Sentencia Penal 461/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 168/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave de receptación, con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Solicita, en base a ellos, la revocación de la sentencia de condena decretada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

Subsidiariamente, solicita la nulidad de la sentencia dictada en la instancia al haber omitido la misma pronunciamiento alguno sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitada expresamente por la parte en trámite de conclusiones definitivas en el acto de juicio.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo principal de impugnación por error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.- Se queja la parte recurrente de que la juzgadora de la instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto plenario de juicio, en cuanto a que dio por acreditado que el acusado conociera que los objetivos vendidos por él a través de la aplicación de Wallapop procedieran de la comisión de un previo delito.

En resumen, estima que los indicios que emplea la sentencia, en fundamento de la concurrencia de ese elemento subjetivo del delito no apuntan, con la certeza exigible, a que el acusado, al vender los objetivos por internet, supiera que provenían de la previa comisión de un delito. en su apoyo, destaca que el acusado, a lo largo de todo el procedimiento, y en el acto de juicio, manifestó, en su descargo, que los objetivos los había encontrado antes en un punto verde de reciclaje en la vía pública, sin que pudiera conocer que, antes, habían sido sustraídos a su legítimo propietario.

Se queja de que la sentencia, en su proceso de valoración de la prueba practicada, haya exigido, en una inversión de la carga de la prueba en el proceso penal, y con infracción de la presunción constitucional de inocencia, a la propia Defensa acreditar que el acusado no conocía esa circunstancia previa en cuanto al origen de los objetos que pretendía vender.

Finalmente, el Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Como destaca la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 13.10.20, " el delito enunciado requiere del conocimiento del delito patrimonial previo pues tal injusto, siguiendo uniforme doctrina legal al respecto (por todas, recientemente, la STS de 6.2.19 ), se caracteriza no solamente por la comisión o perpetración previa o antecedente de un delito patrimonial ("contra el patrimonio o el orden socioeconómico"), que el inculpado no haya participado en el mismo como autor o cómplice (lo que equivale a un elemento negativo, cuyo fundamento sería que la pena correspondiente al delito principal absorbe el desvalor de la receptación) y que persiga tanto el aprovechamiento propio como el aprovechamiento ajeno sino, además y de modo imprescindible que, impulsado por ánimo de lucro (distinción de la figura del encubrimiento), tenga conocimiento (siempre anterior, o cuando menos coetáneo, a la realización de la conducta típica), no mera sospecha, impresión o sugestión del delito cometido previamente (si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado).

En este particular insiste la doctrina legal cuando viene repitiendo los términos de "estado anímico de certeza" y de "conocimiento de cierta calidad". Claro está que todo lo relativo a dicho conocimiento, perteneciente que es a la esfera intelectiva del sujeto activo, se oculta en su arcano más íntimo y por ello inabordable. De ahí que deba ser el juicio de inferencia (precisamente el combatido en el recurso) el capital a la hora de abordar la cuestión suscitada, juicio que debe apoyarse en determinados extremos objetivos y periféricos, lo que da entrada a la prueba indirecta o indiciaria.

Especial énfasis ha puesto la jurisprudencia en algunos indicios en esta suerte de delitos, así el denominado "precio vil", la irregularidad de las circunstancias de la adquisición o la venta clandestina, sin que, en cualquier caso, empero, supongan numerus clausus.

La STS de 12.6.12 insistía en que "este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios", a lo que añade que "en cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS de 11.9.09 ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura".

El delito de receptación exige que quede, debida y suficientemente, acreditado que el acusado que poseía el objeto conocía que el mismo provenía de la comisión de un previo delito. Desde la perspectiva insoslayable del principio constitucional de la presunción de inocencia, en otras palabras, que quede acreditado su concurrencia más allá de toda duda razonable.

Tampoco genera duda alguna que corresponde a la Acusación la carga de probar, con esa suficiencia, que concurría en el caso particular, y mediante la prueba practicada en juicio, ese elemento subjetivo del delito. No corresponde, en paralelo, a la Defensa acreditar que el acusado no poseía ese conocimiento.

