Última revisión
07/03/2024
Sentencia Penal 729/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 117/2021 de 10 de julio del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Julio de 2023
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: LAURA RUIZ CHACON
Nº de sentencia: 729/2023
Núm. Cendoj: 08019370092023100913
Núm. Ecli: ES:APB:2023:14021
Núm. Roj: SAP B 14021:2023
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 117/2021
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona (DP 712/2020)
Magistrados/das:
Dª Carmen Sucías Rodríguez
Dº Daniel Almería Trenco
Dª Laura Ruiz Chacón
En Barcelona, a 10 de julio de 2023
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 117/2020, por un delito contra la SALUD PÚBLICA, contra
Ha sido ponente la Ilma Magistrada Dª Laura Ruiz Chacón, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Abierto el juicio oral la defensa del acusado solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.
En el trámite correspondiente tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.
Como pruebas se practicaron la declaración del acusado, la testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIPS NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 así como la documental por reproducida. Las partes renunciaron a la pericial del instituto de toxicología en el funcionario con número NUM004 al no impugnarse el mismo.
Hechos
Se declara probado que Casimiro, mayor de edad, nacido en Senegal, con NIS NUM005, sin autorización administrativa para residir en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 21 de octubre de 2020 sobre las 16:30 horas se encontró con el Sr. Efrain delante de una narcosala sita en el Rabal, le pidió que le siguiera, y en la calle Arc del Teatre el Sr. Casimiro le entregó dos envoltorios que contenían heroína con un peso neto total de 0'027 gramos, con una riqueza de heroína base de 6'7 (+- 0'4%) siendo la cantidad total de heroína base de 0'0018 gramos (+- 0'0001 gramos) a cambio de 10 euros.
Este intercambio fue presenciado por los agentes de la guardia urbana de paisano con TIPS NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 que intervinieron al comprador la sustancia intervenida y al Sr. Casimiro los 10 euros procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba.
Fundamentos
El
El Guardia Urbano con TIP NUM000 explicó que estaba haciendo servicio de paisano, en concreto en un dispositivo en la zona de la narcosala por las quejas vecinales por mercadeo. Ante el control policial existente logotipado el trapicheo se había desplazado a la zona de la calle Arc del Teatre. En la vigilancia vieron a dos toxicómanos hablando con el acusado y controlaron. En ese momento se acercó a él otra una persona, hablaron, el acusado se lo llevó hacia avenida Paralelo, les siguieron y al girar la esquina vieron el intercambio, en concreto el testigo le entregaba monedas y el acusado le daba dos papelinas. Cuando el acusado se dio cuenta que le seguían dejó en el muro dos bolsas con polvo dentro y lo detuvieron. El intercambio lo vieron a una distancia aproximada de 2-3 metros, el ancho aproximado de la calle. Vio claramente como el comprador le daba monedas, que después el acusado tenía en la mano y como el acusado le daba dos papelinas de aluminio porque brillaban. Además, en un bolsillo le encontraron papel de aluminio igual que el vendido al comprador.
El Guardia Urbano con TIP NUM001 explicó que estaban haciendo vigilancia en la zona de la narcosala y al acusado se le acercaban toxicómanos y hablaban con él. Poco después una persona se le acerca, hablan y tras un gesto del acusado se marchan de la zona; les siguieron él y sus compañeros y al girar la calle vieron el intercambio, el acusado le dio dos papelinas que el comprador guardó en un bolsillo de la zona del pecho y éste le dio el dinero. Él en concreto actuó con el comprador y le sacó las dos papelinas del bolsillo, pero se negó a firmar el acta porque decía que eran suyas; en este caso no tenían ninguna duda del intercambio porque lo vieron directamente, estaban a una distancia de 5 metros con buena visibilidad.
El Guardia Urbano con TIP NUM006 explicó que hacía labores de paisano con sus compañeros en la zona de la narcosala debido al menudeo de sustancias. Vieron como los toxicómanos hablaban con el acusado. Una persona se acercó a él, hablaron, le hizo un gesto para que le siguiera y se fueron dirección al Paralelo y los siguieron. Al girar la calle vieron como la otra persona le entregaba monedas y el acusado le daba algo que brillaba y actuaron. Su intervención fue con el acusado, que tenía 10 euros en monedas en la mano y la otra persona según sus compañeros tenía las papelinas. Al ir a pararlo hizo un gesto al lado de un muro donde encontraron dos envoltorios con lo que parecía droga. El intercambio lo vieron a una distancia de unos 4 metros. El acusado no colaboró solo dijo que lo que había en muro no era suyo, pero nada más.
El Guardia Urbano con TIP NUM002 reiteró lo de sus compañeros, que estaban de servicio de paisano en la zona de la narcosala y que veían a toxicómanos hablando con el acusado. Una persona habló con él, le hizo un gesto para que le siguiera, les siguieron a los dos y vieron que se paraban y el comprador le daba unas monedas y el acusado dos papelinas que aquel se guardó en el bolsillo de la camisa, que luego estaban allí en el momento de hacer la intervención policial, dos papelinas de aluminio con polvo. Lo vio a una distancia de 5-10 metros y tenía buena visión, en concreto él vio dos pequeños objetos brillantes que se corresponden con las papelinas que había en el bolsillo.
