Sentencia Penal 729/2023 ...o del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Penal 729/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 117/2021 de 10 de julio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Julio de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: LAURA RUIZ CHACON

Nº de sentencia: 729/2023

Núm. Cendoj: 08019370092023100913

Núm. Ecli: ES:APB:2023:14021

Núm. Roj: SAP B 14021:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 117/2021

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona (DP 712/2020)

SENTENCIA 729/2023

Magistrados/das:

Dª Carmen Sucías Rodríguez

Dº Daniel Almería Trenco

Dª Laura Ruiz Chacón

En Barcelona, a 10 de julio de 2023

Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 117/2020, por un delito contra la SALUD PÚBLICA, contra Dº Casimiro , representado por el procurador Dº Uriel Pesqueira Puyol y defendido por el letrado Dº Carlos Díaz Rodríguez, ejercitando la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Ilma Magistrada Dª Laura Ruiz Chacón, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos dimanan de las diligencias previas 712/2020 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, en el cual el Ministerio Fiscal, formuló escrito interesando la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión así como al pago de una multa de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 de privación de libertad y costas. Asimismo, solicitó la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio español.

Abierto el juicio oral la defensa del acusado solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.

SEGUNDO.- Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, registrándose bajo el nº 117/2021 y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas y señalándose día para el juicio, se celebró en una única sesión el día 15 de junio de 2023, que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.

En el trámite correspondiente tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

Como pruebas se practicaron la declaración del acusado, la testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIPS NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 así como la documental por reproducida. Las partes renunciaron a la pericial del instituto de toxicología en el funcionario con número NUM004 al no impugnarse el mismo.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente.

Hechos

Se declara probado que Casimiro, mayor de edad, nacido en Senegal, con NIS NUM005, sin autorización administrativa para residir en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 21 de octubre de 2020 sobre las 16:30 horas se encontró con el Sr. Efrain delante de una narcosala sita en el Rabal, le pidió que le siguiera, y en la calle Arc del Teatre el Sr. Casimiro le entregó dos envoltorios que contenían heroína con un peso neto total de 0'027 gramos, con una riqueza de heroína base de 6'7 (+- 0'4%) siendo la cantidad total de heroína base de 0'0018 gramos (+- 0'0001 gramos) a cambio de 10 euros.

Este intercambio fue presenciado por los agentes de la guardia urbana de paisano con TIPS NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 que intervinieron al comprador la sustancia intervenida y al Sr. Casimiro los 10 euros procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba.

Fundamentos

PRIMERO.-PRUEBA PRACTICADA. En primer lugar, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración a la hora de resolver.

El acusado explicó que ese día estaba en la calle y no había quedado con nadie. El compró droga para consumir e iba a la sala Baluart para no consumir en la calle. La sustancia que le intervinieron era crack no heroína y la compró a un pakistaní. Niega haber vendido ninguna sustancia por 10 euros, ese dinero era suyo; llevaba 20 euros y la sustancia le costó 10 por eso portaba ese dinero. No tiró ninguna sustancia al ver a los agentes y sólo tenía una bolsa de plata. Está actualmente en prisión por otros hechos, pero no tiene ningún antecedente penal por drogas. En prisión está en tratamiento porque a fecha de los hechos era consumidor de basuco consumiendo de 5 a 8 gramos al día.

El Guardia Urbano con TIP NUM000 explicó que estaba haciendo servicio de paisano, en concreto en un dispositivo en la zona de la narcosala por las quejas vecinales por mercadeo. Ante el control policial existente logotipado el trapicheo se había desplazado a la zona de la calle Arc del Teatre. En la vigilancia vieron a dos toxicómanos hablando con el acusado y controlaron. En ese momento se acercó a él otra una persona, hablaron, el acusado se lo llevó hacia avenida Paralelo, les siguieron y al girar la esquina vieron el intercambio, en concreto el testigo le entregaba monedas y el acusado le daba dos papelinas. Cuando el acusado se dio cuenta que le seguían dejó en el muro dos bolsas con polvo dentro y lo detuvieron. El intercambio lo vieron a una distancia aproximada de 2-3 metros, el ancho aproximado de la calle. Vio claramente como el comprador le daba monedas, que después el acusado tenía en la mano y como el acusado le daba dos papelinas de aluminio porque brillaban. Además, en un bolsillo le encontraron papel de aluminio igual que el vendido al comprador.

