Sentencia Penal 562/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 39/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa de Elvira se funda en quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción de preceptos legales y error en la valoración de la prueba. El núcleo de la impugnación considera que no se ha enervado la presunción de inocencia en el elemento esencial de que la acusada conociera de alguna forma, o pudiera prever, que la que denunciante, Sra. Erica, hubiera colocado la mano en la zona de las bisagras de la puerta, hecho que ni advirtió ni pudo ser advertido por la acusada desde el interior de la vivienda. Por consiguiente, no habiendo dolo ni imprudencia, los hechos resultan atípicos. La Sra. Erica estaba fuera haciendo fuerza en la puerta para impedir que la acusada la cerrara, estando la puerta entre las dos, por lo que la acusada no fue consciente en ningún momento del atrapamiento del dedo. Por ello no se le puede atribuir la lesión por dolo eventual. Que las declaraciones de la Sra. Erica y de la Sra. Sonia no permiten tener por probado que de alguna forma supiera que tenía la mano atrapada, pues incurren en contradicciones entre sí ya que la Sra. Sonia refirió que la mano estaba atrapada en el lado contrario del indicado por la Sra. Erica. Se trataría de un caso fortuito. Subsidiariamente, las lesiones serían atribuibles a título de imprudencia con concurrencia de eximente incompleta de embriaguez o, en su caso, atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal. Señala que la testifical, también la de agentes de Mossos d'Esquadra que refirieron que las tres mujeres estaban en "estat ebri", al ratificar el atestado. En relación con la responsabilidad civil entiende que debe apreciarse una concurrencia de culpas del art. 114 CP y moderar la cuantía de responsabilidad civil. Tanto por la acción de colocar la mano voluntariamente, como por haber realizado un incorrecto seguimiento de las pautas y recomendaciones postoperatorias. Solicita una reducción del 85%.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.

Es preciso subrayar, en primer lugar, que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia.

En el caso presente no aprecia la Sala error alguno en la valoración de los medios de prueba practicados en el juicio oral que efectúa el Juez de lo Penal, quien relata pormenorizadamente en los fundamentos jurídicos qué es lo que los testigos y acusada manifestaron. La testigo Sra. Sonia refirió que oyó los gritos de Erica diciendo "mi mano, mi mano", y llamándola por su nombre, y vio que Elvira cerraba la puerta con fuerza incluso haciendo fuerza con el pie. Dijo Sonia que no vio a Erica hasta que abrió la puerta y que la tenía atrapada entre el marco y la puerta, no en la zona de las bisagras, y el dedo lesionado y sangrando. De manera que la conclusión judicial, en el elemento clave de que advirtiera la acusada que la denunciante tenía atrapada la mano, se apoya en fuente probatoria de cargo practicada en el juicio, la testifical de la Sra. Sonia, que oyó los gritos desde la terraza y de forma reiterada. Refirió haber oído frases como "mi mano, para por favor", "que me la estás pillando". La puerta no cerró del todo porque Erica tenía la mano. Aun con insistencia de los letrados, la Sra. Sonia no pudo precisar con exactitud hacia qué lado se abría la puerta y si el atrapamiento se produjo en la parte de las bisagras o no. Sí afirmó con seguridad que la mano lesionada fue la mano derecha. De ahí que no pueda apreciarse contradicción entre los testimonios de la Sra. Erica y la Sra. Sonia. De manera que la inferencia judicial en cuanto a que la acusada, al cerrar la puerta, oyó gritar a la denunciante "mi mano, mi mano" y pese a ello, persistió en empujar la puerta para cerrarla resulta razonable y acorde al contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Sobre el estado en que se encontraban, la testigo Mosso d'Esquadra dijo no recordar el estado en que se encontraba, si bien dejaron notas de lo que vieron a la espera de que se pusiera denuncia. Se recoge lo que dijeron esa noche. De forma que la expresión "tres dones en estat ebri" es porque la testigo o su compañero así lo dijeron por radio y sería porque algo vieron en ese momento que les dio pie a decirlo. Se dijo por abierto y transcribió el operador.

