Sentencia Penal 722/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 190/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO-. Se alza la representación procesal del penado contra la sentencia de instancia que condena a su defendido como autor de un delito de impago de pensiones penado en el artículo 227 del Código Penal, sustentando como motivo de impugnación, el de error en la valoración de la prueba, en base a una pluralidad de alegatos en sustento de su pretensión, tras los cuales insta la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su defendido.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- I.- El delito de impago de pensiones, exige según Jurisprudencia del Alto Tribunal, entre otras en STS 185/2001 , como elementos esenciales los siguientes:

1.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

2.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos (...) .

3.- La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla .

En STS de fecha 25/06/2020, Roj: STS 2483/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2483; Ponente Exma. SUSANA POLO GARCIA, razona: "(...) El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar.

El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.".

II.- De otro lado, y a la vista de motivo de impugnación instado, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Como se establece en la reciente STS 3445/2021 Ponente Pablo Llarena) "Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

Así pues y expuesto cuanto antecede , para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero, y de 1 de febrero de 2010.

TERCERO.- Tomando en consideración la doctrina expuesta, el recurso no podrá ser estimado.

3.1.- El contenida del motivo de impugnación evidencia que, el recurrente, no cuestiona el elemento objetivo del tipo penal, esto es, la conducta de impago que se declara probada, sino que, lo que verdaderamente cuestiona, que se declare probado que la falta de abono de las mensualidades que se concretan en el factum de la sentencia combatida , fue realizada por el acusado " no existiendo excusa alguna para esta dejación de deberes". Por lo que, el punto central en el que la parte apelante centra la existencia de un error en la valoración probatoria radica en el elemento subjetivo, sobre el carácter doloso del impago, siendo que, la prueba practicada, sostiene, no permite inferirlo, siendo que el acusado ha realizado pagos cuando le era posible.

Y sobre dicho elemento nuclear, centra el error en la valoración probatoria, en determinados aspectos de la fundamentación de la sentencia , y en ocasiones, en la no valoración adecuada de determinados elementos probatorios, según sostiene, todo ello, para inferir el elemento subjetivo intencional del impago , que cuestiona el apelante. En este sentido, el apelante concreta el error en las manifestaciones de la denunciante (al afirmar que no percibía nada de prestación desde hacía 5 años, en agosto de 2018; cuando los pagos y transferencias permiten rechazar su afirmación); en la propia valoración de la declaración del acusado (que manifestó que pagaba cuando podía y hacía transferencias (mientras que en la valoración probatoria la Magistrada afirma que el acusado aseguró que no tenía dinero ni para pagar "siquiera parcialmente" la pensión de su hija menor. Asimismo, en la omisión de valoración completa del material probatorio, por las concretas transferencias que realizó el acusado, y que detalla el recurrente (folio dos a cuatro de su recurso), y de las que se infiere, lo anterior, esto es, que el acusado pagaba cuando podía, en base a lo cual se evidencia su falta de intencionalidad de no abonar la prestación alimenticia. Asimismo, refiere su precaria situación económica, siendo que la Juez ha centrado exclusivamente, la voluntad de impago en la consulta patrimonial, siendo que la misma, en atención a sus gastos propios y a la existencia de otra menor a cargo (que indica acredita) sólo se arroja la imposibilidad objetiva de afrontar el pago regular de la prestación debida. Y al mismo el tiempo, alude a la existencia de un móvil de resentimiento en la propia interposición de la denuncia, tanto por el contenido de la misma (cuya parte retranscribe en el recurso) como en el hecho que ésta se interponer un mes después de la imposibilidad de mejora de embargo - el 15/9/2021- , en fecha 26 de octubre de 2021.

3.2.- Suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto , error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000 ). Ningún error de magnitud evidencia el Tribunal.

Tratando de responder a los concretos alegatos esgrimidos por el recurrente, ninguno de ellos, tras su valoración, nos permite constatar la existencia de un error en la valoración probatoria, por lo que indicaremos.

En primer lugar, la versión de la denunciante que expone el recurrente, fue debidamente valorada por la Magistrada, por cuanto más allá de sus manifestaciones , expuestas por el recurrente en el mismo sentido que retranscribió la Magistrada, ésta , en una valoración adecuada de dicha versión, va más allá de las mismas y , pese a lo afirmado por ella, acertadamente, concluye la existencia de ciertos pagos. Pagos que se infieren, precisamente de las mensualidades que se declaran probadas como impagadas, mas en sentido contrario (los meses que no se afirman impagados, permiten inferir lo contrario, que lo fueron) . Así, en el año 2018, únicamente se declara probado el impago de las mensualidades de agosto y septiembre de 2018, y por ende, las posteriores (correspondientes a octubre, noviembre y diciembre de 2018), más allá de las manifestaciones de la denunciante, no han sido declaradas como impagadas. Y lo mismo respecto a la negación de haber percibido las transferencias, como se indicará.

Cierto es que, la Magistrada recoge, en el fundamento segundo " que el acusado aseguró que no tenía dinero para pagar ni siquiera parcialmente la pensión de su hija menor de edad", lo que se contradice, precisamente, con lo que la misma Magistrada recogió sobre lo dicho por el acusado (en el sentido indicado por el recurrente) y que se relata en apartados precedentes - al exponer de forma descriptiva lo dicho por cada interviniente , recogiendo la Magistrada que el acusado, preguntas de su defensa, indicó que "cuando así podía hacía transferencias a la señora Agueda ..". Esto es, como indica el recurrente, y la propia Magistrada llega a recoger y a plasmar en la sentencia, el acusado manifestó que hacía pagos cuando podía. Mas ello no permite evidenciar un error en la valoración de la prueba, de la que se hubiera extraído una afirmación fáctica errónea , como tal declarada probada en el factum . Y es que como se evidencia en aquél, y en apartado posterior analizaremos, la Magistrada tomó en consideración las transferencias acreditadas documentalmente efectuadas por el acusado, sin considerarlas cantidades impagadas. Esto es, más allá de la contradicción en la descripción del relato del acusado, lo relevante es que no existe valoración errónea de ello trasladada al factum.

En conexión con lo anterior, indica el apelante que la Magistrada no tomó en consideración determinadas transferencias , a cuyo fin reproduce parte de los extractos que obran como prueba documental a los folios 115 a 171. Analizando los mismos, a fin de valorar las manifestaciones expuestas por el recurrente, ningún error se produjo. Precisamente , porque las transferencias que señala el recurrente (transferencia de €250 el 12 de febrero de 2019, transferencia de €250 el 10 de diciembre de 2018 realizada en dos ocasiones, transferencia el 9 de octubre de 2018 de €250), se corresponden, con mensualidades respecto de las que la Magistrada nunca afirmó que hubieran sido impagadas. En este sentido, se declara probado en el año 2018 el impago de las mensualidades correspondientes agosto y septiembre de 2018, y posteriormente, las mensualidades correspondientes desde el mes de marzo de 2019; de forma que todas las transferencias que señala el recurrente en su recurso, no han sido omitidas en su valoración, ni se ha extraído una conclusión errónea (declarando impagadas cantidades que constan sí lo fueron ) , sino que , por el contrario, dichas transferencias -las acreditadas documentalmente y reseñadas por el apelante- han sido computadas como pagos realizados por el acusado. Y además, con ello decae, además, nuevamente, la ausencia de correcta valoración de la declaración de la denunciante (por cuanto la Magistrada toma en consideración más pagos de los admitidos por ella), como permite descartar igualmente, en el sentido expuesto en el apartado anterior, una valoración probatoria errónea - con traslación al factum de la sentencia- de la versión del acusado, siendo que la Magistrada, cuanto menos, dio por probadas las transferencias acreditadas documentalmente (pese a la versión de la denunciante).

Descartado un error en la valoración probatoria de los hechos determinados en el factum, basado en la declaración de las dos partes -denunciante y acusado- , o, basado en la omisión de valoración de los pagos parciales que indicó el acusado y constan acreditados documentalmente , según hemos analizado anteriormente, resta por analizar el resto de elementos, de los que la Magistrada concluye la existencia de una capacidad de pago del acusado que convierte, en doloso, el impago de las mensualidades que se declara probado.

Así, las mensualidades impagadas (agosto y septiembre de 2018, y de marzo de 2019 a abril de 2023) se producen, como indica la Magistrada , son extensas, prolongadas en un largo período de tiempo que conllevan así, una pluralidad de mensualidades impagadas . Y es por ello que, la consulta patrimonial que expone el recurrente de forma precisa (con cantidades incluso ligeramente superiores a las que valora la Magistrada, que hace un redondeo favorable al acusado ) evidencian el dato objetivo del hecho que el acusado sí percibió ingresos. Y asimismo, evidencian otro dato de trascendencia, y es que las sumas anuales percibidas por el acusado se incrementaron , respecto del año 2018 (en el que únicamente se produce el impago de 2 meses, agosto y septiembre de 2018, correspondiente con los periodos vacacionales ) , en los años sucesivos, 2019, 2020, y 2021; siendo que en estos tres años posteriores -en los que se mantuvo la conducta de impago- llegó a cobrar incluso más del doble que en el año 2018 , donde sólo dejó de pagar 2 mensualidades. En este sentido, véase el año 2020 donde la Magistrada indica que percibió €11500 y el recurrente 11867,48 €; o el año 2021 donde la Magistrada indica que percibió un importe similar y el recurrente concreta en 11017,76 €), y pese a ello, no abonó ni una sola prestación. Y lo mismo en el año 2019 (en el que la Magistrada indica percibió alrededor de €8300, y el recurrente cifra en 8477,46 €), esto es casi €3000 más que en el año 2018 (donde solo en pagó dos meses), y sin embargo en el año 2019, no se abonan ninguna prestación alimenticia desde dicho año. Extremos que impiden rechazar la conclusión probatoria cuestionada por el apelante -la " ausencia de excusa" en el impago- , que afirma la Magistrada en el factum.

De otro lado, el recurrente se remite la prueba documental, en especial los extractos aportados, para evidenciar que, con ellos se objetiva la capacidad de impago del acusado, siendo que debía atender a sus gastos propios de manutención, a la pensión de otra hija a cargo. Sin embargo, y más allá de justificarse efectivamente el abono de la prestación alimenticia de otra descendiente, de ellos , se confirman otros gastos , a los que alude la Luzgadora reproduciendo la versión del acusado, quien aludió a los gastos del vehículo (lo que presupone la existencia del mismo, que así se constatan de pagos a peajes, gasolina...), y se constatan otros gastos más superfluos (cafeterías restaurantes, compras de ocio ), que , sin cuestionar, que no puedan ser realizados por el acusado o su legitimidad (lo que no nos compete valorar) sí permiten inferir que se satisfacían otros gastos, que pudiéramos entender , no preferentes al pago de la prestación alimenticia. Y con ello, nuevamente, no podemos concluir error alguno en las conclusiones de la Magistrada.

Finalmente, no puede obviarse , a mayor abundamiento, que como reconoció el acusado la pensión se determinó en el marco de un procedimiento civil que no fue objeto de modificación posterior , y donde, se realizó la correspondiente valoración de la capacidad económica, sin objetivarse, la existencia ni de una resolución firme ni siquiera de un proceso civil en trámite en aras a modificar lo que allí se dispuso. Y tampoco podemos compartir la existencia de un móvil espurio y la interposición de la denuncia, por ninguno de los datos que sostiene el recurrente, no siendo apreciado por la Magistrada Instancia , ni se constata de las meras alegaciones que en dicho sentido efectúa el recurrente, siendo que , además, los hechos que se declaran probados cuentas con una suficiente corroboración objetiva.

En consecuencia, la Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) -por lo que no es de apreciar error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

Por todo lo expuesto, el recurso será desestimado.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;