Sentencia Penal 455/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 159/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave continuado de hurto, con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios constitucionales de in dubio pro reo y presunción de inocencia.

Solicita, en base a ellos, la revocación de la sentencia de condena decretada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación por error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.- Se queja la parte recurrente de que la juzgadora de la instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto plenario de juicio, en cuanto a que dio por acreditada la sustracción por parte de la acusada, empleada doméstica, de la suma de 820 euros que guardaba el Sr. Horacio en la hucha que se encontraba en el dormitorio de su hijo menor de edad.

En resumen, estima que, de la prueba practicada en el acto de juicio, no se desprende, con la suficiencia que exige el Derecho Penal, que la acusada recurrente hubiera sustraído dicha cantidad de la hucha que se encontraba en la habitación de su hijo de 4 años de edad aprovechando su libre acceso al interior de la vivienda y los objetos que allí se encontraban en calidad de su condición como empleada doméstica, por lo que, a su parecer, la condena decretada ha infringido la presunción constitucional inicial de que era inocente.

En concreto, considera que la condena no se ha fundado en prueba directa ni indirecta de cargo suficiente en fundamento de la misma. Al efecto, estima que dicha condena solo se ha basado, como prueba de cargo, en meras sospechas sin eficacia suficiente para fundamentar la condena recurrida.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso e interesa su desestimación.

2.- La sentencia apelada, con fundamento en la doctrina procesal de la prueba indirecta, y la jurisprudencia que cita, llega a la conclusión de que fue la acusada, como empelada doméstica, quien sustrajo la suma denunciada de la hucha que se encontraba en el dormitorio del hijo menor del denunciante, a partir de las declaraciones testificales prestadas en aquel acto de plenario por éste último.

A tal efecto tiene en cuenta que, según aquél, la acusada era la única ajena al círculo familiar que tenía acceso al interior de la vivienda como empleada doméstica y conocía, por ello, los objetos que se encontraban en su interior.

Y, sobre todo, valora el hecho indiciario de cargo, consistente en que el denunciante, tras comprobar la primera sustracción, en el mes de enero de 2.021, decidió tenderle a la acusada una "trampa", colocando dinero en el interior de la hucha, para comprobar el 12 de febrero del mismo año, en la que solo accedió la acusada a la vivienda, cómo faltaba, de nuevo, los 120 euros que había depositado, cerciorándose que hasta ese momento siempre permanecía el dinero en el interior de la hucha.

A tal efecto, según la sentencia, y a pesar de que la acusada negó los hechos objeto de acusación a lo largo de todo el procedimiento, incluido en el acto de juicio, dichos hechos conforman un material probatorio indiciario suficiente en fundamento de la condena de la acusada.

3.- En efecto, como expresa la sentencia apelada, y como nos ha recordado la reciente STS de 13.9.22 sobre la eficacia de la prueba indiciaria o indirecta, en ausencia de prueba directa de cargo, " en ocasiones se ha minusvalorado esta modalidad probatoria afirmando su menor potencia informativa frente a la prueba directa, pero la distinción entre ambas es más artificial de lo que se suele estimar y se ha llegado a afirmar por algún tratadista que, en realidad, nunca hay prueba directa y que toda es indiciaria.

La valoración de la prueba indiciaria, por tanto, no debe analizarse como una prueba de segundo orden o como un medio de prueba que rebaja o relaja las exigencias de la presunción de inocencia. Como hemos dicho en alguna ocasión, la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Era lugar común la afirmación de que la prueba directa era más segura y deja menos margen de duda que la prueba indiciaria, pero en los últimos tiempos hay construcciones dogmáticas y doctrinales que ponen en cuestión esta afirmación, al menos respecto de determinas pruebas directas, como la testifical, ya que ésta se basa en la credibilidad que se otorgue al testigo, mientras que la prueba indiciaria se apoya en un proceso racional que ha de vincular el inicio con la consecuencia fáctica, proceso que es más seguro que la apreciación más o menos subjetiva de un testimonio.

En todo caso y en la medida en que la prueba indiciaria carece de una disciplina de garantía establecida legalmente, la jurisprudencia ( STS 215/2019, de 24 de abril , por todas) viene estableciendo una serie de parámetros para ponderar su capacidad convictiva, y son los siguientes:

(i) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante, que aumentaría los riesgos en la valoración.

(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia.

(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias."

4.- Pues bien, a juicio de la Sala, la anterior prueba indiciaria, acreditada, como hemos visto de las declaraciones testificales prestadas por el denunciante en el acto de juicio, resulta suficiente en apoyo de la condena apelada en cuanto a que fue, más allá de una duda razonable, la acusada quien sustrajo el dinero.

En efecto, pueden centarse los siguientes indicios de cargo en apoyo de dicha conclusión.

En primer lugar, la acusada tenía acceso al interior de la vivienda, como empleada doméstica, y conocía, además, por ello, todos los objetos que se encontraban en su interior.

En segundo lugar, en el período a que se contrae el enjuiciamiento, a su interior solo accedió la acusada, sin que entraran más personas fuera del círculo familiar, siendo así que el hijo del denunciante solo contaba con cuatro años de edad. En concreto, el denunciante apoyó dicha afirmación, reforzándola, al señalar que en esa época estaba vigente el confinamiento obligatorio decretado por las autoridades como consecuencia de la pandemia, por lo que no accedió más personas al interior de la vivienda.

En tercer lugar, y tras comprobar que, sin duda, en enero de 2.021, faltaba los 700 euros del interior de la hucha, que habían ido depositando como consecuencia de regalos al menor, decidió, en comprobación de los hechos y la persona autora de la sustracción, y para despejar cualquier sospecha infundada, colocar de nuevo más dinero, siendo así que el 12 de febrero del mismo año, en que acudió la acusada a la vivienda, sin que accediera más personas, comprobó que faltaba ese dinero adicional, dinero que iba comprobando hasta ese momento.

Al parecer de la Sala, estos indicios, plenamente probados de las declaraciones testificales prestadas por el denunciante, valorados conjuntamente, apuntan, con toda probabilidad y más allá de dudas razonables, excluido que hubiera sido el propio menor de cuatro años el autor de la sustracción, y no habiéndose puesto en duda por la parte recurrente la preexistencia del dinero, que fue la acusada quien sustrajo el dinero en las dos ocasiones advertidas. Se trata de una conclusión razonable y conforme a las normas de la lógica, el sentido común y las máximas de experiencia, sin que, por tanto, pueda ser revidada en esta segunda instancia.

El hecho, puesto de relieve por la acusada en juicio, y destacado por el escrito de recurso, de que la acusada contara con toda la confianza y que nunca antes había sido denunciada por hechos similares, en otras casas a donde acudía a prestar sus servicios profesionales, no contradice, ni tiene la entidad suficiente, para desvirtuar la anterior conclusión incriminatoria.

Tampoco la tiene la circunstancia de que el propio denunciante, en juicio, afirmara que no dudaba de la honestidad de la acusada y que no podía creer que hubiera sido ésta la autora de las sustracciones. Más al contrario, al parecer de la Sala, dicha circunstancia, lejos de contradecir las conclusiones referidas, no viene sino a reforzar la credibilidad y fiabilidad de las declaraciones testificales del denunciante, excluyendo cualquier ánimo espurio en su denuncia en contra de aquélla.

Por todo ello, y no habiendo sido cuestionada por la recurrente la calificación penal propuesta por el Ministerio Fiscal, en cuanto a la continuidad delictiva del art.74 del Código Penal, al tratarse de dos ocasiones separadas en el tiempo, con ocasión del mismo plan preconcebido por la acusada, y por iguales medios comisivos, ni tampoco la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, plenamente justificada en este caso al haberse valido ésta de su libre acceso a la vivienda en su condición profesional para conseguir la sustracción, y sin la cual no lo hubiera podido realizar, confirmamos la condena dictada en la instancia, con desestimación íntegra del recurso de apelación formulado contra la misma.

No ha incurrido, en definitiva, la sentencia recurrida ni en una equivocación esencial a la hora de valorar la prueba practicada en juicio, con todas las garantías, ni la misma ha vulnerado la presunción constitucional de inocencia que amparaba a la acusada, al haberse fundamentado en prueba indirecta suficiente de cargo. Tampoco ha infringido el principio in dubio pro reo, derivado de esa presunción constitucional, puesto que la sentencia no ha tenido motivos razonables para dudar sobre la culpabilidad de la acusada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).