentencia impugnada ha respetado la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE impone diversas valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida: a) la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; b) la consistencia de las informaciones que han aportado los distintos medios de prueba para considerar probados más allá de cualquier duda razonable los hechos sobre los que se funda la calificación como delito y la definición de la participación del autor; c) y la evaluación del proceso valorativo del órgano jurisdiccional de instancia, de modo que se ha de constatar si las razones por las que atribuye valor a la información obtenida responden a las reglas de la razón, la lógica, la experiencia y el conocimiento científico, y, por el otro lado, si el método de valoración utilizado se ajusta a las reglas constitucionales de motivación y exhaustividad en cuanto a la expresión en la sentencia de los criterios de valoración de cada uno de los medios probatorios tanto de modo individual como en su conjunto ( STC 105/2016 de 6 de junio, rec. 2569/2014, ECLI:ES:TC:2016:105). Esta última resolución nos recuerda que un defecto grave en el método de valoración de la prueba puede implicar también una grave afectación del derecho a la presunción de inocencia al señalar que " la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la 'ratio decidendi' de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

Por consiguiente, cuando se pretende declarar acreditados los hechos sobre los que versa la acusación el canon de suficiencia probatoria debe ser el más exigente como consecuencia del principio de presunción de inocencia. Por el contrario, deberán considerarse los hechos punibles como no probados cuando la prueba practicada arroje un resultado abierto, lo que sucederá cuando las concretas tesis de descargo de la defensa o la tesis general de no participación en un hecho delictivo que es consecuencia del principio de presunción de inocencia aparezcan también como verosímiles, aunque sea en un grado menor que la tesis de la acusación. Este es el denominado principio "in dubio, pro reo", que presupone la existencia de la presunción de inocencia y su campo de aplicación propio es el campo de la estricta valoración de las pruebas. Como expone la STS, Sala 2ª, 143/2013 de 28 de febrero, rec. 10977/2012, ECLI:ES:TS:2013:798, "el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al encausado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del encausado.

En conclusión, la suficiencia de la prueba, valorada en conjunto y de forma individual, se producirá cuando el hecho que se declara probado se ajuste razonablemente y en términos de alto grado de probabilidad a la realidad histórica, de manera que el hecho tuvo que producirse de la manera que indica la tesis de la acusación, por cuanto el resto de otras alternativas de hecho son manifiestamente improbables porque han quedado reducidas a un grado de posibilidad escaso o irrelevante.

Segundo. El delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones exige, entre otros elementos, la concurrencia de los siguientes requisitos según señala la STS, Sala 2ª, 419/2022 de 28 de abril, rec. 4205/2020, ECLI:ES:TS:2022:1736: Además de la existencia de la obligación y de los incumplimientos que exige el tipo penal, ha de concurrir la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado, ya que quien carece de la posibilidad de abonar una prestación no puede ser obligado a ello - ad impossibilia nemo tenetur -; y ha de constar un elemento subjetivo que se configura como el conocimiento de la obligación judicial y la voluntad de incumplirla, de modo que se deja de pagar libremente lo que se estaba obligado.

En este último elemento subjetivo se encuentra integrada también la posibilidad del sujeto de atender la obligación establecida en la resolución judicial, ya que cuando el sujeto activo se encuentra en una situación imposibilitada de pagar la prestación, esta situación excluye la voluntariedad de la conducta típica y, en consecuencia la ausencia de responsabilidad penal del autor de la conducta omisiva, que vendría fundado, más que por una objetiva situación de estado de necesidad, por la concurrencia de una causa que le impedía actuar de otro modo.