Como hemos visto, la acreditación de ese elemento subjetivo del delito, al tratarse de un elemento interno, solo conocido por el acusado, se realiza mediante inferencias o la llamada prueba indirecta o indiciaria.

Como nos ha recordado la reciente STS de 13.9.22, " en ocasiones se ha minusvalorado esta modalidad probatoria afirmando su menor potencia informativa frente a la prueba directa, pero la distinción entre ambas es más artificial de lo que se suele estimar y se ha llegado a afirmar por algún tratadista que, en realidad, nunca hay prueba directa y que toda es indiciaria.

La valoración de la prueba indiciaria, por tanto, no debe analizarse como una prueba de segundo orden o como un medio de prueba que rebaja o relaja las exigencias de la presunción de inocencia. Como hemos dicho en alguna ocasión, la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Era lugar común la afirmación de que la prueba directa era más segura y deja menos margen de duda que la prueba indiciaria, pero en los últimos tiempos hay construcciones dogmáticas y doctrinales que ponen en cuestión esta afirmación, al menos respecto de determinas pruebas directas, como la testifical, ya que ésta se basa en la credibilidad que se otorgue al testigo, mientras que la prueba indiciaria se apoya en un proceso racional que ha de vincular el inicio con la consecuencia fáctica, proceso que es más seguro que la apreciación más o menos subjetiva de un testimonio.

En todo caso y en la medida en que la prueba indiciaria carece de una disciplina de garantía establecida legalmente, la jurisprudencia ( STS 215/2019, de 24 de abril , por todas) viene estableciendo una serie de parámetros para ponderar su capacidad convictiva, y son los siguientes:

(i) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante, que aumentaría los riesgos en la valoración.

(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia.

(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias."

3.- La Sala, desde la perspectiva de la anterior doctrina jurisprudencial, y después de haber examinado los argumentos expresados en la sentencia, en fundamento de la condena, así como el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio y, en fin, las alegaciones y quejas formuladas por la parte recurrente, va a desestimar el recurso.

En efecto, y a pesar de que el acusado, es cierto, ha negado a lo largo de todo el procedimiento, que supiera que los objetivos que pretendía vender por internet, la sentencia apelada realiza, en fundamento de la condena, un correcto, motivado y, como veremos, razonable contraste entre dicha versión autoexculpatoria, y los indicios que describe y que apuntan, coincidentemente, más allá de toda duda razonable, de que el acusado conocía, o podía conocer razonablemente, podemos añadir nosotros ahora (dolo eventual), que los dos objetivos que pretendía vender por internet procedían de un previo delito contra el patrimonio.

El juicio de inferencia que motiva la sentencia, en apoyo de la acreditación de ese elemento subjetivo constitutivo del delito, al parecer de la Sala, resulta razonable y, por ello, no puede ser revisado en esta segunda instancia.

La sentencia no ha invertido la carga de la prueba, la cual, en todo caso, corresponde a la Acusación. Otra cosa será cómo la inverosimilitud de la versión aportada por el acusado pueda operar como indicio adicional en ese juicio de inferencia en la acreditación de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito.

En efecto, el primer, y más consistente dato o indicio aproximativo que apunta en esa dirección, en la línea de lo sostenido por la Acusación, es el hecho de que la versión autoexculpatoria proporcionada por el acusado recurrente aparece, objetivamente, como inverosímil.

No resulta, en absoluto, creíble lo manifestado por el acusado en el sentido de que se encontró abandonados los objetivos en un punto verde de reciclaje, en la vía pública, desconociendo que fueran antes sustraídos a su legítimo propietario.

En efecto, y tal y como consta de las actuaciones, el valor de cada uno de los dos objetivos podía ascender a 750 o 900 euros. Se trata de un importe muy elevado y que, ciertamente, cuesta creer que alguien los hubiera abandonado en la vía pública.

