Sentencia Penal 358/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 196/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurrente insta que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte otra de carácter absolutorio, y lo hace alegando

* Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, en concreto ausencia de identificación del recurrente por inseguridad del acierto del reconocimiento en rueda por lo rápido como sucedieron los hechos y por llevar el autor de los hechos una gorra y mascarilla, y la sentencia indica que el autor reconoció la indumentaria que llevaba el recurrente como la del autor de los hechos cuando aquel primero no detalló la misma, indicando solo que llevaba ropa oscura, de un equipo de futbol, y una gorra oscura; que si bien se le encontraron objetos, sin embargo, dio una explicación de que se los entregó un tercero, y que es verosímil dado que se le detuvo dos horas y media después de los hechos

* De modo subsidiario a su petición principal, el recurrente alega infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación de los artículos 16 del Código referente al delito cometido en tentativa, y 62 del Código Penal que prevé en tal caso la imposición de una pena inferior en uno o dos grados a las tipo penal consumado, y alegando para ello que se recuperaron los objetos salvo un reloj que el denunciante no indicó que se le sustrajera al interponer su denuncia policial una hora después de los hechos sino posteriormente y que, por ello, no queda acreditada de manera suficiente sus sustracción; y sosteniendo que si bien el recurrente tuvo consigo los objetos durante dos horas, sin embargo, se le tuvo en todo momento localizado mediante la ubicación del teléfono móvil que intentó sustraer y no dispuso en ningún momento, por ello, de los objetos.

* De forma igualmente subsidiaria a su petición principal, el recurrente alega infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación del artículo 21.2 del Código Penal y, ello, en tanto que sostiene que ha quedado acreditado que cometió los hechos bajo el efecto del consumo de drogas y alcohol, y para pagar su dependencia, por lo que procede aplicar las correspondientes circunstancias atenuantes y la reducción de manera consecuente de la pena.

* También de modo subsidiario, el recurrente alega la falta de fundamento de su condena al pago al denunciante de la cantidad de 200 euros como indemnización por el reloj que aquel sostuvo que se le sustrajo sin que ello haya quedado probado, y sin que tampoco conste suficientemente acreditado que en todo caso su valor fuera de tal importe.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y lo hace alegando la existencia de prueba de cargo suficiente y correctamente valorada en la sentencia, y de la que resulta la comisión por el acusado de los hechos que se le imputan y, en concreto, la sustracción del reloj descrito por el denunciante y que el acusado tuvo la oportunidad efectiva de disponer de todos ellos al marcharse con los mismos, siendo solo localizado con posterioridad a través de la ubicación del teléfono móvil sustraído y sin recuperarse todos los objetos, como es el caso del reloj, cuyo valor quedó determinado por la pericial practicada, y sin que haya quedado acreditado que el acusado actuara afectado por una intoxicación alcohólica o de tóxicos, o debido a una dependencia del consumo de estos.

SEGUNDO.- Alegando el recurrente tanto la falta de prueba de cargo suficiente con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como que la sentencia incurre en error al valorar el resultado de la prueba practicada, procede comenzar por indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

Respecto de la alegación del recurrente referente a la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos y de la consiguiente pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia al ser pese a ello condenatoria la sentencia, procede indicar que este derecho está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

TERCERO.- La sentencia indica en su fundamento jurídico segundo que los hechos que declara probados resultan del interrogatorio en juicio de la denunciante/víctima que explicó lo sucedido y ratificó su reconocimiento del ahora recurrente en la rueda que se practicó ante el Juzgado de Instrucción; que ello resulte corroborado por las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación del Metropolitano de Barcelona en que se identifica tanto a la denunciante como al ahora recurrente justo antes de la sustracción y a este en concreto por la comparativa de la ropa que llevaba al ser detenido y que coincide con la que muestran las referidas imágenes; y por la ratificación en juicio por los agentes de policía actuantes de la intervención en poder del ahora recurrente de objetos denunciados como sustraídos por la denunciante y de su reconocimiento como suyos por esta, y de una navaja cuyas características coinciden con la que describió el denunciante como la utilizada para cometer el robo.

La sentencia detalla, de modo coincidente con lo que resulta de la visión de la grabación donde se documentó el juicio, el contenido de los interrogatorios practicados en el mismo y, así, la misma indica lo siguiente:

* El menor perjudicado, Leovigildo, ha comparecido al plenario junto a su madre y ha declarado que en la actualidad tiene 16 años de edad, que en la fecha de los hechos conoció al acusado en el metro. Que el acusado le pregunto por la hora. Que él salió hacia la calle y el acusado lo siguió por detrás. Que el acusado le puso una navaja en el cuello y le apretó, y le dijo que se sentara en un banco. Que en el banco le puso la navaja en el costado, por las costillas. Que el acusado estuvo media hora robándole. Que le robaba poco a poco. Que el acusado hablaba mucho. Que estaba muy drogado y muy borracho. Que le decía: "Dame todo o te mato. Te puedo matar ahora mismo. Me la suda ir a la cárcel". Que la navaja era de 5 o 6 centímetros de hoja. Que el acusado le cogió su teléfono móvil, una cadena que llevaba colgada en el cuello, un reloj que no ha recuperado de la marca Boss de color azul y dorado. Que la cadena era de esas que venden por 10€, que llevaba un trozo de metal colgado con el nombre de su expareja ( Modesta). Que le cogió además 14 euros y las llaves de su casa con un llavero negro pequeño. Que la funda del móvil no. Que había quedado con 2 amigos a quienes les había llamado y les había dicho que ya estaba llegando. Que sus amigos lo estaban llamando. Que el acusado le dijo que si decía algo volvería a por ellos para matarlos. Que el autor de los hechos iba vestido con una chaqueta negra, unas bambas negras, con la cara tapada con una mascarilla negra y una gorra. Que a través de Icloud localizó su móvil. Que lo localizó con el teléfono de su madre, al meter su cuenta en el móvil de su madre. Que en la comisaría pudieron localizar su teléfono móvil. Que el autor de los hechos antes le había pedido su contraseña del móvil. Que la rascada de su pierna se la hizo el autor de los hechos con la navaja. Que recuperó todo menos el reloj y las llaves, y que del dinero solo recupero 2 euros. Que reconoció al autor en rueda de reconocimiento, en la que se ratifica. Que reconoció al autor por los ojos. Que reclama por los objetos no recuperados y por las lesiones causadas. Que el autor era más bajo que él. Que mediría entre 1,80 y 1,85 cms. Que en la comisaría se olvidó de mencionar el robo del reloj. Que el tardo aproximadamente 45 minutos en llegar a la comisaria. Que su madre llegó después a recogerlo. Que inicialmente cuando le tomaron declaración olvidó mencionar el reloj.

* El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP núm. NUM003 se ha ratificado en el atestado policial y ha declarado, en síntesis, a preguntas del Ministerio Fiscal, que se enteraron del robo violento por radio. Que a los 10 o 15 minutos se enteraron de otro robo efectuado de un modo similar. Que sobre las 2.30 horas el menor estaba en la comisaría de DIRECCION000 y pudo comprobar que su teléfono estaba activo y estaba ubicado a la altura del número NUM004 del PASSEIG000. Que localizaron al acusado en PASSEIG000, a la altura del número NUM002. Que el acusado portaba una vestimenta similar a la descrita por el menor como la que llevaba el autor de los hechos (gorra del Barça, chaqueta forrada de color negro, tejanos oscuros, bambas). Que la víctima reconoció el móvil que le localizaron al acusado como propio. Que también reconoció la funda del móvil, la cadena, el colgante con la inscripción " Modesta". Que el menor les comento que era de su novia o pareja. A preguntas del letrado de la defensa, el agente manifestó que transcurrirían 2 horas o 2 horas y media desde la comisión delictiva y la detención del acusado. Que no recuerda que localizaran al acusado ningún reloj. Que no le pareció que el acusado fuera bajo los efectos de las drogas y/o el alcohol. Que se le preguntó si deseaba ir al médico y no quiso ser visitado.

* El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP núm. NUM005 ha declarado, en síntesis, a preguntas del Ministerio Fiscal, que efectuó el reportaje fotográfico del que se ratifica. Que procedió al visionado del CD de las cámaras de la estación de metro de la línea NUM006. Que efectuó una comparativa entre la ropa que sale en dichas fotografías y la ropa que portaba el acusado en el momento de su detención. Que se trataba de las mismas prendas.

