PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en base a dos motivos: 1) error en la apreciación de la prueba respecto del valor del objeto. Considera que de la prueba practicada no puede derivarse, más allá de toda duda razonable, que el valor de los bienes sustraído exceda de los 400 euros. El informe pericial es insuficiente, ya que no indica cuál era el precio del teléfono al salir al mercado ni el demérito aplicado, sino que simplemente concluye un valor; el juez no tiene en cuenta la documental aportada al juicio de capturas de pantallas de teléfonos de segunda mano como el de autos, considerando que los precios de venta de móviles de segunda mano pueden ser muy variables. Por tanto, teniendo en cuenta la baja calidad de la prueba, en beneficio del reo, debe considerarse que la cuantía es inferior a 400 euros y por tanto delito leve. 2) Error en la apreciación de la prueba respecto el síndrome de abstinencia y su afectación en los hechos. El informe forense constata el diagnóstico de dependencia a opioides con abstinencia; además de intervenciones en los calabozos con clínica compatible con síndrome de abstinencia; refiere que el inicio en el consumo de heroína se produce en el año 2004, por tanto, más de 18 años, además del consumo de cocaína, metadona, tranxilium/rivotril y alcohol. Por tanto, tratándose de consumo de heroína, que genera gran dependencia y un alto grado de abstinencia, lo más probable es que en el momento de los hechos el acusado se encontrara en una abstinencia intensa que permite aplicar el artículo 20.2 del CP y subsidiariamente la eximente incompleta del 21.1 del CP. A pesar de ello el juez aplica la atenuante ordinaria, como si el acusado hubiese tenido una abstinencia leve, siendo probable que la conducta enjuiciada se produjera por la ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia que determina la compulsión para conseguir la droga. De la prueba practicada ha quedado probado una extraordinaria y prolongada dependencia a la heroína y anomalías y alteraciones psíquicas, por tanto, debe aplicarse la eximente incompleta y el artículo 68 del CP debiendo imponer la pena inferior en uno o dos grados. 3) Error en la apreciación de la prueba respecto de la pena. A la hora de imponer la pena el juez tiene en cuenta las múltiples condenas por delitos leve y el valor del móvil; en relación a los delitos leves está cumpliendo la condena, se encuentra en tratamiento de desintoxicación en prisión y el valor del móvil es cercano a los 400 euros. En base a todo lo expuesto solicita que se revoque la condena, se le condene por delito leve de hurto a la pena inferior en grado y dentro de la misma al mínimo legal.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia
al no haberse producido ninguna de las infracciones alegadas, estar motivada y conforme a derecho.
TERCERO.- Los motivos objeto de recurso se basan en la existencia de error en la valoración de la prueba.
Cabe efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.
Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).
Expuesto lo anterior pasaremos a analizar cada uno de los motivos concretos de impugnación:
1. Error en la valoración de la prueba pericial practicada. Al respecto argumenta el Magistrado de la instancia:
" III.- Que el teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone Xs Max, ha sido valorado pericialmente en la cantidad de 500 euros es un hecho que ha resultado acreditado por la prueba pericial consistente en el examen de la perito tasadora doña Jacinta que ha ratificado su dictamen pericial de tasación que obra al folio 114 de la causa explicando que disponen de un listado con lo que valen los distintos móviles. A partir de estos valores obtiene el valor al tiempo de los hechos restando un coeficiente por demérito por cada mes desde la fecha en que salió a la venta el modelo en España, y siempre partiendo de que el terminal posee la mínima capacidad de almacenamiento. De este modo para la valoración no necesita factura (pues siempre toma la fecha más lejana posible, la fecha en que salió a la venta en el mercado español). Indica también esta perito que no tiene en cuenta los precios de venta que se ofrecen en el mercado de segunda mano pues el mercado de segunda mano es muy variable (de hecho -precisa esta perito- el teléfono ofrecido en venta en el mercado de segunda mano podría ser robado, lo que explicaría que se ofertara a un precio muy bajo)."
Por tanto, a la hora de calificar hecho como delito menos grave de hurto el Magistrado se basa en una prueba pericial judicial de valoración del teléfono móvil sustraído. En la Sentencia motiva de forma lógica, coherente, racional y detallada las razones por las cuales da valor a la pericial judicial, sin que resulte una inferencia errónea o arbitrariedad en la valoración de la prueba. La Sala comparte la conclusión del Magistrado por los siguientes motivos:
Aunque la pericial fue impugnada por la defensa, fue ratificada, explicada y ampliada en el acto del juicio exponiendo la perito los criterios de su valoración. Se observa que en ningún caso se ha efectuado una valoración al alza, sino que se trata de una valoración ajustada, partiendo del precio de venta del modelo de menos memoria, en el momento que salió al mercado, y aplicando el correspondiente demérito de uso. Por tanto, no se considera desproporcionada e ilógica la cuantía establecida en dicho informe pericial respecto al móvil sustraído.
La defensa pretende sustituir la pericial judicial por unos pantallazos extraídos de internet de móviles de similares características de segunda mano, pero ello no puede ser tenido en cuenta, ya que no permite desvirtuar la pericial ratificada y explicada en juicio.
La defensa no ha presentado ninguna valoración pericial distinta y alternativa a la realizada de forma objetiva por un perito designado por el Juzgado.
En esta línea destacar Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Penal, sección 10, del 04 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 11075/2018 - ECLI:ES:APB:2018:11075) Sentencia: 552/2018 Recurso: 23/2018 Ponente: MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA establece " El motivo jurídico relativo a la impugnación de la prueba pericial en infracción en la aplicación del art. 234.2 CP planteado por la defensa de los tres recurrentes debe ser desestimado
Considera la defensa de Roque que la pericia con las exigencias del art. 365 Lecrim , dado que ni vio el teléfono IPhone, ni tuvo en cuenta su estado real al cifrarlo en un valor de 590 euros, pericial que fue impugnada en el escrito de defensa y al no haber comparecido el perito en el plenario a fin de poder someter su dictamen a contradicción entre partes carece de valor probatorio. Por ello se considera que debería ser interpretado la duda a favor del reo y considerar que la cuantía de los objetos que se intentaron sustraer no tenía un valor superior a los 400 euros
Examinada la prueba pericial documentada (f. 54), la cual no incluye el dinero efectivo ocupado en el interior de la mochila, y si únicamente el valor del teléfono móvil IPhone, bastaría que este alcanzase ciento cincuenta y un euros, para situarnos en el umbral del delito del art. 234 CP y no del delito leve como menciona uno de los recurrentes.
El perito sitúa el valor del teléfono en quinientos noventa euros, aludiendo que se trata de un bien de segunda mano, y al valor del mercado en 2016. El Juzgador razona que bastaría con concretar el importe del teléfono usado, basta superar el dicho importe de ciento cincuenta euros que, según tasación, se supera sobradamente, sin que este juzgador disponga de argumentos para suprimir la tal cuantificación, recordando que son los testigos directos quienes proporcionan los datos precisos para que el experto valore, quien por demás no necesita ver un teléfono para informar sobre lo que vale siendo de una determinada marca y modelo. Dicho razonamiento se considera plenamente racional.
La defensa de Simón considera que no se ha acreditado la titulación del perito para practicar la pericia, que solo puede serlo si efectivamente reúne las titulaciones precisas para ello. Sin embargo, no es necesario que consten en dicho informe, al tratarse de un perito judicial. Es en la previa selección para su nombramiento donde se tienen en cuenta estos requisitos. Por ello dicha alegación carece de justificación. Se trata, por tanto, de prueba pericial documentada obrante en las actuaciones, prueba que despliega plena eficacia probatoria al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser o poder haber sido conocida por las partes, frente a la cual han hecho las alegaciones pertinentes ob teniéndose una puntual respuesta por el Juzgador de forma razonada y razonable. Ninguna de las defensas propuso una pericial alternativa."
En conclusión, el motivo debe ser íntegramente desestimado y mantener la condena por un delito menos grave de hurto, ya que el valor del móvil sustraído excede de 400 euros.
2. Error en la apreciación de la atenuante simple de drogadicción. Considera el letrado de la defensa que debe aplicarse la eximente incompleta del artículo 21.1 CP debiendo rebajarse la pena en uno o dos grados.
Al respecto se argumenta en la Sentencia:
"IV.- Que en el momento de los hechos el acusado era consumidor de heroína y cocaína, por lo que tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas, es una circunstancia que ha resultado acreditada por las siguientes pruebas:
1ª.- Por la prueba pericial documentada consistente en el informe psiquiátrico médico-forense que obra a los folios 30 a 312 de la causa, en el que se concluye que el acusado ha sido diagnosticado de dependencia a opioides con abstinencia (actualmente desintoxicado por los servicios médicos penitenciarios) y que tanto el informado como la documentación aportada refieren consumo activo previo a la desintoxicación, y si bien no existe documentación médica del día de los hechos que permita inferir su posible afectación por consumo de estupefacientes, "de forma genérica por el tipo de delito y la patología que presenta el informado se podría considerar una leve limitación volitiva en relación a los hechos".
2ª.- Por las propias manifestaciones del acusado."
Conviene traer a colación la reciente STS de 5.2.20, resumiendo toda su jurisprudencia anterior, que " es doctrina reiterada (...) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente.
Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP .
Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.
Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.
O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."
Ha especificado, por su parte, la STS de 6.4.17 que "la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación, que sin anular las facultades mentales -conservando la capacidad de comprensión del ilícito o actuando conforme a esa comprensión-produce una disminución o alteración de la voluntad y de la inteligencia. Es decir, que como consecuencia del consumo de droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión.
En cuanto a su diferenciación de la atenuante del art.21.2, la STS 770/2003 del 29 mayo , precisa que mientras la exención de la responsabilidad, completa o incompleta, que encuentra su sostén en los artículos 20.1.º, 20.2.º, y 21.1.º, se ubica entre las circunstancias que afectan a la capacidad de culpa (imputabilidad) del sujeto, en atención a la integridad psíquica del mismo, la atenuante del art.21.2.ª, aun suponiendo un trastorno, médicamente identificable, por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite, tan sólo, a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de aquella.
En efecto, la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuación hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.
(...) Para apreciar la atenuante de drogadicción del art.21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado."
Por otra parte, y en cuanto a la alteración psíquica como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la STS de 19.12.19 nos ha recordado que "la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.
El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.
En la práctica:
a.- Se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico,
b.- Se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y
c.- Después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas (...)."
Pues bien, en este caso, de conformidad con la mencionada Jurisprudencia y a la vista del informe pericial psiquiátrico que consta en autos, es correcta la aplicación de la atenuante simple que se efectúa en la Sentencia. No procede la aplicación de la eximente incompleta ya que no existe una afectación grave y relevante a las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado como consecuencia de su adicción prologada a las sustancias estupefacientes que se detallan en el informe forense. Todas los aspectos que señala la defensa en su recurso son tenidos en cuenta y valorados por el médico forense, cuyas conclusiones son claras: 1) No existe psicopatología aguda en el momento del examen forense, en marzo de 2022; 2) diagnóstico de dependencia a opioides con abstinencia, actualmente desintoxicado por los servicios médicos penitenciarios; Consumo activo previo a la desintoxicación pero no existe documentación médica del día de los hechos que permita inferir su posible afectación por consumo de estupefacientes 3) de forma genérica por el tipo de delito y patología del sujeto podría considerarse una leve limitación volitiva en relación a los hechos.
Destacar también que consta en autos informe forense de asistencia al detenido de fecha 3 de diciembre de 2020 (folio 111), por tanto, próximo a los hechos que son de 24/11/2020, en el que tras visitar al detenido y recoger sus hábitos tóxicos (heroína y cocaína fumada, así como metadona) y que no tiene antecedentes psiquiátricos, se aprecia que está consciente, orientado, memoria normal, sin alucinaciones, ni agresividad ni ansiedad.
Por todo lo expuesto, lo único acreditado es que el consumo desde hace años de sustancias estupefacientes como la heroína o la cocaína pudo provocar en el acusado una leve limitación volitiva a fecha de los hechos, sin que exista prueba de una afectación mayor y sin que tenga diagnosticada ninguna patología psiquiátrica que pudiera acrecentar esa afectación en las facultades volitivas.
En conclusión, por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
3. Error en la valoración de la pena impuesta.
Al respecto se motiva en la Sentencia:
"Al proyectar la regla penológica prevista en el artículo 66.1.1ª del Código Penal al marco penal previsto en el artículo 234.1 del Código Penal para determinar la pena a imponer al acusado este Juzgador se inclina por imponerle la pena de once meses de prisión, en atención a los múltiples antecedentes penales que posee (con 66 condenas sólo entre los años 2017 y 2020) lo que revela una necesidad preventivo-especial de penal singularmente intensa, y a que el valor del teléfono sustraído supera en un 25% el umbral mínimo del delito menos grave de hurto."
Por tanto, el Magistrado dentro de la horquilla penal del delito de hurto, de 6 a 18 meses, debiendo imponer la pena en su mitad inferior al concurrir una atenuante simple ( artículo 66.1 del CP), pena de 6 a 12 meses, le impone una pena de 11 meses por los motivos expuestos.
Debemos destacar la Jurisprudencia en relación a la posibilidad de fiscalizar la opción penológica por el Tribunal de Segunda instancia, y que aparece en la STS 207/2020, de 21 de mayo, haciéndose eco de la STS 433/2019, de 1 de octubre:
"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).
Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.
La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.
El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP ). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim . (...)
De lo expuesto se aprecia que la individualización de la pena está perfectamente motivada, no es arbitraria y se ajusta a las reglas legales. Por tanto, la pena impuesta debe ser confirmada.
CUARTO.- El virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,
