Sentencia Penal 920/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 115/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- 1.- La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha incurrido en un error al valorar la prueba que se practicó en el acto de juicio oral en orden a determinar acreditada la comisión de un delito de receptación por parte de la acusada y sus presupuestos fácticos objetivos y subjetivos, y que, como consecuencia, la condena ha infringido su presunción constitucional de inocencia así como por infracción de la presunción constitucional de inocencia, su derecho de defensa y la tutela judicial efectiva.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de error en la apreciación de la prueba.

En primer lugar, estima la parte recurrente que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación y practicada en el acto de juicio oral en orden a la acreditación de los hechos que consigna como probados y en relación a la participación de la acusada en el delito de receptación por la que se le condena.

El motivo se va a desestimar.

Debe recordarse para la resolución de este motivo de impugnación, como hemos visto, que esta Sala, en segunda instancia, en el ámbito del recurso de apelación, no puede reelaborar la declaración de hechos probados consignados en la sentencia recurrida conforme a su propia valoración, y según la valoración propia alternativa que propone la parte recurrente y que difiere de aquella, salvo en aquellos casos en que se justifique en esta segunda instancia que la sentencia a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada ante su inmediación ha incurrido en equivocaciones esenciales o ha realizado inferencias ilógicas o totalmente irrazonables a partir de dicho resultado o bien ha ignorado en su sentencia alguna de las pruebas.

La Sala, tras el visionado del acto de juicio, y lectura de la sentencia, estima que este no ha sido el caso.

La parte comienza su escrito alegando que no se ha practicado prueba suficiente, directa o indiciaria, "mínimamente verosímil" sobre el hecho de que la acusada conocía la procedencia ilícita de la pulsera, y aun menos del teléfono móvil previamente sustraídos del interior de la misma vivienda. Especialmente, este caso, continúa, en que el Sr. Bernardo, ex marido de la acusada, manifestó en el acto de juicio que ésta nunca tuvo el teléfono en su posesión y que solo hizo uso de él el mismo.

La sentencia de instancia, sin embargo, sí ha dado por probado este elemento subjetivo del delito de receptación, razonada y razonablemente, sin incurrir en ninguna equivocación, y lo ha hecho a través de la prueba indirecta, método reconocido por nuestra jurisprudencia a los efectos de la presunción de inocencia, como es sabido, particularmente cuando se trata como en este caso de averiguar elementos subjetivos y el conocimiento que tenía la acusada, y explica muy pertinentemente la juzgadora.

En efecto, la sentencia fundamenta la acreditación suficiente de dicho conocimiento por la acusada de la procedencia ilícita de los dos objetos previamente sustraídos, y a pesar de las manifestaciones exculpatorias vertidas por la acusada y su ex marido a lo largo del procedimiento, en los siguientes indicios plurales, acreditados conforme a la prueba practicada, valorados conjuntamente: la acusada tenía en su poder un teléfono que le pertenecía y que, además, asoció a un número de teléfono de su previa titularidad y que estuvo utilizando activamente, realizando y recibiendo llamadas, continuadamente, por el período al menos transcurrido entre los días 29 de octubre y el 10 de noviembre, circunstancias plenamente acreditadas de las intervenciones telefónicas practicadas durante la investigación.

Consta que el teléfono había sido sustraído muy poco antes, en la madrugada del mismo día 29 de octubre del domicilio de los Sres. Abelardo y Constanza, siendo así que la acusada, junto con su ex marido, habían sido investigados, de hecho, como partícipes de esa sustracción en casa habitada, sin que conste que se les llegara a imputar por dicho delito de robo con fuerza.

La acusada y su ex marido, continúa la sentencia, tampoco proporcionaron en el acto de juicio una explicación mínimamente convincente y verosímil sobre dicha posesión del teléfono y cómo llegó a su poder. La acusada sostuvo que el teléfono nunca lo tuvo en su posesión pero que su ex marido sí le entregó una pulsera para que la vendiera, y su ex marido aclaró en el mismo acto que el teléfono se lo dio un chico con el que había trabajado por un tiempo de tres días, debiéndole este un dinero por los trabajos realizados, por lo que le dio el teléfono y la pulsera en garantía, añadiendo que a los pocos días, como no le pagó, se quedó con los dos objetos, entregando la pulsera a la acusada para que la vendiera y quedándose él el móvil.

Pues bien, en primer lugar, como expresa racionalmente la sentencia, la acusada no ha aportado como prueba testifical a esa persona, a pesar de la facilidad que puede presuponérsele para haberlo hecho (al haber trabajado con el Sr. Bernardo supuestamente por un plazo de tres días) y la trascendencia absoluta de su declaración al respecto en apoyo de la versión aportada por la acusada, y sin que la Defensa justificara en juicio los motivos por los que no pudo traer al testigo a juicio.