En conclusión, el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 CP, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido la STS, Sala 2.ª, 1148/1999 de 28 de julio, rec. 3662/1998, ECLI:ES:TS:1999:5469 ya estableció que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP) había sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

Para la determinación de ambos elementos del tipo penal, pueden valorarse la existencia de las resoluciones judiciales civiles que valoran la capacidad económica del obligado para establecer la cuantía de la pensión, la inexistencia de una modificación de la cuantía de la pensión, y los datos económicos obrantes en la causa. Frente a esta construcción indiciaria, que dotaría a la pretensión acusatoria de una firmeza importante, sería el acusado quien tendría la carga de probar la existencia de una auténtica imposibilidad de actuar conforme era esperado en él. Como expresa el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su STS 185/2001, de 13/2 (ROJ: STS 970/2011 - ECLI:ES:TS:2001:970) " no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Tercero. La sentencia declara probado, en síntesis, que el recurrente, conocedor de su obligación de pagar la pensión alimenticia a su hija menor y a pesar de tener capacidad económica para ello, dejó de abonarla íntegramente en el periodo de 19 de septiembre de 2012 hasta el 2 de marzo de 2020, con un periodo de pagos parciales desde junio de 2013 a enero de 2015. De la lectura de la sentencia y del visionado de la grabación del acto del juicio, podemos señalar que se practicaron las siguientes pruebas de cargo y con sentido incriminatorio:

Como prueba de descargo se practicó la declaración de la denunciante, la Sra. Lidia, que se recoge en la sentencia del modo siguiente: " [...] en un primer momento los pagos los hacían la abuela y la tía, después cuando salió la sentencia, dejó de poner el nombre de la abuela y pasó a poner "manutención" pero no era ni él quien hacía el ingreso, hasta que dejó de ingresar. Ha ingresado en total 1.600 euros desde 2012 hasta el día de hoy. Sabe que él trabaja en negro, porque DIRECCION000 es un pueblo muy pequeño y se conocen todos, la familia le han dicho que él trabaja, también se lo han dicho amistades del pueblo. Desde octubre de 2014 no ha pagado nada. Sabe que tiene embargos del Juzgado de Almería, y por eso legalmente no va a trabajar, porque en cuanto cobre, le van a embargar la cuenta. Él tiene su pareja actual y tiene dos niños, que del aire no se mantienen. Reclama estas cantidades porque es un derecho de su hija. En Almería hay un juicio civil por esta pensión y en cuanto le encuentren algo de dinero, se lo embargan.

De los gastos extraordinarios la declarante tiene facturas antiguas de gastos médicos, extraescolares, etc, pero luego dejó de guardarlas porque si ya no paga ni la pensión principal, no va a pagar los gastos extraordinarios. Él la denunció porque supuestamente la declarante no le dejaba ver a la niña, ni tenía ningún teléfono con el que ponerse en contacto con su hija, pero eso es totalmente falso, de hecho, la abuela paterna tiene contacto con su nieta y la tía también. Es totalmente mentira que a la abuela y a la tía la declarante les haya dicho que como le den el teléfono de la niña a él, no les deja hablar más con la niña. Jamás lo haría. Él sabe el teléfono de la declarante, lo tiene desde la sentencia o antes, no se lo ha cambiado. No ha hecho ningún pago más desde octubre de 2014, si él dice que tiene recibos de 2015, que los aporte porque no es verdad, en la cuenta no están. Y además era la abuela y la tía quienes hacían los ingresos, ni siquiera era él, hasta que la abuela se cansó y dejó de pagar porque no es su deber. La declarante ha sido trabajadora toda la vida y lo sigue siendo, gracias a Dios ha podido sacar adelante a su hija, con la ayuda de su actual pareja, tienen una vida estable con la niña, los estudios le van muy bien, y gracias a Dios la niña no ha pasado necesidades, pero la pensión de alimentos es un dinero de la niña al que ésta tiene derecho, dinero que siempre lo ha tenido que poner la declarante".

Junto a esta prueba testifical, se valora como prueba documental los folios 11-13 (extracto de la cuenta bancaria de la menor); 14 a 17 (sentencia de guarda y custodia); 120 a 128 (recibos de pago); y 59 a 98 (averiguación patrimonial de los años 2014 a 2018).