* El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP núm. NUM007 se ha ratificado en el atestado policial y ha declarado, en síntesis, a preguntas del Ministerio Fiscal, que efectuó la misma intervención que el agente con TIP NUM003. Que sobre la 1:00 hora recibieron un aviso por radio de un robo violento. Que acudieron al lugar de los hechos. Que más tarde se les comunicó que la víctima del robo había localizado su teléfono a través de una aplicación en el núm. NUM004 del PASSEIG000. Que el teléfono se dirigía hacia el Norte. Que localizaron a un individuo con características coincidentes con las descritas por la víctima. Que lo cachearon y localizaron varios de los objetos robados. Una cadena con un colgante con un nombre, el teléfono que fue localizado en sus genitales y una navaja escondida en el pantalón. Que el acusado no ofreció una versión coherente sobre la posesión de dichos objetos. Que la navaja podía coincidir con la empleada por el autor del robo. Que se procedió a la localización y detención del acusado sobre las 2:25 horas. Que el PASSEIG000 estaba vacío, que únicamente localizaron en ese lugar al acusado. Que localizaron al acusado a la altura del número NUM002 y que las indicaciones que tenían era que habían localizado el teléfono a la altura del núm. NUM004 dirección hacia el norte (extremo que coincide con el lugar en el que fue localizado el acusado). Que el acusado iba vestido con ropa oscura, chaqueta oscura, bambas Nike, bandolera. Que el acusado iba solo. No recuerda si cuando lo localizaron iba caminando o estaba estático. Que el acusado podía hablar y caminar sin dificultades. A preguntas del letrado de la defensa, el agente ha manifestado que fueron informados por emisora de los objetos sustraídos. Que en relación con el segundo robo mencionaron que el autor se había apoderado de dinero ruso. Que localizaron un teléfono Huawei con funda de color verde. Que el segundo teléfono sustraído lo portaba el acusado en la mano.

La sentencia indica en concreto que en el plenario se procedió al visionado de las cámaras de seguridad de la estación de metro que obran en la causa, como así efectivamente se aprecia en el visionado de la grabación en que se documentó el juicio. La sentencia detalla además el resto de documental obrante en autos y que tomó en consideración para determinar los hechos probados y su calificación jurídica, y así indica como tales los siguientes:

* Fotografía de una rodilla con una pequeña herida, que se indica que pertenece a la víctima, al folio 23,

* hoja de identificación de la persona detenida, folios 46 a48,

* certificado sobre situación administrativa en España del acusado, conforme no reside legalmente en España, al folio 49,

* parte de asistencia del acusado a las 20:05 horas del día 23.01.20922, para entrega de 2 pastillas de diazepam, al folio 50

* relación pericial valorando el teléfono móvil Huawei Y9A en 40€, al folio 54,

* informe del médico forense a la vista de reportaje fotográfico objetivizando una erosión muy superficial en rodilla derecha, tributaria de una primera asistencia facultativa y de dos días no impeditivos para su curación, al folio 55,

* hoja histórico penal del acusado de fecha 24.01.2022, conforme el acusado tenía en la fecha de los hechos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al folio 56,

* declaración del acusado ante el órgano instructor, con instrucción de sus derechos y a presencia letrada, a los folios 58-66,

* auto decretando prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado, dictado por el juzgado instructor, folios 67 y ss,

* diligencia de reconocimiento en rueda efectuado por Leovigildo, en el que reconoce al acusado como autor de los hechos, folio 81,

* ofrecimiento de acciones y exploración del menor ante el órgano instructor, al folio 83,

* relación pericial de un reloj marca Boss dorado, en la cantidad de 200€, al folio 90,

* Diligencias policiales ampliatorias con entrega de CD's de imágenes y de fotoprinters, al folio 99 a 103, y mediante diligencias ampliatorias de fecha 13.05.2022, sin foliar,

* Remisión de informe médico del acusado remitido por el centro penitenciario, sin foliar,

* Informe médico forense del acusado, de fecha 7.06.2021, en el que se recogen antecedentes de hábitos tóxicos, indica que los hechos enjuiciados no se relacionan no dimanan de un trastorno psicótico Agudo, por lo que sus capacidades cognoscitivas y volitivas no estarían afectadas, sin foliar.

