Sentencia Penal 213/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 94/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- TIPOS DELICTIVOS IMPUTADOS: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Según nuestro TS, tanto la ketamina como el MDMA son sustancias que causa grave daño a la salud ( SSTS 1009/2004 de 20 de septiembre y 390/2003 de 18 de marzo; STS 208/2014 de 10 de marzo de 2014 - Roj: STS 1001/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1001- nº de Recurso: 836/2013).

Sobre el tipo penal, la jurisprudencia y en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha adoptado un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ( STS 364/2004 de16 de diciembre de 2004) porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) ( STS 3-12-2001). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 5-10-2004).

Por otra parte, la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

-Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

-Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

-Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

La posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97), siendo suficiente que la misma sea mediata y bastando la disponibilidad.

Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: "La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

Sobre la ketamina, la STS 208/2014 ya citada, de 10 de marzo indica que "recientes sentencias de esta Sala ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal , que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10 ; y 713/2013, de 24-9 ).

Así pues, resultando evidente que causa grave daño a la salud, tampoco debe cuestionarse en este caso que su cuantía ha alcanzado el subtipo agravado de la notoria importancia. Pues si bien el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica y, por tanto, cuál sería la cantidad comprendida en las 500 dosis de ketamina, (...) la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos (...)".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En todo caso, los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada, así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/ a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

En relación a la cadena de custodia, la jurisprudencia del TS ( ATS nº 304/2011, de 31 de marzo) sostiene que: "en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS 6/2010 de 27 de enero)".

Asimismo, recogidas en el ATS. de 30.10.2008 cabe recordar las ideas capitulares en la materia: "Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal. Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966 , y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971 , que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de la Sala 2ª (STS de 6 de julio de 1990 ) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"" reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67." ( STS, Sala de lo Penal, Sec.: 1, Nº : 129/2011, de 10 de marzo, Ponente: J. R. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE)

De acuerdo con el Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sec.: 1, Nº : 189/2011, de 10 de febrero (Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ): "Sabido es que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 286 de la LECrim, así como en el artículo 549de la LOPJ, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis".

Por lo tanto y según nuestro TS en sentencias de fechas 26 de Marzo del 2013 ( ROJ: STS 2250/2013), STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio), las irregularidades en los protocolos sobre cadena de custodia no dan lugar por sí mismas a la declaración de nulidad de la prueba y será sólo en la medida en que susciten dudas sobre la autenticidad o manipulación, por hechos concretos, del contenido cuando puedan derivarse efectos de las mismas, efectos que serán en todo caso susceptibles de valoración cuando se analice la fuerza probatoria de las evidencias objeto de tales diligencias. Como señala la STS 4544/2012 Nº Sentencia: 506/2012 Nº Recurso: 1707/2011 Sección: 1 no es en puridad una cuestión de nulidad sino de fiabilidad de la prueba.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

En primer lugar y sobre la cadena de custodia, figura en el atestado el acta de pesaje (folios 9); y también figura la mención en el atestado de que las sustancias quedan en custodia hasta que el órgano judicial acuerde la remisión al instituto correspondiente para la evacuación de los análisis pertinentes (folio 5) y el oficio remitido al Instituto Nacional de Toxicología identificando el número de atestado policial y a la acusada y ordenando el análisis (folio 32), manteniéndose los datos (número de atestado, número de referencia y nombre de la investigada) en el informe pericial (dictamen nº NUM002). La coincidencia también comprende la descripción de la sustancia aprehendida recogida en el atestado y fotografiada en el dictamen (folio 33). Ninguna irregularidad o defecto aparente se aprecia en este itinerario y el cuestionamiento de la defensa ha sido meramente formal, sin indicar porqué motivos o razones entiende que ha existido alguna deficiencia, que tampoco describe, y que permita introducir dudas sobre la identidad de la muestra analizada. Las referencias en la pericial (folios 33 y ss) o en los documentos previos de entrega y recepción al número de atestado u oficio, tipo de sustancia, pesaje y demás no introducen factores de incertidumbre o duda sobre la mismidad de la sustancia intervenida y analizada, con lo que nada más hay que decir sobre este particular.