El Guardia Urbano con TIP NUM001 explicó que estaban haciendo vigilancia en la zona de la narcosala y al acusado se le acercaban toxicómanos y hablaban con él. Poco después una persona se le acerca, hablan y tras un gesto del acusado se marchan de la zona; les siguieron él y sus compañeros y al girar la calle vieron el intercambio, el acusado le dio dos papelinas que el comprador guardó en un bolsillo de la zona del pecho y éste le dio el dinero. Él en concreto actuó con el comprador y le sacó las dos papelinas del bolsillo, pero se negó a firmar el acta porque decía que eran suyas; en este caso no tenían ninguna duda del intercambio porque lo vieron directamente, estaban a una distancia de 5 metros con buena visibilidad.

El Guardia Urbano con TIP NUM006 explicó que hacía labores de paisano con sus compañeros en la zona de la narcosala debido al menudeo de sustancias. Vieron como los toxicómanos hablaban con el acusado. Una persona se acercó a él, hablaron, le hizo un gesto para que le siguiera y se fueron dirección al Paralelo y los siguieron. Al girar la calle vieron como la otra persona le entregaba monedas y el acusado le daba algo que brillaba y actuaron. Su intervención fue con el acusado, que tenía 10 euros en monedas en la mano y la otra persona según sus compañeros tenía las papelinas. Al ir a pararlo hizo un gesto al lado de un muro donde encontraron dos envoltorios con lo que parecía droga. El intercambio lo vieron a una distancia de unos 4 metros. El acusado no colaboró solo dijo que lo que había en muro no era suyo, pero nada más.

El Guardia Urbano con TIP NUM002 reiteró lo de sus compañeros, que estaban de servicio de paisano en la zona de la narcosala y que veían a toxicómanos hablando con el acusado. Una persona habló con él, le hizo un gesto para que le siguiera, les siguieron a los dos y vieron que se paraban y el comprador le daba unas monedas y el acusado dos papelinas que aquel se guardó en el bolsillo de la camisa, que luego estaban allí en el momento de hacer la intervención policial, dos papelinas de aluminio con polvo. Lo vio a una distancia de 5-10 metros y tenía buena visión, en concreto él vio dos pequeños objetos brillantes que se corresponden con las papelinas que había en el bolsillo.

El Guardia urbano con TIP NUM003 explicó que estando de paisano en la zona de la sala Baluart vio como un chico se acercaba al acusado, hablaban y se marchaban juntos. Les siguen y ven como el chico le entrega dinero y el acusado le da algo brillante en la mano que se guarda en el bolsillo de la camisa donde le encontraron dos papelinas de aluminio con sustancia en el interior. Lo vieron a una distancia entre 4-6 metros, el ancho de la calle.

De la documental obrante en autos y que se dio por reproducida, cabe destacar:

1) El atestado policial con la intervención efectuada por los agentes de la guardia urbana en la vía pública en relación al acusado el día 21 de octubre de 2020 (folio 1 a 30)

2) Diligencia de pesaje y drogotest del atestado (folios 4 y5), acta de pesaje de sustancias (folio 26), reportaje fotográfico de los efectos intervenidos (folio 27), prueba orientativa de drogotest (folio 28), acta de intervención de efectos (folio 29) y acta de pesaje (folio 30). Resguardo de ingreso del dinero del acusado en el juzgado (folio 48)

3) El informe pericial del Instituto de Toxicología y ciencias forenses, de fecha 21 de enero de 2021, en el que se analizan dos muestras intervenidas al Sr. Alvaro, en concreto dos bolsas de plástico con sustancia pulverulenta de color blanco identificada como NUM007 y NUM007 remitidas. (folio 58 a 60).

3) El informe pericial del Instituto de Toxicología y ciencias forenses, de fecha 4 de febrero de 2021 en el que se analizan dos muestras intervenidas al Sr. Alvaro, identificadas ambas bajo el número NUM007, en concreto dos envoltorios de papel de aluminio con sustancia de color marrón en su interior. (folio 65 a 68).

4) Antecedentes penales del acusado folios 32 a 35.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Los hechos que han sido declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, valorados conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, a pesar de que el acusado negó los hechos, manifestando que no vendió droga a un tercero sino que el dinero que llevaba era suyo y que la sustancia la había comprado para su propio consumo, de hecho iba a consumirla a la sala Baluart, lo cierto es que sus manifestaciones se ven desvirtuadas por la declaración de los 5 agentes de la Guardia Urbana que en el ejercicio de sus funciones y en un dispositivo de paisano en la zona, vieron con claridad como el acusado entablaba conversación con un tercero, como se iban juntos de la zona y como se paraban en la calle Arc del Teatre, momento en que el acusado le hacía entrega de 2 papelinas con sustancia en su interior y recibía 10 euros en monedas.

La declaración de los cinco testigos, agentes de la autoridad, fue clara, precisa, convincente, coincidiendo todos ellos en que vieron el intercambio con claridad (por la visibilidad de la hora y distancia, el ancho de la calle, siendo intrascendente la discrepancia sobre los metros) y que luego comprobaron que el acusado llevaba los 10 euros en monedas que le había dado el comprador y como éste llevaba en el bolsillo de la camisa dos papelinas con polvo, lugar donde le habían visto guardarse las dos papelinas que el acusado le había entregado. No existe ningún dato que permita hacer dudar sobre la declaración de los agentes, que no conocían al acusado de intervenciones previas, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, siendo plenamente coincidentes en su explicación de los hechos y con la minuta policial del día de los hechos.

El tribunal aprecia contundencia y seriedad en sus declaraciones que, además aparecen corroboradas por los efectos intervenidos y por la prueba documental que consta en las actuaciones. En este sentido, la valoración probatoria de los testimonios prestados en juicio por los agentes de la autoridad ha de ajustarse a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. En el caso que nos ocupa los agentes prestaron declaración respecto a lo que vieron y percibieron, por lo que son testigos directos y no de referencia, y facilitaron una explicación detallada y coincidente entre sí respecto de los hechos que apreciaron con motivo del ejercicio de su actividad profesional, sin que conste ninguna relación previa por cuestiones personales o privadas; por ello sus declaraciones, bajo juramento o promesa de decir verdad, constituyen una prueba válida y apta para enervar la presunción de inocencia. En conclusión, ha resultado probado no sólo el hecho de la transacción, es decir la compraventa de droga, sino también la autoría.

Por la defensa del acusado se alega que, a la vista del informe toxicológico sólo se analizó un envoltorio y no los dos que se refieren por los agentes, por lo que es posible que el acusado vendiera un solo envoltorio que al no haber sido analizado no sabemos si contiene principio activo. Estas manifestaciones quedan plenamente desvirtuadas por el conjunto probatorio, ya que fueron dos las papelinas objeto de venta, dos las papelinas intervenidas y dos las papelinas analizadas, y todo ello se extrae de la siguiente prueba:

1) En el atestado policial, en la diligencia de inicio (folio 2) se hace constar que se intervino al testigo/comprador dos papelinas, una con peso 0'15 y otra con peso 0'13. Al acusado se le intervino un envoltorio de peso 0'50 y otro de peso 0'76 y 10 euros en efectivo.

2) En la diligencia de pesaje y drogotest (folio 4) se hace constar que los dos envoltorios intervenidos al acusado con polvo blanco en su interior (muestra 1 y 2) dio negativo en las dos pruebas orientativas efectuadas.

Las dos papelinas de aluminio intervenidas en poder del Sr. Efrain (comprador) con polvo marrón en su interior (muestra 3 y 4) dio positivo en la segunda prueba orientativa efectuada en concreto en opiacios y anfetamínicos.

3) Se hacen dos actas de pesaje, la primera de las dos muestras que el acusado dejó en el muro según los agentes, muestra 1 y 2, que tenía polvo blanco con peso bruto de 0'496 gramos y 0'762 gramos, que dieron negativo en la primera muestra orientativa; las segunda (folio 30) de las dos papelinas de aluminio intervenidas en poder del comprador Sra. Efrain, que según los agentes son las que le vendió el acusado, muestra 3 y 4, con un peso bruto de 0'145 y 0'133 gramos con polvo marrón en su interior y que dio positivo en la prueba drogotest efectuada.

4) En el acta de reportaje fotográfico se observa con claridad todos los efectos intervenidos: las dos papelinas de papel de aluminio, las dos bolsitas, el papel de aluminio que llevaba el acusado y las monedas intervenidas. (folio 27)

5) Toda la sustancia intervenida por los agentes de la Guardia Urbana, y que consta perfectamente reseñada en el atestado, se remitió para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología. Así en el primer informe (folio 58) se analizan las muestras 1 y 2, bolsas con polvo blanco, que son las que el acusado dejó encima del muro. El resultado de ambas muestras se identificó con aminopirina, un fármaco. El segundo informe tiene por objeto analizar las dos papelinas intervenidas al Sr. Efrain, que según los agentes había comprado al acusado. En las dos muestras recibidas por el instituto de toxicología, cuya foto aparece claramente en su informe, se identifican también como muestra 1 y 2 (a pesar de que en el atestado se refirieron como 3 y 4) a nombre del Sr. Efrain, pero que claramente se comprueba que son las que constan en el reportaje fotográfico del atestado. En el informe se especifica que cada muestra contiene un envoltorio de papel de aluminio con sustancia marrón en su interior. Por tanto, es obvio que se analizaron las dos papelinas. Al analizar la sustancia se da un peso neto global de 0'027 gramos que se identifica como heroína y en la que se establece la riqueza y la cantidad total de heroína base.

En conclusión, se intervino por los agentes, en poder del comprador, las dos papelinas que le vendió el acusado y que el comprador colocó en el bolsillo de su camisa donde se las aprehendieron inmediatamente los agentes después de la transacción; las dos papelinas con polvo marrón se remitieron para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología que las recibió y analizó: en el informe se da el peso neto total de la sustancia, que es heroína, así como su riqueza. Destacar que la pericial no fue impugnada por la defensa y se renunció a la declaración del facultativo que la emitió a los efectos de poder hacer aclaraciones, por lo no puede entenderse las dudas que la defensa arrojó sobre el análisis en fase de informe.

En relación a la referencia que hace la defensa de la dosis mínima psicoactiva, destacar que en la reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24-1-2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología : 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA, cantidades ratificadas en otro Pleno posterior de 3-2-2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

En este caso según el informe del Instituto Nacional de Toxicología las dos papelinas tenían un peso neto total de 0'027 gramos, con una riqueza de heroína base de 6'7 (+- 0'4%) siendo la cantidad total de heroína base de 0'0018 gramos (+- 0'0001 gramos).

En el reciente Auto del TS Penal sección 1 del 16 de febrero de 2023 ( ROJ: ATS 2680/2023 ECLI:ES:TS:2023:2680A ) Sentencia: 233/2023 Recurso: 8249/2022 Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ se establece:

"En relación con que algunas de las cantidades de las papelinas no alcanzan individualmente la dosis mínima psicoactiva, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 269/2011, de 14 de abril , citando la Sentencia de 1276/2009, de 21 de diciembre , establece que, a la hora de determinar las cantidades de droga, en cuanto a la superación de la dosis mínima psicoactiva, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas. Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseía el acusado, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, aparece en las Sentencias de esta Sala números 450/2006 de 21 de marzo , 1034/2006 de 24 de octubre , 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero , entre otras. En la Sentencia del Tribunal Supremo 95/2005 del 3 de febrero , se analizó un supuesto de dos ventas de cocaína efectuadas en días diferentes, y se precisó que esas dos cantidades han de sumarse, pues el delito se comete ya por la mera posesión.

En el presente caso, la suma del total de las papelinas intervenidas a los compradores sí supera ampliamente la dosis mínima psicoactiva"

Por tanto, las dos papelinas intervenidas dieron el anterior resultado, con una cantidad total de heroína base de 0'0017 gramos (descontado el margen de error), lo que supone 1'7 milígramos de heroína base, lo que supera claramente la dosis mínima psicoactiva referida anteriormente que se sitúa en los 0'66 milígramos.

En este sentido la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, que opera con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la defensa, adquiriendo relevancia probatoria, al ser llevado al plenario como pericia documentada no contradicha conforme a lo contemplado en el art. 781.1 y concordantes de la LECRim por cuanto es copiosa y abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 475/2006 de 2/5) que tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo, la STS 31.1.2002 afirma que: " La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )".Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 21.5.99 , se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas.".

En virtud de todo lo expuesto, existiendo prueba de cargo de la compraventa y de la autoría, así como de que la sustancia vendida era heroína, a la Sala no le queda ninguna duda de que los hechos ocurrieron como se recoge en los hechos probados de esta resolución, por lo que en ningún caso tiene cabida la aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , siendo de aplicación por los motivos que a continuación expondremos, el párrafo segundo, subtipo atenuado de menor entidad, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud.

Concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos del tipo: 1) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas, en este caso, la de tráfico, materializado en la entrega de dos envoltorios de heroína a cambio de dinero; 2) La sustancia es droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, en concreto heroína incluida en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España; 3) se trata de sustancia que causa grave daño a la salud; 4) elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias a sabiendas de su ilicitud.

Es de aplicación el subtipo atenuado que, aunque no fue expresamente solicitado por la defensa, se puede inferir de sus manifestaciones en fase de informe al hacer referencia a la baja riqueza de la sustancia y a la dosis mínima psicoactiva. Destacar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto que se resume en el reciente Auto del TS Penal sección 1 del 16 de febrero de 2023 ( ROJ: ATS 2680/2023 ECLI:ES:TS:2023:2680A) Sentencia: 233/2023 Recurso: 8249/2022 Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ:

"B ) La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero - ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad ", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011 ).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo .

Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril , el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero )."

Concurren por tanto todos los requisitos jurisprudenciales para su aplicación. En este caso sólo está acreditada una venta puntual, ya que según manifestaron los agentes no conocían al acusado de intervenciones previas, sin que pueda ser considerado un vendedor habitual. Este hecho resulta corroborado porque al acusado no le constan antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza. Por otro lado, atendiendo a la cantidad de heroína intervenida, tanto en su cantidad como en su pureza, no supera en exceso la dosis mínima psicoactiva antes mencionada. Por lo expuesto, debemos aplicar el subtipo atenuado de menor entidad.

CUARTO. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. No concurren en este caso circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal del acusado.

QUINTO.- PENA. El Ministerio Fiscal solicita por estos hechos la pena de 4 años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 de privación de libertad y costas.

En el presente caso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , siendo de aplicación el subtipo atenuado, debe aplicarse la pena inferior en grado, por lo que procede imponer, atendiendo a las circunstancias del hecho y autor, la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión, con la multa de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

Ningún pronunciamiento procede sobre la petición de expulsión del territorio nacional ya que no habiéndose practicado prueba sobre esta cuestión en el plenario a los efectos de poder acreditar el arraigo del condenado deberá diferirse su resolución a la fase de ejecución.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios ( artículo 109, 110 art. 116 del CP).

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, y en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO.-DEL DECOMISO DE LOS EFECTOS INTERVENIDOS. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga y del dinero ocupado al acusado.

Se acuerda asimismo la destrucción de las sustancias intervenidas, debiendo darse al dinero intervenido el destino del dinero previsto en el artículo 374.2º del CP.

OCTAVO.- COSTAS. De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer el pago de las costas procesales.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

CONDENAR a Dº Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, subtipo atenuado de menor entidad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE 15 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO y DESTRUCCIÓN de las sustancias intervenidas, así como el destino del dinero intervenido conforme el artículo 374.2º del CP .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha y estando celebrando Audiencia Pública, en la Sala de Vistas de esta Sección, con mi asistencia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

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