La sentencia considera y examina también las manifestaciones que dio en el acto del juicio el acusado y ahora recurrente al responder únicamente a preguntas de su letrado defensor y, a este respecto, indica lo siguiente:

El acusado, Jorge, ha comparecido al plenario y se ha acogido a su derecho constitucional a contestar únicamente a las preguntas que formuladas por su letrado. El acusado ha negado ser autor de los hechos, manifestando que en la fecha de los hechos se encontró con un paisano que se fue a comprar unas cosas y le dejó los objetos del robo a él para que se los guardara. Que su paisano es argelino y lo conoce de la calle. Que en la fecha de los hechos consumía pastillas (rivotril y lyrica) y cocaína. Que consumía a diario. Que normalmente reside con sus familiares, pero ahora está preso. Que trabaja con sus familiares y amigos

A partir de todo ello la sentencia valora con detalle la prueba practicada, y concluye en concreto fiabilidad de las manifestaciones del denunciante/víctima de los hechos, indicando que este cumple los criterios de persistencia en la incriminación, verosimilitud del testimonio y ausencia de incredulidad establecidos jurisprudencialmente para valorar la credibilidad de un testimonio ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Con relación a estos, debe apuntarse que los mismos no constituyen un presupuesto de aceptación o denegación automáticas del testimonio prestado según concurran o no, sino que son " pautas orientativas para objetivizar la valoración de su credibilidad, facilitando con ello su expresión y su control externo" ( STS 382/2019, de 23 de julio). Es decir, facilitan la comprensión y el control del razonamiento y de la decisión judicial.

Con relación al requisito de la persistencia en la incriminación, este consiste en que el testigo o perjudicado relate los hechos de manera concreta y sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y sin que se produzcan modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones realizadas por aquel ( STS 257/2020, de 28 de mayo). A este respecto, la sentencia concluye la concurrencia de este requisito, indicando, de modo correcto con lo que resulta del examen del expediente, la coincidencia de lo declarado por el perjudicado ante los Mossos d'Esqudra y el Juzgado de Instrucción, con lo manifestado en el plenario

El criterio de la verosimilitud de su relato que alude a que el testimonio del testigo o perjudicado no sea contrario a las reglas de la lógica de la experiencia, y a la concurrencia de corroboraciones periféricas del mismo de carácter objetivo como serían manifestaciones de otros testigos sobre algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio como son lesiones explicables conforme al relato del testigo o manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Con relación a ello la sentencia indica que las manifestaciones del denunciante resultan corroboradas por la presencia en el denunciante de lesiones objetivadas que resultan explicables por su explicación de los hechos, y la intervención al ahora recurrente de buena parte de los objetos sustraídos y de una navaja de similares características a la descrita por el denunciante. La sentencia indica lo siguiente:

Como elementos de corroboración periférica (de lo expuesto por el denunciante) contamos con el informe médico forense objetivando una erosión muy superficial en rodilla derecha, tributaria de una primera asistencia facultativa y de dos días no impeditivos para su curación, compatible con el relato de hechos efectuado por el menor. Asimismo, el acusado fue localizado aproximadamente dos horas después de los hechos en el PASSEIG000 de Barcelona, portando el teléfono móvil sustraído al menor, así como la cadena con el colgante que le arrebató al menor y dinero, qué por su distribución en billetes y monedas, coincide con el que portaba el menor antes del robo. Además, tras efectuar un cacheo exhaustivo al acusado, se le intervino al mismo una navaja oculta en el bordillo de sus pantalones, que coincide con la descrita por el perjudicado como la utilizada por el autor de los hechos para perpetrar el robo.

Muy significativas han sido las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP núms. NUM007 y NUM003, quienes localizaron al acusado en el PASSEIG000 de Barcelona, dos horas después de los hechos, con parte del botín y con la navaja empleada en el robo, y sin facilitarles ninguna versión verosímil sobre la posesión por parte del mismo de los objetos del robo.