Pero es que, además, como destaca la sentencia, en una inferencia correcta tras el contraste de las manifestaciones prestadas por la acusada, primero, ante el juzgado instructor y, después, en el mismo acto plenario de juicio, existe una contradicción, verdaderamente esencial y no de matiz, cuando en la primera señaló desconocer ese número de teléfono al que se había vinculado el teléfono sustraído para, después en el acto de juicio, manifestar que el número era efectivamente el suyo, circunstancia objetiva que, por lo demás, quedó plenamente probada a través de las intervenciones telefónicas referidas.

También pueden evidenciarse contradicciones esenciales e inconsistencias entre lo manifestado por la acusada y lo declarado por su ex marido Sr. Bernardo en el acto de juicio. En efecto, del contenido de las intervenciones telefónicas practicadas durante la investigación, se desprende, sin género de duda, que el teléfono sustraído no fue usado por el Sr. Bernardo en el período al menos a que se refieren aquellas, siendo que el mismo fue usado, activa y continuadamente, por la acusada, sin que por ello estuviera estropeado en ningún momento, como señaló inicialmente el Sr. Bernardo. Tampoco se ha probado por la Defensa que el móvil sustraído fuera usado por el Sr. Bernardo durante sus permisos penitenciarios, y ni siquiera se ha justificado cuándo se disfrutaron dichos períodos por aquél.

En todo caso, conviene recordar que el delito objeto de condena se hubiera cometido de igual forma aun cuando, hipotéticamente y a los solos efectos dialécticos, no se hubiera acreditado suficientemente el conocimiento por la acusada sobre la procedencia ilícita del teléfono.

Aun son más plurales y apabullantes en su eficacia convictiva de cargo, los indicios concurres, expresados, claramente y sin tacha alguna en la sentencia, en relación a ese conocimiento por la acusada en relación con la pulsera de oro sustraída.

La acusada ha reconocido, como no podía ser menos al constar documentalmente la operación comercial, que su ex marido le entregó la misma para que la vendiera, y que así hizo efectivamente en el establecimiento Cash Converter de la cercana localidad de Mataró, y justo horas después de que se hubiera cometido el delito de robo con fuerza en el domicilio de los perjudicados ya referidos, el día 29 de octubre. Y sin que ni ella, ni el Sr. Bernardo, se hubieran preocupado antes, siéndoles claramente exigible dadas las circunstancias concurrentes, y aun cuando la pulsera no estuviera grabada, de comprobar el origen de la misma al habérsela entregado un tercero.

Y, muy particularmente, en este caso cuando, como añade la sentencia, le consta a la acusada la comisión previa de un delito idéntico de receptación, por lo que debe presumirse, racionalmente y sin forzar la conclusión, que sabía perfectamente que la recepción de objetos de un tercero podía constituir dicho delito de receptación. No emplea la sentencia dicho antecedente penal, por su mera preexistencia, como un indicio adicional de cargo sino, adecuadamente, para inferir, adicionalmente, que la acusada debía conocer ese extremo, sin que pueda por ello seguir alegando desconocimiento del mismo en cuanto a nuestro sistema penal y la sanción de la conducta.

Igualmente, concurren en este mismo supuesto, y así se ha valorado, las mismas contradicciones e inconsistencias ya referidas en cuanto a las manifestaciones prestadas por la acusada y las declaraciones efectuadas al respecto por su exmarido en el acto de juicio oral. Se añade, además, en relación a la pulsera, la contradicción, no desapercibida por parte de la juzgadora de la instancia, en que incurrió el Sr. Bernardo al manifestar en el acto de juicio que, a pesar de que consta acreditado, objetivamente y sin duda, que el robo con fuerza se produjo solo unas horas antes de la venta en el establecimiento referido por parte de la acusada, él le entregó la misma a su ex esposa diez días después desde que se la entregara la tercera persona mencionada.

Todo ello, en fin, fue valorado, conjunta y racionalmente, en la sentencia apelada, para llegar a la conclusión final sobre la concurrencia en este caso del necesario elemento subjetivo constitutivo del delito de receptación, empleando para ello, en realidad, los indicios que al efecto suelen utilizarse por nuestros tribunales en este tipo de delitos, conforme a la jurisprudencia que cita la sentencia y que reproducimos ahora.

Frente a todo ello, y su contundencia convictiva, más allá de toda duda razonable, las alegaciones exculpatorias expresadas en el escrito de recurso no pueden ser acogidas en esta segunda instancia, sin que, por ello, podamos ahora sustituir aquella por la versión alternativa que propone la parte en el mismo a partir de la misma prueba practicada en juicio.

Ninguna duda existe, de la prueba practicada, y conforme al contenido del atestado inicial y reconocimiento de los objetos sustraídos efectuado por parte de los perjudicados, de que la pulsera, a pesar de no estar grabada, se encontraba en el interior del domicilio de los Sres. Abelardo y Constanza, con independencia de que éstos fueran o no sus propietarios, al no haber acreditado documentalmente su procedencia y titularidad. Basta al efecto y comisión del delito, la acreditación de la procedencia ilícita de los objetos recepcionados, no la exacta titularidad de los objetos, circunstancia que, por lo demás, puede presumirse al hallarse los mismos en el interior de la vivienda de aquellos, y que fue objeto, sin duda, de un acceso ilegítimo mediante fuerza.