En segundo lugar, la prueba practicada se estima suficiente a los efectos de la condena en relación a la acusada, teniendo en cuenta la doctrina del consumo compartido que antes de analizar la prueba se resumirá.

Según la STS 493/2015 de fecha 22 de julio de 2015 ( Roj: STS 3515/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3515; recurso: 193/2015, ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA): " En relación a la primera cuestión , debemos de recordar que la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo --y tiene-- su origen en situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente.

Como puede observarse, se trata de casos en los que no hay riesgo de propagación o incentivación al consumo del no consumidor, y por tanto como proyección de la doctrina de que el simple hecho de consumir no es delictivo, se estaría extramuros de los verbos nucleares del art. 368 Cpenal que se refieren a acciones destinadas a promover, facilitar o favorecer.

En concreto, la Jurisprudencia de la Sala establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del art. 368 del Cpenal . Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , 20 de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 . No obstante, dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como "consumidor de fin de semana", un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto strictu sensu ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 983/2000 de 30 de Mayo , 237/2003 de 17 de Febrero , 286/2004 de 8 de Marzo , 408/2005 , 225/2006 y 718/2006 de 30 de Junio --, esta última sentencia nos recuerda que la condición de consumidor esporádico de fin de semana (o con ocasión de algunos eventos) es la más usual y típica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del término "adicto" versus drogodependiente supondría prácticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo -- SSTS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 -- , en todo caso podemos citar la STS 408/2005 estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 -- y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto -- SSTS de 16 de junio de 1997 y 15 de enero de 1998 --.

El recordatorio de que todo enjuiciamiento penal es una actividad ni individualizable y no seriada, y que por tanto ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso, es guía necesaria, también, en esta materia".

Pues bien, sentado lo anterior, en el plenario se llevó a cabo la siguiente prueba:

La acusada dijo que el día de autos tenía droga consigo, aunque no recuerda muy bien lo que tenía; pero lo compró en un bar que hay cerca de donde estaba y era para su consumo y el de sus amigas. Tiró el monedero con la droga a un contenedor. Estaba discutiendo con su ex pareja y se puso muy nerviosa al ver a la policía. La policía lo recogió del contenedor. Al inicio de la noche pusieron 50 euros cada una y le pidieron al chico coca, pero no sabe qué le metieron con la cocaína. Le dio el dinero al chico y éste le dio la bolsa. La llevaba ella. Apareció su ex pareja y tuvieron una bronca; sus amigas también estaban allí. Le dieron 200 euros e ignora si la droga era MDMA. Le dio una bolsa negra y en su interior estaba la droga. Ella hace años que consume cocaína. Está en tratamiento en el CAS para dejarlo. Al tiempo de los hechos consumía cocaína cada vez que salía de fiesta. Nunca ha vendido cocaína para procurarse dinero para comprar ni nada. El bar se llama la Clave, es un bar musical de latinos. A la hora (3:30) es la hora de cierre del bar, se iban a una discoteca a seguir con la fiesta. Aún no había llegado a consumir la droga porque iba bebida y estaban saliendo del local. Se encontró a su ex, se puso a discutir con ella y vino la policía y se puso muy nerviosa, y como resultado (acción reacción) pensó en sacarse eso de encima.