El criterio de falta de incredulidad subjetiva exige descartar la existencia de ánimo espurio o de intención de perjuicio exige considerar, al margen de cuestiones psico-físicas como que el testigo tenga un suficiente grado de madurez o la ausencia de trastornos mentales, (circunstancias que puede considerarse que concurren sin ninguna duda en el caso de Hipolito y de Micaela), que no concurran en el testigo o perjudicado ni un interés en lo que deba de decidirse ni relaciones del mismo con el acusado que permitan considerar la existencia de odio o resentimiento, venganza o enemistad, y que obliguen a dudar de la sinceridad de la declaración y creen un estado de incertidumbre sobre la veracidad de las mismas ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Con relación a ello, la sentencia combatida sostiene correctamente la concurrencia de tal requisito indicando que lo manifestado por el denunciante/víctima:

... reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva -sin que exista una relación previa entre la denunciante y el acusado anterior a la fecha de los hechos; ni la existencia de un móvil o de cualquier interés que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, ya que ha recuperado casi la totalidad de los objetos robados, siendo la reclamación de responsabilidad civil de una suma módica.

La sentencia expone que lo expuesto no solo permite tener acreditado el robo en los términos denunciados, sino también su comisión sin ninguna duda razonable por el ahora recurrente con la consiguiente enervación del derecho a la presunción de inocencia. Y así indica en concreto lo siguiente:

En cuanto a la prueba de autoría, contamos con la declaración del perjudicado, quien ha reconocido en rueda de reconocimiento al acusado, a lo que se une la descripción facilitada por el perjudicado de la vestimenta que portaba el autor de los hechos que coincide plenamente con la portada por el individuo que aparece en las imágenes de la cámara de la estación de metro de PLAZA000 de Barcelona junto al perjudicado al salir de la estación de metro y con la ropa que portaba el acusado en el momento de su detención policial. En relación a ello, el agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP núm. NUM005 se ha ratificado en el plenario en el reportaje fotográfico obrante en actuaciones, declarando que procedió al visionado del CD de las cámaras de la estación de metro de la línea NUM006, y que efectuó una comparativa entre la ropa que aparece en dichas fotografías y la ropa que portaba el acusado en el momento de su detención, tratándose de las mismas prendas.

Asimismo, se ha procedido en el plenario al visionado de las indicadas imágenes verificando lo manifestado por el agente policial. El acusado Jorge es el identificado como autor en los fotoprinters, y aparece vestido con un pantalón oscuro, unas bambas oscuras, una gorra del Barça, una chaqueta negra acolchada y pequeña bandolera colgada, extremos que coinciden con lo declarado por el perjudicado y las prendas de ropa que portaba el acusado en el momento de su detención.

A ello se une que la versión facilitada de los hechos por parte del acusado Jorge, quien ante el órgano instructor dijo que llevaba un móvil por debajo de sus pantalones y otro en la mano, y que el de la mano era de un amigo suyo, facilitando como únicos datos del mismo que tenía el pelo corto como él y de origen argelino, sin explicar las razones por las que llevaba el teléfono de autos oculto por debajo de su ropa. En el plenario ha ofrecido una versión exculpatoria -que se encontró con un paisano, que se fue a comprar unas cosas y le dejó los objetos del robo a él para que se los guardara- versión que no ha sido en modo alguno corroborada. El acusado fue localizado por la fuerza policial sobre las 2:25 horas de la madrugada, estando los comercios cerrados, y dicha versión se contrapone con lo manifestado por el agente de policía con TIP NUM007, quien manifestó que el PASSEIG000 estaba vacío, y que únicamente localizaron en ese lugar al acusado.

Siendo todo ello conforme con el visionado del juicio y el examen de la documental que obra en el expediente, nada más resta por añadir a la exhaustiva y correcta motivación de la sentencia.

A la vista de todo ello no procede sino concluir que la sentencia combatida valora la prueba practicada de modo detallado y correcto conforme al resultado de la misma, y de acuerdo a las normas de la lógica, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referente al error en la valoración de la prueba. Procede de igual modo constatar la existencia de efectiva y suficiente prueba de cargo valida practicada en el acto del juicio oral con inmediación del Juez de instancia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( artículos 24 de la Constitución, 229 de La LOPJ y 741 de la LECrim.). Todo ello exige la ratificación de la excelente sentencia dictada en instancia, y la desestimación del recurso interpuesto contra ella.

CUARTO.- Respecto a la alegación del recurrente de infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal referido a la comisión del delito en tentativa, y de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal que prevé la imposición de la pena en uno o dos grados inferior a la prevista en el tipo penal al tratarse de tentativa, procede indicar como así hace la STS 93/2020, de 4 de marzo, remitiéndose para ello a la STS 586/2001, de 7 de abril, que es doctrina jurisprudencial consolidada que:

... para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo.

