Sentencia Penal 914/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 197/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamientos de los recursos. Motivos de impugnación.

1.- Las partes apelantes fundamentan sus respectivos recursos sobre la base de que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha incurrido en un error al valorar la prueba que se practicó en el acto de juicio oral en orden a determinar acreditada la comisión de delito de lesiones por los acusados y sus presupuestos fácticos objetivos y subjetivos, y que, como consecuencia, la condena ha infringido su presunción constitucional de inocencia así como por infracción de la presunción constitucional de inocencia, e infracción de ley.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Recurso planteado por el Sr. Raúl.

1.- Motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, estima la parte recurrente que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación y practicada en el acto de juicio oral en orden a la acreditación de los hechos que consigna como probados y en relación a la comisión por su parte de un delito leve de lesiones. Entiende, en resumen, que la prueba practicada no se ajusta a esa valoración contenida en la sentencia en fundamento de la condena.

El motivo se va a desestimar.

Debe recordarse para la resolución de este motivo de impugnación, como hemos visto, que esta Sala, en segunda instancia, en el ámbito del recurso de apelación, no puede reelaborar la declaración de hechos probados consignados en la sentencia recurrida conforme a su propia valoración, y según la valoración propia alternativa que propone la parte recurrente y que difiere de aquella, salvo en aquellos casos en que se justifique en esta segunda instancia que la sentencia a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada ante su inmediación ha incurrido en equivocaciones esenciales o ha realizado inferencias ilógicas o totalmente irrazonables a partir de dicho resultado o bien ha ignorado en su sentencia alguna de las pruebas.

La Sala, tras el visionado del acto de juicio, y lectura de la sentencia, estima que este no ha sido el caso.

En efecto, la sentencia da por probada la comisión del delito leve de lesiones por parte del Sr. Raúl y, en concreto, el hecho de que las lesiones sufridas por el Sr. Samuel se las produjo el Sr. Raúl, en el marco de la discusión que tuvo lugar entre ambas partes, a las afueras de la vivienda del Sr. Samuel, y después de que el Sr. Raúl se presentara en la misma tras comunicarle por whatsapp el Sr. Samuel a su actual pareja, ex pareja del Sr. Samuel, su enfado porque habían cortado el pelo a la hija de este.

En concreto, da por probado la sentencia que el Sr. Raúl, tras llegar a la vivienda del Sr. Samuel y salir éste, tras conminarle lo sucedido, le cogió violentamente del cuello, causándole las lesiones leves, no tributarias de tratamiento médico o quirúrgico, que se han objetivado tras la aportación de partes médicos de asistencia tras el incidente y posterior informe médico forense de sanidad.

Fundamenta la sentencia dicha conclusión valorativa incriminatoria, al parecer de la Sala, de modo razonado y razonable, en las siguientes consideraciones derivadas de la prueba practicada: " Frente a las declaraciones exculpatorias de ambos acusados, se han de considerar acreditadas las lesiones recíprocas que presentaron unos y otro, siendo agente causante cada uno respecto de las que presentaba el otro.