Los funcionarios policiales con TIP NUM003 y NUM004 prestaron declaración sobre la detención de la acusada y hallazgo de la droga en el contenedor. El primero indicó que no conocía a la acusada y que sobre las 3:30 del día 14 de junio de 2022 estaban prestando servicio uniformado y recibieron aviso porque había una pelea entre dos personas. Fueron hasta allí y vieron como las dos partes se separaban; él se fue para una de ellas que lanzó algo que parecía un monedero al interior de un contenedor. La identificaron y él se fue al contenedor, en el que sólo había un monedero de color negro cerrado; estaba vacío por lo demás. Tuvieron que volcar el contenedor y en el interior del monedero había tres bolsitas con polvo rosa y otra bolsa con seis pastillas de color amarillento: las pastillas les pareció que no estaban destinadas al consumo propio sino al tráfico por su disposición. Fue la droga remitida al instituto nacional de toxicología. Ellos no hicieron el análisis; sólo pesaje de sustancia; parecía sushi: cocaína y meta-anfetamina. Entregaron la sustancia en comisaría. La acusada y su acompañante estaban en el exterior de un pub-after pero en ese momento sólo estaban ellas. No se acercó nadie más al contenedor ni arrojó nadie nada. No recuerda que hubiera más gente alrededor, pero es posible que pasara alguien por la calle. A la otra persona que reñía con la acusada la identificó su compañero y parece ser que era la ex pareja de la acusada, que se sentía abandonada o preterida por ella. Las pertenencias de la acusada seguro que las registraron en el sitio, pero ellos no la cachearon; lo hizo una agente femenina antes de entrar en calabozo. No vio que llevara anotaciones o notas sobre entregas. Esos indicios sí que los hubieran hecho constar de concurrir. No puede asegurar ni descartar que en esa zona estuvieran también presentes amigas de la acusada. Es posible que pasara alguien, pero no recuerda a nadie más que interfiriera en la actuación.

El segundo agente dijo que no conocía de nada a la acusada y que les avisaron de una pelea y fueron hasta allí. Vieron una pelea verbal en vía pública entre dos mujeres; ellos bajaron del coche y las chicas se separan al verles. Su compañero va hacia la acusada y él se quedó con la otra. Las identificaron a ambas. Su compañero le avisa con lo que hay. Había más gente fuera del establecimiento, pero no implicada, sí observando. La otra parte no quiso ser identificada en minuta, aunque sí estaba identificada. No lo estuvo porque no quiso. Su compañero le dijo que había tirado algo en un contenedor y se acercaron ambos.

La testifical de descargo comprendió las declaraciones de las amigas de la acusada Sra. Debora, Sra. Elvira, renunciándose a la tercera. Ambas ratificaron que esa noche como en ocasiones anteriores, habían quedado para ir de fiesta y que todas ellas pusieron dinero (50 euros) para adquirir la droga que iban a compartir en el interior del establecimiento esa misma noche. La primera, Sra. Debora dijo que normalmente ponían entre 30 y 50 euros y que esa noche compartían el consumo 4 amigas contando con la acusada y que ella consumía cocaína desde hacía 3 ó 4 años. La segunda dijo que ella ahora mismo no consumía ya pero que hubo una época en que consumía bastante cocaína y éxtasis. En junio de 2021 sí consumía y lo habitual era que ponían dinero y por ahí en la discoteca compraban para consumir entre todas. Ella no la compró, pero sí reunieron el dinero y la acusada la compró para todas. De normal era poner entre 30 y 50 euros cada una. Esa noche le dio el dinero a la acusada. A veces compraban cocaína y otras veces pastillas. Y otras veces las dos cosas. Estaba cerrando el local porque cierra pronto y ellas iban a seguir a otro local. Esa noche la acusada tuvo un altercado con su ex pareja y ella no quiso acercarse y por eso no llegaron a consumir lo adquirido. Justo pasó lo de la discusión. Normalmente compran cocaína o pastillas. La acusada consume cocaína habitualmente.

