Sentencia Penal 359/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 171/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en base a dos motivos: 1) error en la apreciación de la prueba respecto del delito del artículo 242.1 del CP. Considera que no ha resultado probado el elemento subjetivo del tipo, es decir la voluntad de apropiarse de lo ajeno; si bien está probada la intimidación, al mostrar un cuchillo a la víctima, de sus manifestaciones no hay elementos que permitan acreditar que su intención era quitarle el móvil. 2) Considera que debe aplicarse la eximente completa del artículo 21.7 del CP teniendo en cuenta que el acusado manifestó que no recordaba nada de lo que había pasado y que su modo de actuar no resulta lógico, por lo que sus facultades cognitivas estaban anuladas En base a todo ello solicita la absolución.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia

al existir prueba de la intención de sustraer el móvil por parte del acusado, siendo que el delito se cometió en grado de tentativa. Respecto a la eximente, que se regula en el artículo 21.1 y 2 y no en el 21.7 del CP, se opone a su aplicación al no resultar probado una afectación a las facultades intelectivas o volitivas del acusado.

TERCERO.- El primer motivo objeto de recurso es el de error en la valoración de la prueba respecto de delito de robo con intimidación.

Centrándonos en el motivo central del recurso, el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, cabe efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que la juzgadora de la instancia ha fundamentado su sentencia condenatoria, en la declaración de los agentes de la autoridad que intervinieron el día de los hechos y del Sr. Sixto. Éste explicó claramente que estaba con el móvil y que se acercó el acusado, que éste le pidió que le diera el móvil y como se negó le sacó un cuchillo y le dijo "voy a acabar contigo", ante ello el Sr. Sixto se asustó, salió corriendo mientras el acusado le dijo "hoy has salvado tu vida".

La declaración del testigo, a pesar de que tenga la condición de víctima, es prueba directa que sirve para desvirtuar la desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Su declaración reúne todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para servir como prueba de cargo: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que acusado y víctima no se conocían lo que descarta la existencia de cualquier móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, teniendo en cuenta que su declaración se haya corroborada por la declaración de los agentes de la autoridad. c) Persistencia y firmeza del testimonio, ya que se declaración ha sido concreta, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones. De la declaración del testigo/víctima se deriva con claridad la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, es decir del dolo y del ánimo de lucro, ya que el acusado, tal y como expone la víctima, le pidió que le diera el móvil y como se negó, le sacó un cuchillo para intimidarle y así conseguir su objetivo. Finalmente, no lo consiguió por la víctima salió corriendo y avisó a la policía, por este motivo se aprecia la tentativa.

En definitiva, en el proceso valorativo de la juzgadora de instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad.

En conclusión, el motivo debe ser desestimado y debe confirmarse la condena por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa con uso de instrumento peligroso y apreciando el subtipo atenuado de menor entidad.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación es la aplicación de la eximente completa, entendemos que del artículo 20.2 CP en lugar del precepto alegado, ya que el 21.7 del CP es la atenuante que se aprecia en la Sentencia.

Al respecto conviene traer a colación la reciente STS de 5.2.20, resumiendo toda su jurisprudencia anterior, que " es doctrina reiterada (...) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente.

Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP .

Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

Ha especificado, por su parte, la STS de 6.4.17 que "la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación, que sin anular las facultades mentales -conservando la capacidad de comprensión del ilícito o actuando conforme a esa comprensión-produce una disminución o alteración de la voluntad y de la inteligencia. Es decir, que como consecuencia del consumo de droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión.

En cuanto a su diferenciación de la atenuante del art.21.2, la STS 770/2003 del 29 mayo , precisa que mientras la exención de la responsabilidad, completa o incompleta, que encuentra su sostén en los artículos 20.1.º, 20.2.º, y 21.1.º, se ubica entre las circunstancias que afectan a la capacidad de culpa (imputabilidad) del sujeto, en atención a la integridad psíquica del mismo, la atenuante del art.21.2.ª, aun suponiendo un trastorno, médicamente identificable, por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite, tan sólo, a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de aquella.

En efecto, la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuación hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

(...) Para apreciar la atenuante de drogadicción del art.21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado."

Por otra parte, y en cuanto a la alteración psíquica como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la STS de 19.12.19 nos ha recordado que "la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.

En la práctica:

a.- Se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico,

b.- Se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y

c.- Después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas (...)."

Pues bien, en este caso no existe prueba suficiente para aplicar la eximente completa o incompleta. El hecho de que el acusado manifieste que no recuerda lo que pasó o que los agentes manifestaran que creían que el acusado iba bajos los efectos de las drogas, no es suficiente para aplicar la eximente, ya que ha de existir prueba de que tenía anuladas o gravemente disminuidas las capacidades intelectivas y/o volitivas.

Al respecto sólo contamos con un informe de urgencias del día de la detención (folio 22) en el que se le diagnostica agitación psicomotriz y heteroagresividad, se constata el consumo de cocaína y BZN, pero se le da el alta ya que se encuentra orientado en las 3 esferas y no presenta clínica psicótica. Por otro lado, el análisis del pelo extraído el día de la detención (folio 96) solo permite constar la presencia de cocaína y otros adulterantes en la muestra, pero ya se recoge expresamente en el informe que el estudio no permite valorar el grado de afectación física o psíquica en la persona en el momento concreto. No contamos con un informe médico forense que, valorando todos estos elementos y la situación del acusado, constate la existencia de una afectación del consumo de drogas en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en el momento de los hechos, por tanto, no se puede aplicar la eximente solicitada. Hay que tener en cuenta que el hecho que el acusado hubiese consumido drogas, actuara de forma violenta y pudiera tener un comportamiento un tanto extraño o incoherente, permite tan sólo aplicar la atenuante analógica del artículo 21.7 y 2 del CP tal y como hizo la Magistrada de instancia, pero no la eximente completa o incompleta ya que no se ha probado que no tuviese capacidad para comprender lo que estaba haciendo o que no pudiese actuar conforme a dicha comprensión.

En conclusión, el motivo alegado por el recurrente no puede prosperar.

CUARTO.- El virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,