Como elemento de descargo, el recurrente señaló lo siguiente: " sabe que tenía que pagar 200 euros al mes por su hija, nunca se ha negado a pagar, pagó hasta 2015, debe desde entonces porque no ha tenido trabajo, no ha pagado gastos extraordinarios pero le estuvo mandando regalos a la niña, ella no le deja que tenga contacto con la niña, en 2016 el declarante la denunció porque no le dejaba ver a la niña, el declarante tiene recibos de pagos que hizo en 2015. Ahora no trabaja, está parado, desde octubre de 2014 a octubre de 2020 ha estado echando peonadas en invernaderos, trabaja de manera esporádica.

Hace un año y medio o dos ya tuvo otro juicio y el declarante ya aportó los justificantes de pago, el juicio fue en El Ejido, el declarante presentó los whatsapps de ella, los recibos de los pagos y la denuncia que puso el declarante en 2016. Desde hace cinco años el declarante no puede ver a su hija, no sabe ni donde vive, ni puede hablar con ella, ella ha dicho a la familia del declarante que como le den el teléfono al declarante, no les deja hablar con la niña, los tiene amenazados. No tiene ningún teléfono para hablar con su hija. El declarante ahora tiene otros dos hijos, desde que nació su hijo mayor ya no ha podido tener más contacto con su hija porque la madre no le deja. El declarante nunca le ha dicho que como no puede ver a la niña, no le paga. Si no paga es porque no puede, porque no tiene trabajo".

A la hora de realizar la valoración probatoria de estos elementos con la finalidad de determinar la concurrencia de los elementos de delito, en particular, la voluntariedad en la omisión del pago derivada de la existencia de una capacidad económica suficiente para ello, la sentencia recurrida afirma que: a) aunque no le consten bienes ni cuentas bancarias con dinero, valora la testifical de la Sra. Lidia en el sentido de que esta sabe con seguridad que el acusado trabaja "en negro, porque así se lo dicen su familia y amistades que viven en el mismo pueblo"; b) durante la declaración del encausado ha podido comprobarse que viven en una casa amueblada, se encuentra en buen estado, y hay conexión a internet para efectuar la videollamada; c) el recurrente tiene dos hijos más y viven en una casa, no un piso, por lo que descarta cualquier situación de indigencia o pobreza; d) es notorio que en la zona donde vive el recurrente, en DIRECCION001 (Almería) hay grandes posibilidades de trabajo en sus explotaciones agrícolas, de hecho el acusado reconoció peonadas esporádicas, y no resulta verosímil que el encausado no haya trabajado desde el año 2015 ya que, de lo contrario, "fuera tal su grado de indigencia, no podría pagar el alquiler o la hipoteca de la casa en la que vive, ni los suministros de esa casa, incluido el acceso a internet, ni podría mantener a sus dos hijos. No hay constancia de que el acusado y su familia estén recibiendo ayuda económica de los Servicios Sociales, o de Caritas, como sería lo propio en una persona que tiene cero ingresos. Nada se ha aportado en tal sentido y creemos que es al acusado al que correspondía aportarlo pues se trata de acreditar la carencia absoluta de ingresos, que es tanto como acreditar una eximente de un delito. No se trata de ninguna inversión de la carga de la prueba en contra del reo, sino que ante un impago tan clamoroso como éste, en el que el acusado en más de cinco años no ha ingresado ni un solo euro para su hija, las reglas de la lógica dicen que en cinco años toda persona ha tenido ingresos suficientes en algún momento para hacer algún pago, y si no ha hecho ninguno es porque simplemente no ha querido hacerlo, con lo que es al acusado al que le corresponde acreditar su absoluta imposibilidad de pagar ni un solo euro en cinco años, por una situación de pobreza extrema y continuada a lo largo de cinco año".