Igualmente increíble resulta, a todas luces y conforme a máximas de experiencia y el mismo sentido común, el hecho de que alguien diferente a quien le sustrajo los objetivos al Sr. Emilio había adquirido de éste los objetos con posterioridad a la sustracción acreditada, este mismo adquirente los hubiera abandonado, a pesar de ese elevado y notorio valor, en la vía pública, arrojándolos a la basura, y sin la cámara de fotografía que también fue sustraída.

El acusado, por tanto, no ha aportado una versión fiable y creíble sobre el origen de los objetos y cómo los adquirió, tratándose, como hemos visto, de uno de los indicios que maneja nuestra jurisprudencia para poder inferir que acusado podía, o debía, saber que los mismos provenían de un previo delito.

Por otra parte, observamos que las fechas entre la sustracción de los objetivos al Sr. Emilio, el 19 de octubre de 2.019, en Sant Adrià del Besós, y el intento de venta por su parte a través de internet, al mes siguiente, son muy cercanas.

De otro lado, y según las declaraciones testificales prestadas por el propietario de los objetivos en el acto de juicio, se desprende que él no abandonó los objetivos en un punto verde sino que le fueron sustraídos mediante empleo de fuerza de su vehículo, así como que contactó, a instancias de la policía, con el acusado por Wallapop a fin de intentar recuperar los mismos, después de reconocerlos sin duda en el anuncio colgado por el acusado, en el que, por cierto, se incluyen otros objetos como joyas femeninas, pactando un precio de 700 euros, cuando los mismos valían, por lo menos, el doble.

En definitiva, la inferencia incriminatoria sobre la concurrencia del necesario elemento subjetivo exigido por el tipo penal, a partir de los anteriores datos, valorados conjuntamente, apunta, con la certeza exigible, a que el acusado sabía que los objetos provenían de un previo delito.

Por ello, desestimamos este motivo principal de queja.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación: solicitud de nulidad de la sentencia apelada por haber omitido pronunciamiento sobre la concurrencia solicitada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Efectivamente, comprobamos cómo la parte solicitó, en trámite de conclusiones definitivas, tras la práctica de la prueba, en el acto de juicio oral, y de modo subsidiario, y ya sin permitir a la acusación una contestación al respecto, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 del Código Penal.

A pesar de ello, es cierto, la sentencia no se pronuncia, en absoluto, sobre su posible concurrencia, para desestimar la petición o bien para estimarla.

Se trata así, ciertamente, de una omisión irregular por parte de la sentencia desde el punto de vista constitucional de la tutela judicial efectiva y el derecho legítimo que tiene la parte a que la sentencia aporte una contestación motivada al respecto, aunque se alegara por la parte en un momento en que ya no se permitía a la otra parte, la acusación, su contestación o refutación.

Sin embargo, comprobamos cómo la sentencia impone al acusado la pena mínima posible, prisión de un año y 3 meses, justo en el límite mínimo dentro de la mitad superior de la pena prevista para el tipo básico previsto en el art.298.1 del Código Penal. En este sentido, se ha condenado correctamente, conforme pedía el Ministerio Fiscal, por el subtipo agravado previsto en su nº.2 para los supuestos de adquisición para el tráfico posterior, siendo así que nuestra jurisprudencia no exige en este subtipo agravado la venta efectiva sino tan solo la intención de hacerlo ( STS de 19.12.18).

Por ello, aunque, a los meros efectos dialécticos, y siguiendo la solicitud de la recurrente, se hubiera apreciado la atenuante, la pena impuesta no se hubiera visto modificado a la baja, desde el momento en que, en absoluto, ha transcurrido los tres años que exige la jurisprudencia de esta Audiencia para justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada, y que permitiría la rebaja de grado.

Además, carecería de todo sentido anular la sentencia, como solicita la parte, para que el juzgado, de nuevo, dictara nueva sentencia, motivando el pronunciamiento omitido, claramente improcedente la atenuante como muy cualificada, y, con ello, transcurriera aun mucho más tiempo que el que ya se ha tomado la tramitación y resolución del procedimiento.

Desestimamos, igualmente, este segundo motivo de queja y, con ello, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).