No existe ninguna acreditación documental ni pericial del carácter de consumidora habitual de la acusada en relación a las sustancias que le fueron incautadas ni tampoco se acredita siquiera el consumo habitual o abusivo de cocaína por parte de la misma (no existe evidencia de consumo activo en la fecha de los hechos de esa u otra sustancia). Las testigos tampoco han acreditado su consumo habitual de cocaína y en todo caso lo cierto es que lo incautado no es esta sustancia sino ketamina y MDMA. No resulta razonable la afirmación de que la compradora no sepa qué sustancia adquirió pese a haber entregado nada menos que 200 euros al vendedor. Tampoco se cumpliría el requisito del consumo en el mismo local y alejado de las miradas ajenas para evitar el favorecimiento pues la acusada admitió que pese a estar ya en la hora de cierre del pub/after en cuyo exterior se hallaba a las 3 de la madrugada, no habían consumido aún la sustancia adquirida. A mayor abundamiento se trataba de cuatro amigas y la cantidad de pastillas adquiridas pretendidamente era de seis unidades, que debían sumarse a las tres bolsitas individualizadas con sustancia purulenta de color rosa que contenía una mezcla de MDMA y ketamina. En todo caso y no acreditado el carácter de consumidoras de las sustancias incautadas (ketamina y MDMA), además de tratarse de dosis individualizadas que por su presentación podían ser objeto de tráfico y que estamos ante una tenencia en plena calle de sustancia que, contra lo pretendido por la defensa, no fue objeto de consumo reservado fuera de la vista ajena en el mismo local de adquisición, entendemos que no se ha acreditado la tesis sobre que se trató de una preordenación al consumo compartido. Esta tesis descansaría exclusivamente en las lógicamente interesadas declaraciones de la acusada y sus dos amigas, cuya veracidad se pone en tela de juicio por entender que lógicamente tendrán interés en ver a ésta absuelta de los hechos, sin corroboración periférica alguna (como no era difícil obtener) en datos objetivos externos que proporcionen evidencias sobre el consumo habitual de tales sustancias (ketamina y MDMA) por parte de la acusada y eventualmente por parte de las testigos de descargo (informes médicos, examen pericial forense etc). Por ello entendemos que las sustancias poseídas por la acusada en esos momentos en una zona de ocio nocturno debían estar destinadas al tráfico con terceros pues como indica el TS sin la condición acreditada de consumidor, toda sustancia poseída ha de entenderse pre-orientada al tráfico.

TERCERO.- PENALIDAD.- En relación a la calificación entendemos que dado que la acusada no tiene antecedentes por tráfico de sustancias ilícitas (sí por otros ilícitos), sin otros datos, no podemos reputar una actividad habitual para la misma la de tráfico de drogas como principal forma de obtención de ganancias con la que subvenir a sus necesidades. De ello y de la escasez de la droga incautada entendemos aplicable el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP.

La pena a imponer será pues la mínima (límite inferior de la inferir en grado frente a la prevista para el delito básico del 368.1 CP en consumación), es decir la de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal del artículo 56 CP (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

La pena de multa habrá de imponerse en atención a la valoración de la droga aprehendida según la tabla aportada por la fiscalía y será la del tanto del valor de la droga, atendida la rebaja de grado. En este sentido la jurisprudencia de nuestro TS en doctrina, no sin ciertas variaciones, ha afirmado que, sin dicho dato de base, no es posible la imposición de la multa en sentencias 145/2001 de 30 de enero, 1085/2000 de 26 de junio, 1997/2000 de 28 de diciembre o 1998/2000 de 28 de diciembre. La rebaja en un grado por aplicación del párrafo segundo nos deja en el tanto del valor de la droga incautada (119 euros atendida la riqueza de la sustancia base en ambos casos) y aplicando una rebaja por mitad frente a lo peticionado por fiscalía, en 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En materia de tráfico de drogas los artículos 127 y 374 CP prevén el comiso en sentencia de los efectos y medios empleados para la comisión del delito, así como de las ganancias obtenidas a través de su comisión, debiendo efectuarse en sentencia (como se deduce del último párrafo del segundo precepto citado) el comiso de tales efectos. En este caso procede el comiso y destrucción de la sustancia incautada. El destino de las sustancias de ilícito comercio objeto del delito será la destrucción, como prevé el artículo 374.1.1º CP y el reglamento de piezas de convicción.

CUARTO.- COSTAS.- Por imperativo de los artículos 123 y siguientes del Código Penal, y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas ocasionadas en el presente procedimiento se impondrán a la persona criminalmente responsable de un delito o falta.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,