No obstante, desde la óptica de la presunción de inocencia, cabe señalar que, si bien existen resoluciones judiciales que fijaron el pago de la pensión alimenticia, lo que sería indicativo de capacidad económica, también es cierto que la averiguación patrimonial realizada durante cinco ejercicios no evidencia la titularidad de inmuebles, ingresos por trabajo o prestaciones sociales, ni depósitos bancarios, ni ningún elemento indicativo de actividad patrimonial. Por lo tanto, el indicio que se obtiene de la existencia de las resoluciones judiciales previas se ve contrarrestado por una averiguación patrimonial que parece confirmar lo que el recurrente señala, esto es, que carece de trabajo y de medios para hacer frente al pago de la pensión de alimentos.

El resto de indicios provienen de la declaración de la denunciante, pero podemos cuestionar la fiabilidad, que no la credibilidad, de sus afirmaciones, puesto que no existe un elemento objetivo probatorio que corrobore lo que esta señaló respecto de la existencia de capacidad económica. Así, habló de que este realiza trabajos en la economía sumergida, pero este conocimiento no proviene de sus propias percepciones, sino de lo que le cuentan familiares y amigos del pueblo, por lo tanto, la denunciante, en lo que se refiere a estos elementos es un testigo de referencia, cuya aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia es mínima.

La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como " uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena", si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reiteradamente señala la doctrina constitucional que los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que " en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos" ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). Además, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Por lo tanto, la validez del testigo de referencia para desvirtuar la presunción de inocencia únicamente puede postularse en los supuestos de imposibilidad de la prueba directa. Esto es debido no sólo a las limitaciones de la inmediación y de la contradicción, sino porque el testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor información que la del propio testigo referenciado ya que sólo conocen las afirmaciones "de oídas", con el consiguiente impacto en la fiabilidad de la información, extremo relevante para valorar la existencia de una mínima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. Lo único que pueden acreditar como cierto y veraz es que el testigo referenciado hizo unas determinadas afirmaciones, por lo que su eficacia probatoria es limitada, ya que de lo contrario supondría dar por probado un relato que consiste en una narración extraprocesal que se ha sustraído a la inmediación y a la contradicción. Por lo tanto, aunque este tipo de testimonio sea admitido en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria destinada a reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Descartado por lo tanto el valor que la testifical de la denunciante pudiera tener sobre la actividad económica sumergida del recurrente, el resto de inferencias realizadas por la juez a quo no provienen de elementos de prueba suficientes para constituir un indicio sólido a partir del que construir la deducción probatoria sobre la voluntariedad de la omisión y la subyacente capacidad económica de pago, sino de simples impresiones que no accedieron al plenario por algún medio de prueba apto al efecto. Así, no se le inquirió ni se practicó ninguna prueba sobre quién era el titular de los suministros que permitieron la videoconferencia, qué título ostenta sobre la vivienda y cómo se sufraga la misma, o, en definitiva, cómo ha podido subsistir durante tanto tiempo sin percibir ningún ingreso. Inferir que ello implica la existencia de una actividad subyacente contradice las máximas de la lógica, la ciencia y la experiencia, puesto que esta no es la única conclusión racionalmente posible. No podemos descartar racionalmente otros supuestos igualmente posibles, tales como la ayuda de familiares o amigos, o el que una nueva pareja tenga la posibilidad de hacer frente a dichos pagos y al sustento de la unidad familiar.

Por consiguiente, ha de coincidirse con el recurrente que no existía prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia en lo que se refiere a la voluntariedad de los impagos, la capacidad económica del recurrente para hacer frente puntualmente a los mismos, y la existencia, en particular, del dolo de omitir con consciencia y voluntad la acción debida, esto es, el pago de la pensión alimenticia. Lo expuesto hasta aquí supondrá que se estime el recurso de apelación con las dos consecuencias inherentes, esto es, reformular los hechos probados de la sentencia para que reflejen los más favorables para el derecho a la presunción de inocencia del recurrente al no aceptarse los de la sentencia de instancia, así como revocar la sentencia y dictar nueva sentencia absolutoria al no considerarse los hechos probados como un delito del art. 227.1 CP.

Cuarto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición, así como las generadas durante la primera instancia al dictarse finalmente un fallo absolutorio, por aplicación de los preceptos citados y del art. 123 CP.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente