Sentencia Penal 890/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 236/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurrente insta que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte una sentencia absolutoria, alegando que para ello que aquella incurre en error en la valoración de la prueba respecto a lo que indica que no hay prueba de cargo suficiente y vulnera el derecho a la presunción de inocencia

El recurrente insta subsidiariamente que se revoque la sentencia y que se dicte otra en la que se le condene por un delito leve de hurto dado el importe de lo sustraído y la falta de los requisitos de aplicación del artículo 235.1.7º del Código Penal por el que fue condenado, y alegando para ello infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 235.1.7º del Código Penal en tanto que de los tres antecedentes penales por delitos de hurto que considera la condena, el del Juzgado Penal 22 de Barcelona es un delito leve que es cancelable.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando la valoración correcta de la sentencia conforme al resultado de la prueba practicada y las normas de la lógica, sin que el recurrente aporte elementos que permitan cuestionar la credibilidad de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio oral con la inmediación del Juez de instancia; y que la sentencia sigue el criterio jurisprudencial recogido correctamente en la misma, que la existencia de tres condenas por delitos menos grave de hurto supone ante la comisión de un nuevo delito de hurto del tipo penal aplicado y previsto en el artículo 235.1.7º del Código Penal.

SEGUNDO.- Respecto del error en la valoración de la prueba procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

Ahora bien, la alegación del recurrente referente a la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos y la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige indicar que este derecho está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

A partir de ello procede considerar que la sentencia indica que los hechos que declara probados resultan de la declaración firme, detallada, coherente y sin fisuras prestada por don Jesús. Y concreta con relación a ello lo siguiente:

Este testigo ha manifestado que estaba trabajando en El Corte Inglés cuando vio al acusado en la primera planta del establecimiento, en la tienda de Tommy Hilfiger. Lleva una bolsa e introdujo en ella dos polos, tras de lo cual salió hacia la Diagonal, momento en que este declarante lo interceptó. Este declarante confeccionó el tique: contaron y vieron que eran cuatro (los polos sustraídos que llevaba). Ya lo conocía de otros días.

Esta declaración testifical ha de ser puesta en relación con la prueba documental consistente en la factura pro forma que obra al folio 10 de las actuaciones.

Frente a este sólido material probatorio de cargo ningún decisivo valor de descargo cabe atribuir a la declaración del acusado quien no sin cierta contradicción durante su breve declaración empezó manifestando que no recuerda lo sucedido pues toma mucha droga para añadir, acto seguido, que no participó en estos hechos.

De este modo, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo efectivamente manifestado por los intervinientes en el acto del juicio, de acuerdo con los parámetros ya referidos que deben regir el examen de la valoración en apelación de la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que no puede considerarse que la valoración y conclusiones a las que llega el Juez de instancia no sean congruentes con el contenido de una prueba practicada, ni que no se ajusten a criterios generales de razonamiento, ni tampoco que declare como probado algo distinto de lo que dijeron los intervinientes en el juicio, debiendo igualmente de concluirse la existencia de prueba de cargo suficiente y válida, y procediendo en consecuencia la total desestimación del recurso interpuesto por el acusado, con la consiguiente ratificación de la sentencia.

TERCERO.- Respecto de la pretendida infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 235.1.7º del Código Penal que alega el recurrente, la sentencia ya tiene en cuenta tal alegación del acusado en tanto que puesta de manifiesto en trámite de informes, y así indica lo siguiente en su fundamento jurídico segundo:

La defensa del acusado cuestiona la subsunción de los hechos probados en esta modalidad agravada de hurto con base en la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 481/2017, de 28 de junio .

La objeción no puede prosperar porque, si bien se examina, lo que esta sentencia plenaria estableció es que cuando el artículo 235.1.7º del Código Penal se refiere a que el culpable haya sido condenado "al menos por tres delitos comprendidos en este Título", tales condenas anteriores han de ser por delitos menos graves o graves y no por delitos leves, y ello en coherencia con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal y porque en ningún momento se afirma específicamente en los artículos 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves; sin que tal razonamiento pueda proyectarse al concreto delito de hurto que es objeto de agravación específica en virtud de esas condenas anteriores (en este mismo sentido se pronuncia la STS núm. 550/2019, de 12 de noviembre , que, con cita expresa de la STS núm. 481/2017 , desestimó el recurso de casación planteado y confirmó la condena por el delito agravado de hurto del artículo 235.1.7º CP , tras constatar que pese a que el hurto objeto de la agravación lo fue en relación a un objeto por valor de 340 euros -por lo que se trataba de un delito leve de hurto- las tres condenas anteriores determinantes de la agravación lo fueron por delitos menos graves de hurto).

Para resolver la cuestión planteada procede comenzar por indicar que el artículo 235.1.7º del Código Penal constituye un tipo hiperagravado del delito hurto para el que se prevé una pena de prisión de 1 a 3 años "cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo." Y seguir a partir de ello, por indicar que siendo evidente que el hecho en sí por el que ha sido condenado el reincidente presenta el mismo contenido de injusto que el hecho cometido por el no reincidente, la Doctrina ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de una forma de vida centrada en la reiteración delictiva que se evidencia a partir de las anteriores conductas penadas.