Ninguna equivocación esencial tampoco apreciamos en la valoración que ha realizado la sentencia recurrida en relación al contenido de las intervenciones telefónicas practicadas durante la investigación judicial y ante las explicaciones que ya hemos consignado.

Por todo ello, desestimamos este primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Motivo de impugnación por vulneración del principio constitucional de inocencia, derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

A pesar de que la parte enuncia y se queja genéricamente en el encabezamiento de su escrito de la vulneración por la sentencia recurrida de estas tres garantías con trascendencia constitucional, solo desarrolla, en realidad, la primera vulneración de la presunción de inocencia.

La Sala, por las consideraciones que ya hemos visto, estima, por el contrario, que la sentencia no ha supuesto dicha vulneración de la presunción constitucional mencionada. En efecto, en el acto de juicio oral se ha practicado prueba de cargo propuesta por la Acusación pública previamente, con arreglo a todas las garantías procesales, sin indefensión alguna para la Defensa, valorando, razonada y razonablemente, su resultado, como hemos expuesto, conforme a doctrina jurisprudencial constante elaborada al respecto de delito, y subsumiendo después, correctamente, los hechos así declarados probados, tanto en su vertiente objetiva como también subjetiva, en el delito objeto de acusación previa. Con ello, se ha fundamentado suficientemente la destrucción de la presunción constitucional inicial de que la acusada era inocente.

No ha habido indefensión alguna por ello en perjuicio de la Defensa como tal parte, y ni siquiera se desarrolla el motivo al respecto más allá de todas las consideraciones ya efectuadas.

Tampoco se ha vulnerado la tutela judicial efectiva puesto que la sentencia ha aportado una motivación particularmente amplia sobre todas las pretensiones deducidas, previa y formalmente, en el acto de juicio por todas las partes. Sin que, desde luego, la desestimación motivada de las pretensiones absolutorias formuladas por la Defensa suponga infracción de dicha garantía constitucional.

Por todo ello, sin más desestimamos el último motivo de impugnación, y, así, íntegramente el recurso de apelación formulado.

CUARTO.-1.- Finalmente, y aun cuando no la haya apreciado la sentencia apelada, ni se haya solicitado formalmente por las partes, de oficio en esta segunda instancia, y en favor de la acusada condenada, la Sala debe apreciar en la comisión del delito la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya apreciada en la instancia, pero en su grado de muy cualificada prevista en el art.21.6 del Código Penal en relación con el art.66.

En efecto, se ha añadido en esta segunda instancia, como hecho probado, y tras comprobarse las actuaciones, que "la causa ha estado paralizada injustificadamente y sin responsabilidad por parte de la acusada, además de los dos períodos a que se refiere la sentencia en su fundamento 4º, además, desde que la causa entró en esta Sala, en junio de 2.021, hasta la resolución del presente recurso, en octubre de 2.022."

Se trata de un dato objetivo intraprocesal, sobrevenido, y que por ello puede apreciarse de oficio ahora en esta segunda instancia.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art.58 CP), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Con carácter general, las distintas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomó el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

Pues bien, en este caso, observamos que la causa ha estado paralizada, al menos, ininterrumpidamente y por causas estructurales imputables solo a la Sala y no a la acusada condenada en absoluto, desde que ésta ingresó en la misma en junio de 2.021 hasta octubre de 2.022 en que se dicta esta sentencia confirmatoria de la condena.

Por ello a los más de dos años que ya aprecia la sentencia de instancia en fundamento de la apreciación de la atenuante, como simple, debemos añadir ahora en esta segunda instancia, por tratarse de un mero dato objetivo intraprocesal y sobrevenido, un período adicional de un año y cuatro meses, solo imputable a la Sala y motivos estructurales. La adición, por tanto, arroja un plazo de paralización superior al de los tres años indicado orientativamente por nuestra Audiencia Provincial.

Al efecto, ha indicado la STS de 15.12.16 que " a propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos. ¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?. Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran losnúmeros 4 y5 del art.21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos delart.21.6 CP? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2.010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia."

En consecuencia, la causa se ha visto paralizada más del año y medio sentado orientativamente por la jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial, por causas no imputables al condenado, y esa circunstancia objetiva debe conllevar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en su grado de ordinaria.

2.- A su vez, la apreciación de oficio de una circunstancia atenuante como la referida, en grado de muy cualificada, debe tener su correspondiente reflejo en la determinación de la pena impuesta, conforme a las reglas del art.66 del Código Penal .

Y, en este sentido, nos parece proporcionado rebajar, de los dos posibles, un solo grado a la vista del tiempo transcurrido, por lo que se fija la pena, considerando el escaso valor de los sustraído y después recepcionado, y la no concurrencia de circunstancias particulares que justifiquen una pena mayor, en cuatro meses de prisión.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal.