Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 39/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Los recurrentes Eliseo y Roque instan que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar se dicte otra de carácter absolutorio, y lo hacen coincidiendo en alegar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia por no haber prueba de cargo suficiente que permita concluir que ocuparan el inmueble con voluntad de permanencia en el mismo y teniendo conocimiento de la oposición y falta de autorización por parte del propietario que ejerciera una posesión real sobre la misma, y que la valoración que se hace de la practicada a efecto de concluir como probado todo ello es erróneo.

Eliseo también alega que la sentencia infringe el principio de "in dubio pro reo" en tanto que dado lo expuesto, no procedía sino el dictado ante la duda de una sentencia absolutoria.

Roque alega además infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 245 segundo párrafo del Código Penal, por falta de concurrencia de los elementos del tipo, y que se infringe el principio de intervención mínima en tanto que procede aplicar la normativa civil en lugar de la penal para regular la controversia existente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando la existencia de prueba de cargo suficiente y válida, que es valorada en la sentencia conforme a su resultado y a las normas de la lógica, concurriendo todos los elementos del tipo penal aplicado, sin que se infrinjan los principios de "in dubio pro reo" al no resultar dudas de la comisión de los hechos por los ahora recurrentes, y de intervención mínima que se dirige al legislador y que no permite a los Tribunales dejar de aplicar el precepto penal.

SEGUNDO.- Procede comenzar por indicar que el juicio se celebró con ausencia del acusado Eliseo como así indica el número segundo del apartado de Antecedentes de Hechos de la sentencia, y con fundamento en lo previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la LECrim. que indica que "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años."

A la vista de ello y dada la trascendencia de la celebración del juicio en ausencia del acusado procede siempre tener presente que los requisitos legales que permite la celebración del juicio en ausencia de un acusado deben ser objeto de una interpretación rigurosa en dada la trascendencia del acto. Así, el juicio oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Por otro lado, el derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de defensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria ( STC 91/2000).

La presencia física del acusado en el acto del juicio permite que este pueda prestar o negar la conformidad a la acusación, convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 13/2006). De este modo, la celebración del juicio en ausencia del acusado solo es posible si se le garantiza a este el derecho a asistir y defenderse en un juicio contradictorio, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo por parte del mismo de la celebración del juicio y posibilidad de asistir al mismo y que, pese a ello, el acusado deja de asistir sin que concurra justa causa que se lo impida ( STC 135/1997).

Todo esto es lo que sucede en el presente caso en que el acusado Eliseo no compareció de modo injustificado al acto del juicio, pese a haber sido citado de modo personal y correcto para que lo hiciera, acordándose en consecuencia la celebración del juicio.

TERCERO.- Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba que alega el recurrente, procede comenzar por indicar que el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta. De todo ello no puede sino concluirse que las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido y concretado en la sentencia son congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referido al error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- La sentencia combatida detalla de modo coincidente con el resultado del visionado del juicio, el contenido de la prueba practicada. Y así expone lo siguiente:

... la denunciante Jacinta ha relatado que el local sito en la RAMBLA000 número NUM000 es de su propiedad desde hace 34 años y que estuvo alquilado hasta hace dos años como negocio de manicura pero a raíz de la pandemia, en negocio de manicura cerró y no ha vuelto a alquilar el local porque su intención es venderlo; que ella pasaba cada semana por el local, lo barría, miraba que no hubiera goteras y volvía a cerrarlo; que ella no ha alquilado el local a nadie y no ha dado autorización a nadie para ocuparlo; que el día 25 de abril de 2022, el día que puso la denuncia, fue al local y vio que la persiana metálica esta forzada, la levantó y comprobó que la puerta de acceso al local también estaba forzada; que hacía una semana que había estado en el local y todo estaba en orden; y que el local carece de suministros de agua, luz y electricidad; que el día que interpuso la denuncia vio al denunciado en el local y pasa habitualmente en el local y ha visto que hay unas tres personas, que entran y salen; que todo esto le está causando perjuicios ya que su voluntad es venderlo y además tendrá que reparar los desperfectos y colocar una puerta metálica; que ella es pensionista y lo que obtenía del alquiler del local era un complemento de su pensión; que recibió una llamada del administrador de la finca porque al parecer la comunidad quiere interponer una denuncia por la situación que está causando la ocupación del local; y que ella llamó a la policía el día 25 de abril de 2022, la policía vino, y le dijeron que tenía que interponer la denuncia y que el día 21 de abril de 2022 pasó por el local y ya le pareció que había algo extraño pero decidió dejar pasar unos días, porque ni sabía cómo actuar y el día 25 de abril fue cuando comprobó que el local estaba ocupado y llamó a la policía; y que desde que denunció, ella ha dejado el asunto en manos de su abogado.

... la agente de los Mossos d'Esquadra NUM001 ha manifestado que acudieron al local de la RAMBLA000 número NUM000 e identificaron en su interior a los denunciados y comprobaron que había maletas, enseres personales y colchones que acreditaban que el local estaba siendo usado como vivienda; que les indicaron que el local era propiedad de la denunciante y que debían abandonarlo porque en caso contrario iniciarían el pertinente atestado y las palabras textuales de los denunciados fueron "ya lo sabemos, no nos vamos a ir hasta que no nos eche el juez"; que el local continua ocupado por ambos denunciados, a los que han visto en varias ocasiones y la situación está causando muchas molestias vecinales.

... el denunciado Roque ha reconocido que está viviendo en el interior del local situado en la RAMBLA000 número NUM000, sin recordar la fecha en la que entró en tal local siendo en el mes de junio de 2022; que no paga ningún alquiler porque les compró el local a unos argelinos en el Ramadan, por 700 euros pero no tiene ningún documento que acredite tal pago; que no conoce a Eliseo y que él vive en el local con un compañero; que le han dicho que ese local no es de nadie y que él ya encontró las cerraduras forzadas porque había unos chavales argelinos.

A partir de ello, la sentencia explicita las razones por las que valora la fiabilidad de las manifestaciones de la denunciante y, así, indica lo siguiente:

... la declaración del denunciante ha de ser plenamente acogida puesto que es una declaración ordenada, detallada y persistente en el tiempo indicando como descubrió la ocupación del local, al observar la persiana metálica y la puerta interior de acceso forzadas y como llamó a la policía e interpuso la pertinente denuncia. No se aprecia en la misma la existencia de un móvil de resentimiento, venganza, o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre puesto que el denunciante no conocía previamente a los denunciados y se limitó a activar la presencia policial al comprobar que el local de su propiedad había sido ocupado sin su autorización;

La sentencia indica que las manifestaciones de la denunciante resultan corroboradas, en primer lugar, por las del agente que declaró en juicio y en el acta de comprobación de daños y, así, expone:

... el agente policial quien ha indicado que en fecha 25 de abril de 2022 acudieron al local, identificaron a los denunciados, les requirieron para abandonar el local y como tal requerimiento no ha sido cumplido, puesto que a día de hoy ambos denunciados continúan ocupando el local ya que los han visto en las diferentes actuaciones policiales que han tenido que llevar a cabo;

... el acta de comprobación de daños emitida por los Mossos d'Esquadra en fecha 25 de abril de 2022, inmediatamente después de la denuncia de la ocupación, en la que se recoge que la cerradura de la persiana y de la puerta interior están forzadas, daños totalmente compatibles con el hecho de que los denunciados accedieran al local sin el consentimiento de su titular y sin disponer de las llaves de acceso y del presupuesto de reparación aportado por la denunciante en el que se recoge la necesidad de reponer el candado toy, la cerradura de la puerta enrollable, y la cerradura de la puerta de cristal.

La sentencia además considera las manifestaciones del único acusado que asistió al acto del juicio, Roque, respecto de lqo eu indica:

... las manifestaciones del denunciado Roque acreditan que el mismo está residiendo, con total vocación de permanencia, en el local propiedad de Jacinta, sin ostentar ningún título que permita tal ocupación ni autorización de la propiedad, habiendo sido debidamente requerido por los Mossos d'esquadra, desde el 25 de abril de 2022, para abandonar el inmueble, sin que tal abandono se haya producido. Asimismo, y pese a que el denunciado manifiesta que compró el local a unos argelinos por 700 euros y que serán estos argelinos quienes habrían forzado la persiana y la puerta de acceso, tales declaraciones carecen de cualquier base probatoria, no solo porque el denunciado no ha aportado acreditación alguna de la cantidad abonada sini también porque ni la denunciante ni los Mossos d'esquadra han indicado que el local estuviera nunca ocupado por unos ciudadanos argelinos, sino que desde el inicio de la ocupación las personas que fueron identificada en el interior del local fueron únicamente los denunciados y la denunciante ha indicado que una semana antes de constatar la ocupación el local estaba en perfectas condiciones y ella había entrado para barrer y limpiar el baño. Asimismo, el denunciado manifiesta que accedió al local en el mes de junio, alegación que no es cierta dado que fue identificado en su interior en la fecha del 25 de abril de 2022 y expresamente indicó a los agentes que no pensaba abandonar el local hasta que un juez no le echará.

Por su parte, el denunciado Eliseo ni tan siquiera ha contradicho la declaración de la denunciante dado que no ha comparecido a la celebración del acto de juicio, para aportar su versión de los hechos, pese a haber sido citado en legal forma.

Todo ello exige concluir que la sentencia combatida valora la prueba practicada de modo detallado y correcto, conforme al resultado de la misma y de acuerdo a las normas de la lógica, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referente al error en la valoración de la prueba. Procede de igual modo constatar la existencia de efectiva y suficiente prueba de cargo valida practicada en el acto del juicio oral con inmediación del Juez de instancia como es la declaración del agente policial que en ejercicio de sus funciones vio cómo se cometían los hechos con la participación del ahora recurrente, y practicado su interrogatorio con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( artículos 24 de la Constitución, 229 de La LOPJ y 741 de la LECrim.).

QUINTO.- Respecto a la concurrencia de los elementos del tipo penal y, en concreto, del referido a la voluntad de permanecer en la vivienda y de hacerlo en contra de la voluntad de su propietario, procede indicar conforme hace la STS 800/2014 de 12 de noviembre, que "los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. La sentencia continúa diciendo que "la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia;

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo;

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión;

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa;

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

Tales requisitos concurren en el caso de autos como así se detalla en la resolución en su fundamento jurídico cuarto. Así, de lo actuado y tenido por probado en la sentencia resulta que los recurrentes accedieron y permanecieron en la vivienda siendo conscientes de la falta autorización de su propietario, como así resulta de la denuncia, de la identificación del ahora recurrente Roque como ocupante efectivo de la vivienda y de que aquel, pese a lo manifestado en el recurso, no accediera a marcharse al indicársele por los agentes que le identificaron, que el propietario de la vivienda no estaba conforme con su permanencia en la misma. A este respecto, procede recordar que "el requisito relativo a la falta de consentimiento del titular puede ponerse de manifiesto de muy diversas formas, tales como la interposición de una denuncia, la personación en el procedimiento como acusación particular ejercitando tanto las acciones penales como las civiles procedentes, etc, bastando con que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, como así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014" ( sentencia: 435/2020, de 13 de octubre, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena).

De igual modo, de lo considerado probado en la sentencia resulta que la conducta del recurrente supone un riesgo para la posesión del inmueble por su propietaria que no puede ocuparla ni disponer de la misma, y sin que pueda considerarse que aquella se hubiera desentendido de la posesión del inmueble dado que manifestó ocuparse de su limpieza y mantenimiento, y detectó su ocupación e interpuso la correspondiente denuncia.

SEXTO.- Respecto de la alegación del recurrente Eliseo de quebrantamiento del principio de "in dubio pro reo" (ante la duda en favor de reo), procede comenzar por indicar que la STS 410/2018, de 19 de septiembre, indica lo siguiente:

... este principio impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer dela culpabilidad del acusado. De modo que se quebranta en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. En definitiva, el principio indica cómo decidir si efectivamente el Tribunal duda.

Así, el principio de "in dubio pro reo" no tiene como función la de contrarrestar el resultado de una prueba de cargo suficiente que debe de llevar al dictado de una sentencia condenatoria, sino la de indicar la decisión a adoptar (la favorable al reo) cuando de la prueba practicada resulte efectivamente una duda razonable respecto a cómo sucedieron los hechos o una duda respecto de la participación en los mismos del acusado, lo que conforme a lo expuesto no sucede de ningún modo en el presente caso. En este sentido la STS 660/2010, de 14 de julio, expone lo siguiente:

... el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay (...) si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

De este modo, procede desestimar la alegación del recurrente en tanto que de lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto se concluye que no cabe la aplicación del mismo dado que de la prueba practicada resulta acreditado sin duda alguna la comisión por el mismo de los hechos que se le imputaban.

SÉPTIMO.- Respecto de la alegación del recurrente Roque referente a que el principio de intervención mínima del Derecho Penal exigía la resolución de la controvèrsia por la vía civil y que, en consecuencia, hace que los hechos no tengan rellevància penal, procede indicar que el mismo se dirige al Legislador para que acuda a la protección de los bienes jurídicos mediante el derecho penal sólo como última ratio y cuando las posibilidades de protección a través de otros instrumentos jurídicos no sean posibles o eficaces. De ahí que se afirme que el derecho penal es un instrumento subsidiario y fragmentario. Subsidiario, porque debe operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal, y fragmentario, porque no debe utilizarse para proteger toda clase de bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social. Dogmáticamente la aplicación de este principio conduce a que sólo se deban sancionar conductas que lesionen o pongan en peligro determinados bienes jurídicos de especial relevancia (principio de ofensividad) y que no se acuda al derecho penal cuando las injerencias en esos bienes jurídicos sean materialmente insignificantes (principio de insignificancia lesiva).

Ahora bien, una vez que el legislador ha determinado la conducta punible, es la tipicidad la que determina la esfera de actuación del derecho penal. Por tanto, el principio de intervención mínima no es útil para distinguir si una conducta es típica o no y si una determinada conducta supone únicamente un incumplimiento del ordenamiento jurídico civil o si, por el contrario, tiene relevancia penal. Así, la tipicidad penal de un hecho se constituye en la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, de modo que únicamente si la conducta del sujeto se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, y sin que ello suponga criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( SSTS 434/2014, de 3 de junio y 105/2017, de 21 de febrero y 713/2022, de 13 de julio , entre otras muchas).

OCTAVO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo ello,