Respecto de las lesiones que presentaba el Sr. Raúl resultan acreditadas por el parte médico de urgencias y por el informe forense de sanidad, donde se objetivan las lesiones y se aprecia como mecanismo compatible de causación una agresión, por las fotografías aportadas, la declaración del propio Sr. Raúl y el reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el otro acusado y causante de las mismas Sr. Samuel. Las lesiones que presentó en el ojo el Sr. Raúl y su mecanismo de causación se corroboran también por las declaraciones de la vecina Elsa quién sia pesar de no ver que el sr. Samuel golpeara al Sr. Raúl sí vio cómo éste se llevaba la mano al ojo; por las de su pareja la Sra. Graciela, quien recibió un mensaje del sr. Samuel por el que reconoció haber pegado al Sr. Raúl; por las de la actual pareja del Sr. Samuel, Sra. Margarita, que también vio cómo el Sr. Raúl se llevaba la mano al ojo y, finalmente por la declaración del testigo Agente del CME que ha depuesto en el juicio y que junto a su compañero se personó en el lugar de los hechos y el acusado Sr. Samuel le reconoció que había agredido al Sr. Raúl. Como para su curación, las lesiones del ojo que presentó el Sr. Raúl precisaron sutura, se ha de aplicar el art. 147.1 del Código Penal calificándose las lesiones como menos graves. No concurre legítima defensa alegada por la defensa del Sr. Samuel al no acreditarse cumplidamente los requisitos que el art. 20.4 del Código Penal exige para su apreciación, a saber agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Requisitos que tampoco fueron desgranados por su defensa que se limitó a la alegación de la citada eximente. Existen versiones contradictorias entre los acusados pues cada uno considera que el otro fue el primero en agredir, habiendo añadido además el acusado Sr. Raúl que el Sr. Samuel lo habría insultado primero, elemento que descartaría la falta de provocación exigida en el Art. 20.4 del Código Penal, no considerándose la actuación en defensa propia a la vista del resultado lesivo presentado por el Sr. Raúl y las manifestaciones del Sr. Samuel por las que reconoció tanto a su ex pareja como a la Policia haber agredido al Sr. Raúl.

Las lesiones que presentaba el Sr. Samuel también se consideran acreditadas por el parte médico de urgencias y por el informe forense de sanidad, donde se objetivan las lesiones y se aprecia como mecanismo compatible de causación una agresión, por las fotografías aportadas, la declaración del propio Sr. Samuel, y de la testifical de su pareja actual.

Las declaraciones testificales prestadas en juicio se consideran serias , creíbles y verosímiles.

En consecuencia, cumpliéndose los requisitos legales para la apreciación de un delito menos grave de lesiones y de un delito leve de lesiones imputables respectivamente al Sr. Samuel y al SR. Raúl, se va a dictar una sentencia condenando a los dos acusados."

Pues bien, el que el Sr. Raúl fuera el responsable directo de las lesiones leves sufridas por el Sr. Samuel, durante el incidente, aparece acreditado, por las declaraciones prestadas por el propio lesionado en el acto de juicio al manifestar que fue el Sr. Raúl, al llegar a su vivienda, y recriminarle por el whatsapp enviado, quien le cogió del cuello violentamente, circunstancia que, según él, le llevó, como veremos, a golpear al Sr. Raúl.

Resulta ampliamente conocida la doctrina jurisprudencial por la que se concede, como princioio general, que las declaraciones testificales de las víctimas, aun cuando sean únicas, tienen la aptitud y eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre y cuando se hayan practicado con todas las garantías procesales y en su valoración se sigan pautas muy estrictas de valoración, entre ellas, orientativamente, las de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por concurrir otros datos adicionales externos en corroboración de las mismas y, en fin, persistencia de la incriminación.

Nos ha recordado, por ejemplo, la reciente STS de 9.3.22, que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-; su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único) ( STS de 10.12.21 ).".

Pues bien, la Sala aprecia que, a pesar de que el lesionado en este caso, Sr. Samuel, aparece como acusado por lesiones recíprocas (lo que pudiera inicialmente introducir un motivo de interés parcial por su parte), sus declaraciones testificales incriminatorias han persistido a lo largo de todo el procedimiento, sin fisuras y de modo absolutamente coherente, y, además, sobre todo, se han visto corroborados externamente tanto por la realidad de las lesiones leves ocasionadas al Sr. Samuel, objetivadas por los partes de asistencia ye informe médico forense, por cierto no impugnados ni cuestionados en sus conclusiones, como por las fotografías aportadas al expediente sobre su realidad (mostrando claramente unas marcas en el cuello), así como por las declaraciones testificales prestadas en juicio por la pareja actual del Sr. Samuel, Sra. Margarita, la cual manifestó que vio clara y directamente cómo el Sr. Raúl cogía del cuello a su pareja.

Además, debe destacarse, añadimos ahora nosotros, como corroboración adicional externa, las declaraciones testificales de la Sra. Elsa, vecina del Sr. Samuel, pero sin una especial amistad o enemistad, la cual manifestó en el acto de plenario cómo vio directamente al Sr. Raúl cogiendo del cuello al Sr. Samuel.