A partir de ello podemos ahora considerar la alegación del recurrente respecto a que estaba localizable mediante la ubicación del teléfono móvil y que, por tanto, no tuvo oportunidad de disponer realmente de los objetos, y el robo no se consumó. Al hacerlo, sin embargo, confunde la fase de agotamiento del delito caracterizada por el efectivo beneficio del mismo por su autor, con la consumación del delito que se produjo desde el momento en que el autor pudo marcharse con los objetos del lugar de los hechos y tuvo la oportunidad de disponer del modo que quiso de los mismos, sin que ello quede sin efecto por el hecho de aquél los tuviera consigo cuando fue localizado. Así, el criterio determinante de la consumación o no del delito es el de la disponibilidad del objeto sustraído por el autor y, ello, aunque la misma sea potencial o momentánea, y no en que el autor llegue a beneficiarse efectivamente del mismo, lo que supone ya la fase de agotamiento ( STS 1004/2011 de 6 de octubre). Pero es que, además, no se recuperó el reloj cuya sustracción por el ahora recurrente ha quedado acreditada, por lo que en el presente caso no hay duda alguna de la consumación del delito como así concluye la sentencia combatida, de modo coincidente con lo antes expuesto, e indica en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:

En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas (STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1502/2003 de 14 Nov. 2003, Rec. 2798/2002 ).En el caso el delito ha sido consumado ya que el autor dispuso de los objetos del robo durante aproximadamente dos horas y no han sido recuperados la totalidad de los objetos sustraídos.

Procede en consecuencia desestimar la alegación de que el delito se cometió en tentativa en lugar de ser un delito consumado, y rechazar la pretensión de infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

QUINTO.- Respecto a la indebida falta de aplicación de una circunstancia atenuante por actuación por el recurrente bajo el efecto de una intoxicación alcohólica o por drogas ( artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal) o por dependencia del consumo de tóxicos ( artículo 21.2 del Código Penal) que alega el recurrente, procede indicar que si bien es cierto lo que aquel indica en su recurso respecto a que el denunciante/víctima del delito indicó en el juicio que el ahora recurrente " estaba muy drogado y muy borracho" como así se recoge en la sentencia, lo cierto es que la apreciación o no de la concurrencia de tales circunstancias es consecuencia de la valoración de la prueba y que a este respecto, en tanto que el ahora recurrente no presenta ninguna otra prueba al respecto y que las manifestaciones de la víctima/denunciante no pueden considerarse suficientemente concluyentes al poder malinterpretar el comportamiento del ahora recurrente y que la descripción de tal comportamiento rebela que tenía control de sus actos (y siendo en su caso levísima la hipotética afectación por consumo de tóxicos), no procede concluir que la valoración que se hace en la sentencia, no apreciando tácitamente la concurrencia de las mismas, sea contraria a la lógica ni al resultado de la prueba efectivamente practicada.

No obstante, esta Sala debe de dejar constancia que la apreciación, en su caso, la afectación en su caso alcohólica o por drogas del ahora recurrente no podría considerar sino leve, resultando absolutamente huérfana de prueba la alegación de que aquel sufría una dependencia del consumo de tóxicos, y que de haberse acogido la referida afectación alcohólica lo habría sido necesariamente como atenuante analógica ( artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal), y no habría conllevado más que la imposición de la pena en su mitad inferior (por exigencia del artículo 66.1.1º del Código Penal), siendo ello irrelevante a efectos de individualización de la pena dado que esta se impone en su extensión mínima (al prever el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal aplicado una pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años).

Se desestima en todo caso el motivo del recurso ahora examinado..

SEXTO.- Procede desestimar también el motivo del recurso referente a la falta de acreditación/proporción de la concreción en 200 euros de la indemnización a que se le condena por el reloj sustraído dado que, resultando acreditada su sustracción por las manifestaciones del denunciante conforme a lo ya indicado, la determinación de su valor en 200 euros resulta probada igualmente de la pericial que consta en autos como así indica correctamente la sentencia combatida. En consecuencia, resulta justificada la condena del ahora recurrente a pagar tal importe al denunciante como indemnización por el reloj, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal que establece que los condenados penalmente indemnicen a los perjudicados por los perjuicios sufridos con motivo del delito si aquellos reclaman.

SÉPTIMO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

OCTAVO.- Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,