Tal falta de precisión, que no deja de sorprender a la Sala, habida cuenta de las circunstancias concurrentes y por más que hubiera transcurrido un año desde la intervención, con un dedo atrapado y sangrando, en un principal y con una maleta de ropa en el puerta, un perro y dos personas en ropa interior, en todo caso no permite estimar acreditado que el alcohol que hubieran podido consumir las tres implicadas esa noche, hubiera producido un estado de influencia en las facultades cognitivas y volitivas de relevancia suficiente como para tener trascendencia penal. No existe acuerdo en los testimonios en cuanto a la cantidad de alcohol consumido ni puede establecerse en qué grado pudo afectar a las referidas facultades, razón por la que no puede apreciarse que se den los presupuestos para su apreciación.

Finalmente, en relación al período de curación, la doctora forense ratifica que todas las actuaciones médicas y tratamientos fueron dirigidos a la curación de la herida de la mano. Asimismo, respecto del mecanismo lesional, resaltó la práctica imposibilidad de que se hubiera producido la lesión de otra forma, dado que se trata de tres fracturas y en un solo dedo. También aclaró que es habitual la secuela de la anquilosis en las fracturas de dedos de la mano. También que la previsión inicial carece de valor una vez que se ha producido el examen físico de la lesionada y los partes médicos posteriores relativos a las complicaciones habidas. Sobre el síndrome de dolor regional complejo tipo I vino a decir que es una secuela, forma parte de todo el complejo e influye en el período de curación. Es una complicación propia de las fracturas en extremidades, aunque no ocurra en todos los casos. De hecho, vino a sostener que toda la actuación médica ha sido correcta ni a un mal seguimiento de indicaciones por parte de la paciente. Y ratificó en que no se detecta ningún defecto y es habitual que curse con rigidez y no afecta a la relación causa efecto con la lesión de fractura. En definitiva, vino a rechazar ya alguna de las razones que ahora se esgrimen en el recurso, en cuanto toda la evolución se corresponde con el curso natural del tipo de lesión sufrido, incluidas las complicaciones que han dilatado el proceso.

TERCERO. - Calificación quirúrgica.

Partiendo de los hechos que se declararon probados en sentencia se estima también correcta la calificación jurídica de delito de lesiones dolosas en contraposición a las alegaciones de caso fortuito y, alternativamente, de imprudencia.

Se ha declarado probado que la acusada, Elvira, conocía los elementos objetivos, es decir, que existía el riesgo cierto y alto de atrapamiento con la puerta y causar lesiones, y ello en cuanto, pese a no ver la mano de la víctima, sí oyó o tuvo que oír que decía "mi mano, mi mano", "para", y notó la resistencia para poder cerrarla. De hecho, según el testimonio de la Sra. Sonia, no llegó a cerrarse del todo precisamente por la interposición de la mano ya que, de otro modo, le habría cortado el dedo. Por consiguiente, el elemento intelectivo del dolo, en cuanto al conocimiento de la situación de riesgo concreto y muy elevado en las circunstancias descritas de la posibilidad de producir la lesión, atrapamiento del dedo, resulta del relato de hechos. La continuación y persistencia en cerrar la puerta es reveladora del asentimiento o aceptación del resultado.

Actuar con dolo, recuerda la jurisprudencia (ej. STS significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal, " sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal." " En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca." " Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento . Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema . De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta .

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción . Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de "asentimiento", "asunción", "conformidad" y "aceptación", en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual, el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad . Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo )."

Trasladado al caso concreto analizado y a las circunstancias en que se encontró la acusada Elvira, así como partiendo del hecho probado de que sabía que la Sra. Erica estaba al otro lado de la puerta, que pretendía entrar y resistía el cierre de la puerta, que gritó varias veces "mi mano" y "para", que no podía cerrar la puerta. Gritos que alcanzaron a ser oídos por la testigo desde la terraza y motivó que se acercara a la puerta y fue de hecho la testigo quien abrió la puerta y liberó la mano. Las máximas de la experiencia, para cualquier persona, en esa situación en la que al cerrar la puerta se producen gritos de "mi mano" y "para" conducen a que esa mano puede estar atrapada. Continuar con la acción, haciendo fuerza para cerrar la puerta, conlleva la asunción de la lesión por el atrapamiento de la mano. La alta probabilidad existente y asumida en la situación concreta determina la concurrencia del elemento volitivo del dolo y la correcta subsunción como dolo eventual y no como imprudente.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de responsabilidad.

Se invoca en el recurso también una eximente incompleta o, en su caso, atenuante analógica, por estado de embriaguez. Se apoya en que la propia acusada declaró que habían estado las tres amigas de cena y habían tomado bebidas alcohólicas. Las testigos, Sra. Erica y Sra. Sonia, refieren que tan sólo bebieron un poco de cava y algún chupito la acusada, Elvira y Sonia. Sin embargo, no se pusieron en el acto de juicio oral elementos suficientes para establecer qué cantidades y qué grado de afectación tenía la acusada en el momento de los hechos.

No se han acreditado los elementos fácticos que integran los presupuestos de la eximente o atenuante invocada, entendido como el elemento biopatológico asociado al consumo relevante de sustancia, en este caso alcohol, y a su repercusión en las facultades intelectivas o volitivas de forma relevante o suficiente. En este sentido, el testimonio de la caporal de Mossos d'Esquadra resulta difuso e inconcreto, pues se limita a remitirse a lo que se recogiera en las diligencias relativas a la intervención, que no se plasmaron en atestado sino en un resumen cronográfico de las comunicaciones con su sala, en las que al parecer refirieron haber encontrado a tres mujeres "en estado ebrio" sin poder precisar cuáles fueron las razones de dicha expresión ni asociarla a comportamiento concreto. Con ello, como señala la sentencia apelada, no es posible establecer la incidencia y afectación en términos de probabilidad bastante para la apreciación de la circunstancia atenuante, siquiera en vía analógica ( STS 498/23, de 22 de junio).

QUINTO. - Responsabilidad civil.

El último de los argumentos del recurso se dirige a combatir la cuantía de la responsabilidad civil sobre dos líneas de argumento: a) la concurrencia de culpas por la contribución de la propia víctima a la causación del daño, al haber colocado la mano en la zona de la puerta creando ella misma la situación de riesgo; b) un incorrecto seguimiento de pautas tratamentales habrían derivado en mayor gravedad de secuelas y de tiempo de curación. De todo ello deduce que debe reducirse la cuantía de la responsabilidad civil en un 85%.

Sobre la concurrencia de culpas. Dispone el art. 114 del Código Penal: " Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización." Precepto que, aun cuando ordinariamente se aplica a delitos culposos o imprudentes no está excluido en los delitos dolosos: " Como decíamos en la sentencia 3.3.2005, es cierto que esta Sala ha aplicado normalmente el art. 114 CP . a la concurrencia de conductas culposas y no se suele incluir en los delitos dolosos ( SSTS. 582/96 y 1804/2001 , 796/2005 ), lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30 de abril ), y no condiciona en modo alguno, ni restringe el alcance de un precepto concebido con la amplitud que denota la literalidad del art. 114 CP . ("si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización), STS. 1515/2004 de 23.12 , y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 , 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 17.10 ), y en estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios." ( STS 910/2007, de 9 de octubre)

En el presente caso la contribución de la víctima ha resultado esencial para la producción del daño. Fue ella la que colocó la mano entre el marco y la puerta. Si bien fue la acusada quien cerró pese a conocer que la víctima se quejaba de la mano y le advertía de ello, lo cierto es que la contribución de ésta es esencial y pone una condición sin la cual el delito no se hubiera podido cometer. Por ello, la Sala estima que sí debe moderarse la responsabilidad civil en un 50% respecto del total de la cuantificación.

La cuantía no puede cuestionarse en una mera hipótesis de mal seguimiento de indicaciones cuando la declaración de la Médico Forense, Dra. Purificacion, fue muy clara en cuanto a que todas y cada una de las complicaciones por las que fue preguntada por el letrado de la defensa, guardan una relación causal y médica con el tipo de lesión que sufrió, una triple fractura en el dedo meñique de la mano. Todas son complicaciones inherentes al tipo de lesión, conocidas y documentadas y no tienen otra explicación para ello, pudiendo sobrevenir por el propio curso curativo seguido correctamente. En todo caso, como bien dijo la Dra. Purificacion, y resulta de la lectura del escrito de apelación se apoya el argumento en meras hipótesis no corroboradas ni apoyadas en dato objetivo pues, lógicamente, la concurrencia de la complicación conocida y documentada no es indicativo de mala praxis ni en el tratamiento ni en el seguimiento por parte de la paciente. Del mismo modo que tampoco tiene apoyo científico en la evolución de la lesión una situación o vivencia estresante previa.

SEXTO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,