La sentencia explicita que todas estas manifestaciones, prestadas ante su inmediación en el acto de plenario, a pesar de negarlo el acusado ahora recurrente, le han merecido credibilidad, sin que pueda sustituirse dicha apreciación por la que propone alternativa y exculpatoriamente la parte recurrente, máxime cuando, como hemos visto, las declaraciones del Sr. Samuel se han visto corroboradas por otros datos externos, igualmente acreditados.

Frente a todo ello, las alegaciones que contiene el recurso no demuestran el error que sugiere la parte y, menos aun, con los efectos revocatorios que pretende en esta segunda instancia.

En efecto, sí que ha tenido en cuenta la Magistrada de la instancia las declaraciones testificales del único agente policial interviniente prestadas en juicio. No las ha obviado. Aunque es lo cierto que no fundamenta en las mismas sus conclusiones sobre la comisión del delito, lógicamente, puesto que los agentes no presenciaron el incidente, acudiendo al lugar solo después de que este hubiera finalizado ya. Por lo demás, no pueden tenerse en cuenta sus manifestaciones a estos efectos ya que solo lo serían de referencia, es decir, solo en base a lo que las propias partes involucradas les hubieran manifestado después, siendo así que ya se ha contado con las declaraciones directas de estos dos.

En todo caso, lo que manifestó el agente en juicio es que el Sr. Samuel le refirió en ese momento que había agredido al Sr. Raúl, circunstancia que no evidencia ninguna equivocación al haberse dado por probada la agresión ejecutada por este último.

Por lo demás, no apreciamos contradicciones esenciales entre las declaraciones testificales prestadas por las Sras. Elsa y Margarita, ni entre las mismas prestadas en juicio y las realizadas en fases anteriores.

Tampoco apreciamos la relevancia exculpatoria que le otorga la parte al hecho de que la Sra. Margarita prestara en esos momentos sus servicios profesionales como enfermera en el centro de salud al que acudió el lesionado Sr. Samuel ni al contenido de las fotografías aportadas al expediente. Ninguna equivocación esencial revelan en cuanto al hecho de la agresión ejecutada por el Sr. Raúl.

Por todo ello, desestimaos este primer motivo de impugnación.

2.- Motivo de impugnación por infracción del art.21.6 del Código Penal al no haber apreciado la sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Considera la parte que en el procedimiento se han producido paralizaciones no imputables a las partes y que justifican la apreciación de la atenuante. En concreto, señala como plazo de paralización el sufrido en la causa desde la entrada del expediente para su enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal, el 21 de enero de 2.020, hasta el día del juicio, un año y medio después.

La sentencia apelada, sin embargo, descarta su apreciación sobre la base de que "los hechos sucedieron en noviembre de 2017, se sigue la instrucción sin ninguna paralización injustificada hasta su remisión al Juzgado de lo Penal que por turno correspondiese el 21 de enero de 2020, transcurriendo diez meses hasta el dictado del auto de admisión de pruebas el 17 de noviembre de 2020, señalándose el juicio para el 19 de mayo de 2021. Junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta de los acusados, es necesario para la apreciación de la referida atenuante que de la misma se hayan derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( S.T.S. de 31 de octubre de 2007 ), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso, elemeno que no concurre en el presente caso en que la defensa del Sr. Samuel se ha limitado a alegar la atenuante sin ningún fundamento adicional de la misma. Se rechaza por tanto su apreciación."

El Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art. 58 CP), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Pues bien, con carácter general, las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomó el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

De otra parte, ha señalado la STS de 21.10.22 que " como hemos dicho en la reciente sentencia 445/2022, de 5 de mayo: "Esta Sala Segunda , manejándose tanto con la atenuante analógica, anterior a 2010, como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha visto obstáculo infranqueable, para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ) o de indisimuladas reticencias ( STS 204/2022, de 8 de marzo ) (...).