De este modo, se traslada la culpabilidad fuera del injusto concreto referido a la comisión del hecho objeto de condena y se retrotrae a conductas punibles anteriores que, en consecuencia, justifican el incremento de la pena por razones relacionadas con la personalidad peligrosa del sujeto que por el reproche penal exigible a la conducta concreta enjuiciada, alejándonos con ello de la finalidad de prevención especial propia de la pena que persigue la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, y nos aproxima a una exacerbación del principio de prevención general. Para evitarlo, la Jurisprudencia tiene establecido que procede interpretar el artículo 235.1.7º de modo sistemático con lo que disponen los artículos 22.8 y 66.1 del Código Penal que definen, respectivamente, los conceptos de reincidencia y de multireincidencia en la Parte General del Código Penal, y son por ello de aplicación también al tipo penal ahora contemplado en lo que este no prevea de modo expreso y, por tanto, de modo específico para el mismo ( STS 155/2019, de 26 de marzo, Ponente Julián Artemio Sánchez Melgar (ROJ: STS 981/2019 - ECLI:ES:TS:2019:981). A este respecto, el artículo 22.8º del Código Penal establece, en concreto, que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves". El artículo 66.1.5º del Código Penal dispone, por su parte, que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Con relación al mismo procede indicar que el articulo 66.2 del Código Penal excluye la aplicación de tal norma a los delitos leves respecto de los que indica que "los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior".

A la vista del referido contenido de los artículos 22.8 y 66.2 del Código Penal procede indicar que el primero excluye las condenas por delitos leves como fundamento de la agravación por reincidencia que contempla, y que el segundo excluye los delitos leves de la aplicación de la agravación de la pena tanto por multireincidencia como por el resto de circunstancias agravantes del artículo 22 del Código Penal que puedan concurrir.

De este modo, en tanto que el artículo 235.1.7º no indica de manera expresa su aplicación a las condenas por delitos leves de hurto, no resulta coherente abandonar la delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la Parte General del Código para agravar de manera extraordinaria la pena de un delito menos grave de hurto en caso de condenas anteriores no cancelables cuando lo sean por delitos leves. En este mismo sentido se pronuncia la STS del Pleno de esta Sala Segunda, núm. 481/2017, de 28 de junio, que indica lo siguiente:

Para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

Todo ello es lo que indica la misma Jurisprudencia tenida en cuenta en la sentencia y sostiene el recurrente que, sin embargo, alega que, de las tres condenas por delitos de hurto, la resultante de la sentencia dictada el 7 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona (antecedente B.9) lo es por un delito menos grave de hurto en tanto que impone una pena de 3 meses de multa y que, por ello, sería cancelable al haber transcurrido el plazo de prescripción de la pena. Con relación a esto último procede considerar que, no constando en autos testimonio de tal sentencia que permita dilucidar si se trata de un delito menos grave o leve de hurto, de la pena impuesta que coincide con la que recoge el certificado de antecedentes penales del ahora recurrente que sí consta en autos, parece que debe de considerarse que se trata de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal que prevé pena una pena de multa de uno a tres meses, mientras que el delito menos grave de hurto del artículo 234.1 del Código Penal contempla una pena de prisión, lo que daría la razón al recurrente.

Y ello sin perjuicio de poder considerar no cancelable tal antecedente por el transcurso de un año de prescripción que para las penas leves prevé el artículo 133.1 CP, dado que si bien tal pena tiene carácter de leve dado lo expuesto en el artículo 33.4.g CP que así califica la pena de multa de hasta tres meses, y el artículo 33.5 CP que establece que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (que se exigió al ahora recurrente de acuerdo con los Hechos Probados de la sentencia y en el certificado de antecedentes penales) tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya, sin embargo, la sucesiva condena del mismo por delitos menos graves y leves de hurto de a lo largo del 2020 y del 2021 (antecedentes B.16, B.17, B.18, B.19, B.20, B.21, B.22, B.23, B.24, B.25, B.26, B.27, B29), impediría su cancelación dado el solapamiento de condenas.

CUARTO.- Pero tampoco procedería la agravación extraordinaria de la pena en el caso de un delito leve de hurto para el que el artículo 234.2 prevé una pena de multa de 1 a 3 meses, hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado con imposición de pena de prisión de 1 a 3 años por el mismo, obviando además la falta de realización de la conducta castigada en el tipo básico previsto en el artículo 234.1 del Código Penal. En este sentido la STS 738/18, de 5 de febrero de 2019, Ponente Antonio del Moral García (Roj: STS 326/2019 - ECLI:ES:TS:2019:326), expone lo siguiente:

Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar ese concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 CP .

Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

Y sigue diciendo la STS 738/18 lo siguiente:

Frente a ello se puede contraponer que el art. 235.1.7º afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título", sin hacer distinción entre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

Además, ese giro lingüístico literalizado al máximo también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª CP ("comprendidos en el mismo título"), que fue establecida en la reforma legal de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal .

De este modo, la interpretación del artículo 235.1.7º del Código Penal que resulta más acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia establecidos en la Parte General del Código Penal, es la de que mientras el Legislador no lo indique de forma expresa no resulta aplicable lo dispuesto en el mismo para la conducta constitutiva de un delito leve. A este respecto dice la STS 738/18:

Es evidente, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país.

(...) Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes.

Por vía conclusiva la STS 481/2017 afirma que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.

En consecuencia, debiendo de calificarse los hechos declarados probados como constitutivos de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal, no procede sino concluir la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del plazo de un año de prescripción previsto en el artículo 131.1 del Código Penal para el delito leve, y ello a contar desde que se recibió el procedimiento en esta Sala y se procedió al registro del rollo de apelación y a la designación de Ponente, y debiendo de apreciarse tal circunstancia de oficio por esta Sala, con la consiguiente estimación del suplico del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y el dictado por esta Sala de una sentencia absolutoria.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

SEXTO.- Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,