El Guardia urbano con TIP NUM003 explicó que estando de paisano en la zona de la sala Baluart vio como un chico se acercaba al acusado, hablaban y se marchaban juntos. Les siguen y ven como el chico le entrega dinero y el acusado le da algo brillante en la mano que se guarda en el bolsillo de la camisa donde le encontraron dos papelinas de aluminio con sustancia en el interior. Lo vieron a una distancia entre 4-6 metros, el ancho de la calle.
De la
1) El atestado policial con la intervención efectuada por los agentes de la guardia urbana en la vía pública en relación al acusado el día 21 de octubre de 2020 (folio 1 a 30)
2) Diligencia de pesaje y drogotest del atestado (folios 4 y5), acta de pesaje de sustancias (folio 26), reportaje fotográfico de los efectos intervenidos (folio 27), prueba orientativa de drogotest (folio 28), acta de intervención de efectos (folio 29) y acta de pesaje (folio 30). Resguardo de ingreso del dinero del acusado en el juzgado (folio 48)
3) El informe pericial del Instituto de Toxicología y ciencias forenses, de fecha 21 de enero de 2021, en el que se analizan dos muestras intervenidas al Sr. Alvaro, en concreto dos bolsas de plástico con sustancia pulverulenta de color blanco identificada como NUM007 y NUM007 remitidas. (folio 58 a 60).
3) El informe pericial del Instituto de Toxicología y ciencias forenses, de fecha 4 de febrero de 2021 en el que se analizan dos muestras intervenidas al Sr. Alvaro, identificadas ambas bajo el número NUM007, en concreto dos envoltorios de papel de aluminio con sustancia de color marrón en su interior. (folio 65 a 68).
4) Antecedentes penales del acusado folios 32 a 35.
En el presente caso, a pesar de que el acusado negó los hechos, manifestando que no vendió droga a un tercero sino que el dinero que llevaba era suyo y que la sustancia la había comprado para su propio consumo, de hecho iba a consumirla a la sala Baluart, lo cierto es que sus manifestaciones se ven desvirtuadas por la declaración de los 5 agentes de la Guardia Urbana que en el ejercicio de sus funciones y en un dispositivo de paisano en la zona, vieron con claridad como el acusado entablaba conversación con un tercero, como se iban juntos de la zona y como se paraban en la calle Arc del Teatre, momento en que el acusado le hacía entrega de 2 papelinas con sustancia en su interior y recibía 10 euros en monedas.
La declaración de los cinco testigos, agentes de la autoridad, fue clara, precisa, convincente, coincidiendo todos ellos en que vieron el intercambio con claridad (por la visibilidad de la hora y distancia, el ancho de la calle, siendo intrascendente la discrepancia sobre los metros) y que luego comprobaron que el acusado llevaba los 10 euros en monedas que le había dado el comprador y como éste llevaba en el bolsillo de la camisa dos papelinas con polvo, lugar donde le habían visto guardarse las dos papelinas que el acusado le había entregado. No existe ningún dato que permita hacer dudar sobre la declaración de los agentes, que no conocían al acusado de intervenciones previas, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, siendo plenamente coincidentes en su explicación de los hechos y con la minuta policial del día de los hechos.
El
Por la defensa del acusado se alega que, a la vista del informe toxicológico sólo se analizó un envoltorio y no los dos que se refieren por los agentes, por lo que es posible que el acusado vendiera un solo envoltorio que al no haber sido analizado no sabemos si contiene principio activo. Estas manifestaciones quedan plenamente desvirtuadas por el conjunto probatorio, ya que
1) En el atestado policial, en la diligencia de inicio (folio 2) se hace constar que se intervino al testigo/comprador dos papelinas, una con peso 0'15 y otra con peso 0'13. Al acusado se le intervino un envoltorio de peso 0'50 y otro de peso 0'76 y 10 euros en efectivo.
2) En la diligencia de pesaje y drogotest (folio 4) se hace constar que los dos envoltorios intervenidos al acusado con polvo blanco en su interior (muestra 1 y 2) dio negativo en las dos pruebas orientativas efectuadas.
Las dos papelinas de aluminio intervenidas en poder del Sr. Efrain (comprador) con polvo marrón en su interior (muestra 3 y 4) dio positivo en la segunda prueba orientativa efectuada en concreto en opiacios y anfetamínicos.
3) Se hacen dos actas de pesaje, la primera de las dos muestras que el acusado dejó en el muro según los agentes, muestra 1 y 2, que tenía polvo blanco con peso bruto de 0'496 gramos y 0'762 gramos, que dieron negativo en la primera muestra orientativa; las segunda (folio 30) de las dos papelinas de aluminio intervenidas en poder del comprador Sra. Efrain, que según los agentes son las que le vendió el acusado, muestra 3 y 4, con un peso bruto de 0'145 y 0'133 gramos con polvo marrón en su interior y que dio positivo en la prueba drogotest efectuada.
4) En el acta de reportaje fotográfico se observa con claridad todos los efectos intervenidos: las dos papelinas de papel de aluminio, las dos bolsitas, el papel de aluminio que llevaba el acusado y las monedas intervenidas. (folio 27)
5) Toda la sustancia intervenida por los agentes de la Guardia Urbana, y que consta perfectamente reseñada en el atestado, se remitió para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología. Así en el primer informe (folio 58) se analizan las muestras 1 y 2, bolsas con polvo blanco, que son las que el acusado dejó encima del muro. El resultado de ambas muestras se identificó con aminopirina, un fármaco. El segundo informe tiene por objeto analizar las dos papelinas intervenidas al Sr. Efrain, que según los agentes había comprado al acusado. En las dos muestras recibidas por el instituto de toxicología, cuya foto aparece claramente en su informe, se identifican también como muestra 1 y 2 (a pesar de que en el atestado se refirieron como 3 y 4) a nombre del Sr. Efrain, pero que claramente se comprueba que son las que constan en el reportaje fotográfico del atestado. En el informe se especifica que cada muestra contiene un envoltorio de papel de aluminio con sustancia marrón en su interior. Por tanto, es obvio que se analizaron las dos papelinas. Al analizar la sustancia se da un peso neto global de 0'027 gramos que se identifica como heroína y en la que se establece la riqueza y la cantidad total de heroína base.
En conclusión, se intervino por los agentes, en poder del comprador, las dos papelinas que le vendió el acusado y que el comprador colocó en el bolsillo de su camisa donde se las aprehendieron inmediatamente los agentes después de la transacción; las dos papelinas con polvo marrón se remitieron para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología que las recibió y analizó: en el informe se da el peso neto total de la sustancia, que es heroína, así como su riqueza. Destacar que la pericial no fue impugnada por la defensa y se renunció a la declaración del facultativo que la emitió a los efectos de poder hacer aclaraciones, por lo no puede entenderse las dudas que la defensa arrojó sobre el análisis en fase de informe.
En relación a la referencia que hace la defensa de la
En este caso según el informe del Instituto Nacional de Toxicología las dos papelinas tenían un
En el reciente Auto del TS Penal sección 1 del 16 de febrero de 2023 ( ROJ: ATS 2680/2023 ECLI:ES:TS:2023:2680A ) Sentencia: 233/2023 Recurso: 8249/2022 Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ se establece:
Por tanto, las dos papelinas intervenidas dieron el anterior resultado, con una cantidad total de heroína base de 0'0017 gramos (descontado el margen de error), lo que supone
En este sentido la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, que opera con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la defensa, adquiriendo relevancia probatoria, al ser llevado al plenario como pericia documentada no contradicha conforme a lo contemplado en el art. 781.1 y concordantes de la LECRim por cuanto es copiosa y abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 475/2006 de 2/5) que tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo, la STS 31.1.2002 afirma que: "
En virtud de todo lo expuesto, existiendo prueba de cargo de la compraventa y de la autoría, así como de que la sustancia vendida era heroína, a la Sala no le queda ninguna duda de que los hechos ocurrieron como se recoge en los hechos probados de esta resolución, por lo que en ningún caso tiene cabida la aplicación del principio in dubio pro reo.
Concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos del tipo: 1) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas, en este caso, la de tráfico, materializado en la entrega de dos envoltorios de heroína a cambio de dinero; 2) La sustancia es droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, en concreto heroína incluida en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España; 3) se trata de sustancia que causa grave daño a la salud; 4) elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias a sabiendas de su ilicitud.
"B
Concurren por tanto todos los requisitos jurisprudenciales para su aplicación. En este caso sólo está acreditada una venta puntual, ya que según manifestaron los agentes no conocían al acusado de intervenciones previas, sin que pueda ser considerado un vendedor habitual. Este hecho resulta corroborado porque al acusado no le constan antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza. Por otro lado, atendiendo a la cantidad de heroína intervenida, tanto en su cantidad como en su pureza, no supera en exceso la dosis mínima psicoactiva antes mencionada. Por lo expuesto, debemos aplicar el subtipo atenuado de menor entidad.
En el presente caso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Ningún pronunciamiento procede sobre la petición de expulsión del territorio nacional ya que no habiéndose practicado prueba sobre esta cuestión en el plenario a los efectos de poder acreditar el arraigo del condenado deberá diferirse su resolución a la fase de ejecución.
No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, y en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.
Se acuerda asimismo la destrucción de las sustancias intervenidas, debiendo darse al dinero intervenido el destino del dinero previsto en el artículo 374.2º del CP.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Fallo
Se acuerda el
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.
Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
