PRIMERO.- Probado y así se declara que Eulogio, mayor de edad, con DNI NUM000, con conocimiento de la existencia de la Sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas 77/2013, de fecha 30 de julio de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa, por la que se le imponía la obligación de abonar la cantidad mensual de 150 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, abonó únicamente 240 euros el 10/12/2019, 120 euros el 20/12/2019 y 90 euros el 2/1/2020, no habiendo abonado el resto de las pensiones desde el mes de noviembre de 2018, y hasta el mes de marzo de 2022, fecha del juicio oral, por carecer de capacidad económica para ello.
Estrella reclama la indemnización correspondiente.
SEGUNDO.- Probado y así se declara que Eulogio fue condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de fecha 10 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa, por un delito de abandono de familia, a la pena de 6 meses de prisión, que posteriormente fue sustituida por pena de 180 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, trabajos que no constan cumplidos.
PRIMERO.- En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos:
1.- error la valoración de la prueba por no concurrencia del elemento subjetivo del injusto
En el año 2018 el recurrente percibió un ingreso anual de 2727,68 euros, al que hay que descontar una retención y gastos deducibles de 54,55 y 174,15 euros respectivamente, resultando un ingreso neto de 2498.98 euros, esto es, de 208,25 euros al mes. A 31 de diciembre de 2018 consta un saldo en sus cuentas bancarias de 0,83 y 0 euros, no constando propiedades a su nombre.
En el año 2019 consta un ingreso neto de 7185,24 euros, que mensualmente son 598,77 euros y los saldos bancarios son de 371,01, 0 y 0 euros respectivamente.
En el año 2020 ingresó 3502,59 euros netos lo que equivale a 291,88 euros mensuales, y los saldos bancarios eran de -54,43 euros, 0 y 0 euros, sin que constasen propiedades a su nombre.
En el año 2019 constan ingresos en efectivo en la cuenta bancaria de la denunciante por importes de 240 euros el 10/12/2019, 120 euros el 20/12/2019 y 90 euros el 2/1/2020 y la denunciante dijo en el acto del juicio que puede ser que procediesen del acusado dichos ingresos.
La situación económica del sr Eulogio fue valorada en la Ejecutoria 303/2014 del Juzgado de lo Penal num. 3 de Manresa que en el año 2016 decretó su insolvencia.
De la vida laboral del acusado consta que solo ha estado dado de alta 847 días en toda su vida.
El acusado no pagó las cantidades debidas porque sus ingresos eran totalmente insuficientes, no habiendo negado la denunciante que el acusado pudiese haber hecho los ingresos precitados en el año 2019.
Deberían modificarse los hechos probados sustituyendo la frase "aun teniendo capacidad para ello" por la de "sin capacidad para ello"
2.- error en la determinación de la extensión del periodo objeto de enjuiciamiento
Para el caso que se considere que el acusado sí que tenía capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión, el importe de la responsabilidad civil no podría extenderse hasta la fecha del juicio oral sino hasta la declaración como investigado del acusado en sede de instrucción o hasta el auto de transformación al procedimiento abreviado.
La denuncia inicial dio lugar a las diligencias previas 111/2019 del Juzgado de Instrucción num. 6 de Manresa, habiendo prestado declaración por estos hechos el acusado en fecha 6 de mayo de 2019, luego se amplió la denuncia que dio lugar a las diligencias previas 445/2019 del Juzgado de Instrucción num. 5 de Manresa, que se inhibió al anterior juzgado, sin tomar declaración al investigado por los hechos de la denuncia, procediendo el primero de los dos juzgados a dictar auto de transformación al procedimiento abreviado de fecha 9 de diciembre de 2019.
El 16 de enero de 2020 se volvió a tomar declaración al perjudicada quien nuevamente amplió el periodo objeto de enjuiciamiento, sin que se tomase nueva declaración al investigado.
Se vulneró así el derecho de defensa del investigado de forma clara conforme al art. 775 LEcrim, constando que como diligencia complementaria el Ministerio Fiscal interesó que se tomase nueva declaración al investigado por estos hechos.
3.- suplico del recurso
Se interesa la estimación íntegra del recurso con los siguientes pronunciamientos:
i.- se modifiquen los hechos probados a efectos de suprimir la afirmación "aun teniendo capacidad económica" y sustituirlo por la expresión "sin capacidad para ello" y estableciendo el periodo objeto de enjuiciamiento desde noviembre de 2018 hasta el mayor de 2019 o subsidiariamente hasta diciembre de 2019 de modo que los hechos probados deberían quedar redactados de la siguiente manera:
a.- no ha abonado la pensión correspondiente desde el mes de noviembre de 2018 y hasta el mes de mayo de 2019 sin capacidad para ello o subsidiariamente
b.- no ha abonado la pensión correspondiente desde elm es de noviembre de 2018 y hasta el mes de diciembre de 2019 sin capacidad para ello.
ii.- se revoque la sentencia recurrida y se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, se modifique la responsabilidad civil fijándola en 1050 euros o subsidiariamente en 2100 euros.
SEGUNDO.- Habiéndose sustentado el primer motivo del recurso en la errónea la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales:
El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.
En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.
A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
TERCERO.- En el presente caso procede estimar íntegramente el recurso interpuesto pues de la documental obrante en autos queda acreditada la incapacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión fijada judicialmente.
Gira el primer motivo en torno a la tesis de que el acusado carecía de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión.
En relación con este delito, recuerda la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) en sentencia de 10 de noviembre de 2011 " El delito tipificado en el art. 227 del Código Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar ( SAP. Pontevedra 7 Jun. 1999 ), una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo ( SAP Barcelona 6 Sep. 1999 ), esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo.
La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo (Ss. 28 Jul. 1999 , 13 Feb. 2001 ) a perfilarlo en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ello obligaría a reiterar el completo examen de los hechos realizado por la Sra.Juez de lo Penal desde una doble perspectiva: voluntad consciente y posibilidades de pago."
Por otro lado, viene señalando la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) en sentencia núm. 507/2015 de 2 junio que " En cuanto a los efectos que la pretendida imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones (que como ya hemos dicho, no se considera en absoluto acreditada) hay que reconocer que respecto del delito previsto en el art. 227 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a no condenar por el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de tal condición y sus consecuencias en cuanto a quien corresponde la carga de la prueba. Discusión doctrinal en la que se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, consideran que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago y b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, ARP 2000\ 521, FJ 2 º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00 , ARP 2000\ 1338, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, ARP 2004\ 522, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 , JUR 2003\ 91640, FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , ARP 2001\ 77, FJ 1º).
Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. La primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, a juicio de esta Sala (y ha tenido ocasión de manifestarse al respecto en anteriores resoluciones entre las que cabe citar, entre otras, las sentencias de apelación de 23-06-06 , 31-07-06 y 08-10-07 ) existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. Admitiendo que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios por la acusación, circunstancia que no se ha producido en las presentes actuaciones."
En cuanto a los ingresos de los acusados inferiores al Salario Mínimo Interprofesional, recuerda la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) en sentencia num. 288/2014 de 17 septiembre que "Entiende esta sala que, en general, en aquellos casos en que la persona acusada perciba cantidades mensuales inferiores a lo que es el importe del salario mínimo interprofesional establecido para cada anualidad por el Gobierno de España la necesaria consagración penal del dolo debe ser muy cautelosa y rigurosa so pena de criminalizar la pobreza, sin que quepa al respecto para llegar a la condena la mera afirmación de que se perciben unas cantidades dinerarias de tan escasa cuantía. Si el art. 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) proclama taxativamente la inembargabilidad de los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o equivalentes, que no excedan de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional, es porque el Legislador considera que esa es la cuantía económica de prestación social imprescindible para la subsistencia en general de cualquier persona, la mínima indispensable para poder atender sus necesidades más vitales y elementales. De ahí la importancia de que, cuando nos movamos en este paupérrimo nivel económico, seamos sumamente cuidadosos a la hora de valorar las verdaderas posibilidades económicas de una persona para poder hacer frente realmente a sus obligaciones de familia y en consecuencia a la hora de valorar si concurre el dolo exigido, sobre todo en los casos de pagos parciales como el que nos ocupa. Es cierto que los hijos menores de edad requieren de la máxima protección legal y personal y que el progenitor que interpone una denuncia de este tipo lo que trata de conseguir por esta vía, simplemente, es garantizar derechos elementales de sus hijos, pero no podemos convertir la jurisdicción penal en la forma natural de ejecución civil de meras cuantías impagadas en los casos, como el que nos ocupa, de verdadera escasez económica de la persona obligada al pago.
Otra vez por lo que hace al caso concreto, dado que la acusada trabajó durante el mes de diciembre de 2011 percibiendo por ello (hasta el 8 de enero de 2012) un salario total líquido de 339,99 euros (con 230 euros de alquiler de vivienda por su parte, sin contar manutención propia), y, por tanto, no cobró subsidio de desempleo alguno por ese período (prestación extinguida en noviembre de 2011), hay que centrarse en el año 2012. Para dicha anualidad, el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre (RCL 2011, 2560) (BOE de 31-12-2011), fijó una salario mínimo interprofesional de 641,40 euros al mes o 21,38 euros al día para los casos en que el salario se fijara por días, es decir, una cantidad bastante superior a esos "casi" 400 euros mensuales que percibió la acusada por períodos no concretados durante esa misma anualidad. Descontando otra vez esos 230 euros de gasto de vivienda (en consonancia con el principio constitucional de protección del derecho a la vivienda, del art. 47 de la CE ) es evidente que a la acusada sólo le quedó al final, como máximo, una cantidad que no llegaba a los 170 euros mensuales (en la hipótesis de que cobrara todos los meses) de los que lógicamente hay que detraer alguna partida para sus gastos de su propia alimentación personal. Y no tiene otros bienes. Hablamos de una inmigrante boliviana (igual que el padre de sus hijos) que durante el año 2012 percibió unas cantidades inferiores al jornal mínimo interprofesional que se corresponden perfectamente con aquel umbral de subsistencia a que se refería la sentencia apelada.
Incluso la propia sentencia apelada, haciéndose eco de las muchas dificultades económicas de la acusada, reduce discrecionalmente el importe de la indemnización a satisfacer al perjudicado en un 50%. No se explican las razones que llevan a establecer ese porcentaje concreto de rebaja en la indemnización, que se dice era de posible pago, y no otro distinto o incluso inferior. Pero lo relevante es que la propia sentencia apelada proclama esa escasísima capacidad económica de la acusada.
En conclusión, habiéndose realizado pagos parciales durante el período concreto de acusación por parte de la acusada que es una persona inmigrante con una escasísima capacidad económica, inferior en todo caso al salario mínimo interprofesional y propia del umbral de subsistencia, que además no tiene bienes ni otros medios de vida más allá de trabajos puntuales por días o fines de semana sueltos, sin concreción del período en que así pudo haber trabajado, se entiende que no aparece acreditado en este caso el dolo que exige el art. 227 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; tampoco se le puede suponer con los datos que aquí se manejan. Todo lo cual lleva a la revocación de la sentencia apelada y a su consiguiente absolución."
En cuanto al alcance de la responsabilidad civil en este tipo de delito, recordábamos en esta Sección 9ª en sentencia num. 388/2018 de 5 julio recuerda que " Esta cuestión que podemos titular como la del alcance temporal de la indemnizacion civil ex delicto del delito de impago de pensiones , es un tema debatido y en evolución, incluso en los pronunciamientos de esta misma Audiencia y Sala que ha ido modificando sus iniciales posiciones y cuenta con un criterio disperso y diverso de los Juzgados y Tribunales que oscilan entre admitir como dies ad quem ,la fecha de la denuncia interpuesta, de la declaración como imputado, del escrito de calificación provisional en que se concretan las cantidades adeudadas, fecha del auto de apertura del juicio oral o fecha de celebración del juicio y elevación de las conclusiones provisionales a definitivas comprendiendo las responsabilidadesciviles devengadas hasta ese momento, tratando de responsabilidadcivil, materia de justicia rogada y sujeta al principio dispositivo, .
En principio cabría partir de que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , en relación con los art. 100 , 110, y concordantes de la Lecrim , siguiendo los criterios establecidos en Sentencia del Tribunal Supremo 394/2009 de 22 de Abril (RJ 2009, 2951) , respecto del alcance de la responsabilidad civil ex delito , consecuencias y reglas de aplicación procesal, la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito objeto de condena, deben ser resarcidos en el propio procedimiento penal del que se derivan , salvo el supuesto que los perjudicados se hayan reservado en ejercicio de la acción civil para ejercitarla separadamente.Los límites de la responsabilidad civil vienen establecidos por el daño efectivo causado por el delito , y para que pueda establecerse la correspondiente indemnización civil procedente de la infracción penal, es requisito indispensable que se pruebe que el daño y perjuicio existieron, y que fueron consecuencia directa del delito o falta.Así pues, la reparación e indemnización de perjuicios acorde con los arts. 101.2 y 3 , 103 y 104 del Código Penal , habrán de ser establecidos si guardan relación directa con el delito , siempre que además los perjuicios aparezcan como ciertos, debiendo rechazar aquellos daños y perjuicios que representen consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones , es decir, que se trate de beneficios, daños y perjuicios en los que concurra la nota esencial de certidumbre."Consecuencia de lo anterior habrá de ser que ,en principio ,la acción civil se atemperará al descubierto por el que se condene con la acción penal. Y como ejemplo de este criterio, se reproduce el tenor de la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 7 de septiembre de 2016, rollo de apelación 259/2015 , dimanante del PA 196/2013 del Juzgado Penal nº 2 de Barcelona :
Así en esta Audiencia encontramos la acción civil se atemperará al descubierto por el que se condene con la acción penal como se ha dicho por esta sección al alguna anterior resolución luego superada, restringen los períodos de impago susceptibles de enjuiciamientos hasta el momento en que el investigado presta declaración en la fase de instrucción, acto en el que es informado de los hechos que se le imputan ( sentencia de la Sección 2ª del dos de mayo de 2007 sitúan el dies a quem del período de impago en el auto de transformación al procedimiento abreviado SAP, Penal sección 7 del 12 de julio de 2016 ( ROJ: SAP B 13651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:13651 ) sentencia: 503/2016 (PROV 2017, 196240) Recurso: 154/2016 Ponente: PABLO DIEZ NOVAL sitúan el límite de dicho período en el escrito de acusación (Sección 5ª del 20 de octubre de 2014). sitúan el límite a la fecha del Auto de apertura de juicio SAP, Penal sección 6 del 09 de diciembre de 2016 ( ROJ: SAP B 10733/2016 - ECLI:ES:APB:2016:10733 ) Sentencia: 891/2016 (PROV 2017, 38084) Recurso: 199/2016 Ponente: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ validan la posibilidad de imponer condenas por impagos realizados hasta la celebración del juicio oral (v.gr., sentencia de la Sección 8ª del 24 de julio de 2007 ), pone el acento en el hecho de se concreten los impagos posteriores como requisito imprescindible en concretaron cuando pudieron hacerlo en sus respectivos escritos, de fecha muy posterior a los hechos concretados en los mismos, especialmente el de la acusación particular y que la cpncrección se lleve a cabo también en el acto de juicio al elevar aquellas conclusiones provisionales a definitivas, conociendose asi por tanto que conceptos y períodos posteriores pudieron ser impagades.SAP, Penal sección 7 del 27 de julio de 2016 ( ROJ: SAP B 8634/2016 - ECLI:ES:APB:2016:8634 ) sentencia: 543/2016 (PROV 2016, 235752) Recurso: 139/2016 Ponente: GEMMA GARCES SESE .
Por demás podemos citar el tenor del Acuerdo de unificación de criterio de las secciones penales de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de 6 de junio de 2013, en cuyo apartado 4º de derecho sustantivo se dice:"4.- En los delitos de abandono de familia, previa petición de parte y la conformidad del acusado, cabe extender la responsabilidad penal y civil a las pensiones impagadas hasta el momento del acto del juicio oral, siempre que las mismas se recojan en el relato de hechos probados como fundamentadoras del delito y de la pena (aclarando el acuerdo de unificación alcanzado el 7 junio 2012)".En esa línea la SAP, Penal sección 5 del 31 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP V 5087/2017 - ECLI:ES:APV:2017:5087 ) Sentencia: 570/2017 (PROV 2018, 64569) Recurso: 1461/2017 Ponente: JESUS LEONCIO ROJO OLALLA señala dos extremos: posibilidad de extensión de las responsabilidades civiles hasta el momento de la vista vendrá determinado por acuerdo de las partes para introducirlo en la pugna, pero es evidente que sin condena por la acción penal no se podría seguir un recorrido paralelo, sin conexión, dentro del mismo proceso para llegar a una consecuencia civil. En tal sentido, véase el tenor de la sentencia nº 121/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, de 23 de febrero , que dice:
También el Acuerdo 2º de los adoptados el 25 de mayo de 2007 por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid dice: " El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión".
Se pronuncia la Consulta 1/2007 de 22 de febrero (PROV 2007, 66056) , de la FGE , que efectúa un detallado análisis de la cuestión -lleva por título, "sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal ". Argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio , siempre que tales impagos se encadenen dentro de la misma secuencia de impagos que es objeto de enjuiciamiento y, por tanto, que integren un supuesto de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo ; dice dicha Consulta: "la interpretación excesiva de esas garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del "double jeopardy" ( STS 26-9-77 , 1-4-2003 y 22-4-2004 ), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena".
En esta Sección recientemente , evolucionando el criterio respecto de pronunciamientos anteriores ,hemos dicho en SAP, Penal sección 9 del 30 de enero de 2017 ( ROJ: SAP B 1518/2017 - ECLI:ES:APB:2017:1518 ) Seleccionar Sentencia: 99/2017 (PROV 2017, 117161) - Recurso: 229/2016 Ponente: IGNACIO DE RAMON FORS :
" Como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal, en el Rollo de Apelación nº 396/08, Sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 ,
"VI.- Finalmente, y en orden a la cuestión relativa a la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del C.penal , se plantea la concreción de la fecha final que determina el número de incumplimientos que constituyen el objeto del proceso penal, lo cual se presta a interpretaciones diversas, dispersas, como cuida de señalar la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007,en tal sentido ha de tenerse presente que el delito de abandono de familia, sancionado en el art. 227 del C. Penal es un delito de omisión, permanente, de tracto sucesivo y acumulativo, por lo que, si bien el periodo de impago contemplable, en principio, debería comprender hasta la fecha del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, a efectos de no generarle indefensión, es lo cierto, sin embargo, que la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio,siempre que la cuestión del impago hasta ese día haya sido objeto de debate en la vista y que su defensa no haya protestado acerca de ese extremo,cual es el caso que se enjuicia, en el que su Letrado no consta que nada objetara o formulase protesta.
No se le genera indefensión material al acusado, puesto que ha tenido cabal oportunidad de defenderse sobre esa petición y ha podido aportar la prueba de descargo de la que intentase valerse.
Es más, consideramos que esa respuesta jurisdiccional resulta más ventajosa para las partes, tanto para la perjudicada, como para el propio acusado, por cuanto de no seguirse la misma, la deriva criminológica sería perjudicial para el acusado que debería afrontar otro juicio penal con la consecuencia de resultar, caso de nueva condena, reincidente, pues de producirse un más que previsible fallo condenatorio en ese venidero o futuro proceso penal, ya contaría el reo con antecedentes penales y, por tanto, debería cumplir la pena privativa de libertad impuesta.
Por lo que la tesis ... es la que resulta más favorable y beneficiosa para el acusado que de no seguirse se vería sometido a varias potenciales sentencias condenatorias y no a una sola sentencia de condena, cuyo criterio, por lo demás, viene a coincidir con la respuesta de la Fiscalía General del Estado dada en la Consulta 1 /2007 ,ante el criterio disperso y diverso de los Juzgados y Tribunales sobre esta materia, al posibilitar que en el acto del juicio oral, el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación ,o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en dicho acto, y ,en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 de la L.E.Crim .,y con ello se posibilita la modificación de las conclusiones provisionales ,presentando otro escrito con las definitivas, incluyendo los incumplimientos sobrevenidos acreditados hasta la dicha fecha de la celebración del juicio oral, con sus correspondientes consecuencias en relación con la pretensión punitiva, ex art. 66 del C.Penal y la responsabilidad civil, sin que constituya un óbice a la doctrina constitucional de la acotación de la imputación, en cuanto no se genera ningún tipo de indefensión. ( STC 186/90 ).
Por consiguiente, el recurso interpuesto por la Acusación Particular debe ser estimado, con la revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido que viene postulado, pues no se ha producido ni indefensión material ni efectiva, ni quebrantamiento alguno del principio de igualdad de armas, dado que la defensa del acusado ha tenido idénticas posibilidades de defensa y de articulación de alegaciones y de medios de prueba que la acusación, tanto en los escritos de calificación provisional, como en el propio acto del juicio oral, como en el trámite de las cuestiones previas o bien en el de modificar o elevar a definitivas las conclusiones provisionales, y si se apura hasta en el trámite del informe final y, si de veras, se consideraba el acusado en situación de indefensión debía alegarlo a su tiempo en el plenario y, en su caso, instar una suspensión del juicio para preparar la defensa, y nada consta que hiciera al respecto."
En el presente caso la petición de que el periodo de enjuiciamiento alcanzase hasta el día del juicio fue expresamente incluida en los escritos de acusación.Fue expresamente reproducida al inicio del juicio, sin que la defensa formulara objeción alguna; es más, la defensa presentó documentos para justificar pagos posteriores a la apertura del juicio oral. Y se volvió a reiterar en las conclusiones definitivas, sin que nada dijera al respecto la defensa.Y es que probablemente la ampliación del periodo de enjuiciamiento es beneficiosa para el acusado, ya que de otro modo podría ser condenado por los impagos posteriores al momento en que se cerrara el periodo de enjuiciamiento; y esa ampliación no tiene relevancia para establecer si existió o no el delito (caso en el que habría mayor motivo para cuestionarla), sino que limita sus efectos a la responsabilidad civil.La cuantificación de esa responsabilidad civil la realiza correctamente la acusación particular, y nada ha opuesto el acusado, por lo que debe estimarse íntegramente la petición."
Por tanto podemos decir que en este momento el criterio que seguimos es el ya expresado al entender que :
a) la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio.
b) en su defecto cualquier otro mas breve si la parte actora ha limitado a él su petitum
c) en todo caso exigiendo siempre que las mismas se recojan en el relato de hechos probados
d) y exigiendo siempre que la cuestión del impago hasta ese día haya sido objeto de debate en la vista
e) y que su defensa no haya protestado acerca de ese extremo, cual es el caso que se enjuicia, en el que su Letrado no consta que nada objetara o formulase protesta delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, y no ha manifestado la defensa expresamente que se haya producido indefensión".
En el presente caso, de acuerdo con la documental obrante en autos procede estimar el recurso por cuanto de las averiguaciones patrimoniales efectuados (folios 96 a 97, 169 a 171 y 248 a 262) consta que en el año 2018 el recurrente percibió un ingreso anual de 2727,68 euros, al que hay que descontar una retención y gastos deducibles de 54,55 y 174,15 euros respectivamente, resultando un ingreso neto de 2498.98 euros, esto es, de 208,25 euros al mes. A 31 de diciembre de 2018 consta un saldo en sus cuentas bancarias de 0,83 y 0 euros, no constando propiedades a su nombre.
En el año 2019 consta un ingreso neto de 7185,24 euros, que mensualmente son 598,77 euros y los saldos bancarios son de 371,01, 0 y 0 euros respectivamente.
En el año 2020 ingresó 3502,59 euros netos lo que equivale a 291,88 euros mensuales, y los saldos bancarios eran de -54,43 euros, 0 y 0 euros, sin que constasen propiedades a su nombre.
En el año 2019 constan ingresos en efectivo en la cuenta bancaria de la denunciante por importes de 240 euros el 10/12/2019, 120 euros el 20/12/2019 y 90 euros el 2/1/2020 y la denunciante dijo en el acto del juicio que puede ser que procediesen del acusado dichos ingresos (folio 161)
De la vida laboral del acusado consta que solo ha estado dado de alta 847 días. (folios 257 a 261)
Por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Manresa se declaró la insolvencia respecto al impago de la responsabilidad civil por la anterior condena por el mismo delito que le consta al acusado (folio 266)
No consta ninguna averiguación patrimonial practicada respecto al año 2022 y respecto al año 2021 no le constan ingresos en la averiguación realizada a través del Punto neutro judicial (folio 256)
De todo ello se desprende que, dividiendo en meses el total de ingresos percibido en cada ejercicio por el investigado (desde el 2018 hasta el 2022, de acuerdo con la doctrina precitada, dado que por el Ministerio Fiscal se interesaba en concepto de responsabilidad civil las cuotas impagadas hasta la celebración del juicio oral), resulta que en el año 2018 percibió un promedio de 208,25 euros mensuales, en el año 2019 598,77 euros y en el año 2020 291,88 euros mensuales, importes que, además de ser inferiores al Salario Mínimo Interprofesional de cada uno de los periodos considerados, no permiten el abono de la pensión sin dejar de satisfacer las necesidades más personales de subsistencia, como se desprende también del saldo de las cuentas bancarias del acusado, todas ellas cercanas a 0 euros.
Asimismo, consta que no se pudo cobrar el importe de la responsabilidad civil de la anterior condena por la insolvencia del acusado.
Igualmente, no constan ingresos percibidos por el acusado en los años 2021 y 2022, respecto del cual no se ha practicado prueba alguna para averiguar su capacidad económica.
En el mismo sentido, la denunciante no negó que los ingresos realizados a finales de 2019 y principios de 2020 pudiesen haber sido hechos por el acusado.
Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia de instancia y revocar dicha resolución, absolviendo al acusado del delito por el que se le venía acusado con todos los pronunciamientos favorables.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,