Así como, en anteriores resoluciones hemos puntualizado, en una jurisprudencia que puede ya considerarse plenamente consolidada y que se ha visto reforzada por la reforma introducida por la LO 5/2010 -que amplió el ámbito de aplicación de la atenuante al relacionar la dilación indebida con "... la tramitación del procedimiento..."- que la duración injustificada que ha podido generarse durante el tiempo legalmente previsto para el dictado de la sentencia, puede ser reparada mediante la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP . Así lo hemos reconocido en la STS 134/2005, 18 de noviembre (22 meses para dictar sentencia); STC 178/2007, 23 de julio (21 meses); STS 1165/2003, 18 de septiembre y 1445/2005, 2 de diciembre (15 meses); STS 217/2006, 20 de febrero (13 meses); STS 600/2008, 10 de octubre (10 meses); STS 681/2003, 8 de mayo (9 meses)").

La reiteración de pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral (además de las ya citadas y como más reciente STS 22/2021, de 18 de enero ) roturan el camino para no negar radicalmente la valoración de ese lapso posterior a la sentencia, a efectos de la estudiada atenuante.

Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento del visto para sentencia parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento. Podrá tener incidencia excepcionalmente el acopio de pruebas novedosas sobre hechos anteriores a la sentencia; pero no el acaecimiento de nuevos hechos. El objeto del proceso penal -el hecho justiciable con todas sus circunstancias- cristaliza definitivamente en el instante en que se pronuncia esa fórmula quasi sacramental ("visto para sentencia")."

Pues bien, apreciamos en este caso que si bien, como explica correctamente la sentencia apelada, en la instancia no se observan períodos de paralización significativos por espacio superiores al año y medio que fija orientativamente nuestra jurisprudencia para apreciar la atenuante, puesto que en el plazo que indica la parte sí hubo diligencias practicadas como por ejemplo el auto de admisión de pruebas, lo cierto es que, ahora, sí debemos tener en cuenta y computar, adicionalmente, el plazo, sobrevenido, intraprocesal y objetivo, sufrido por la causa, sin culpa de las partes y solo debido a motivos estructurales de este tribunal, que transcurre desde que entra el expediente en la Sala para la resolución de los recursos de apelación, el día 13 de octubre de 2.021, hasta su resolución, y que supone más de un año.

Esta circunstancia objetiva sobrevenida, a nuestro juicio, justifica la apreciación de la atenuante solicitada como simple, lo que conllevará, congruentemente, la rebaja de las penas a los dos recurrentes condenados en esta segunda instancia.

TERCERO.- Recurso planteado por el Sr. Samuel.

1.- Motivo de impugnación por error en la apreciación de la prueba.

Entremezclando el recurso los motivos de error en la apreciación de la prueba e infracción de ley, la parte estima que en la conducta desplegada por el Sr. Samuel concurrió la circunstancia eximente de legítima defensa completa y, subsidiariamente, incompleta, prevista en el art.20.4 del Código Penal. Considera, en resumen, que la conducta del Sr. Samuel solo consistió en "una maniobra evasiva dirigida al tríceps del Sr. Raúl pero por la contundencia de la agresión inicial el golpe se produjo en el ojo, causando una erosión de 1 mm".

Estima que la juzgadora de la instancia comete un error al apreciar un supuesto de "riña mutuamente aceptada", excluyente del supuesto de legítima defensa, puesto que fue el Sr. Raúl quien le agredió primero de modo que no le cupo otra opción al recurrente que intentar desasirse. Concluye así que su ánimo solo fue defensivo y no agresivo.

La sentencia apelada excluye la circunstancia de legítima defensa sobre el argumento de que "no concurre legítima defensa alegada por la defensa del Sr. Samuel al no acreditarse cumplidamente los requisitos que el art. 20.4 del Código Penal exige para su apreciación, a saber agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Requisitos que tampoco fueron desgranados por su defensa que se limitó a la alegación de la citada eximente. Existen versiones contradictorias entre los acusados pues cada uno considera que el otro fue el primero en agredir, habiendo añadido además el acusado Sr. Raúl que el Sr. Samuel lo habría insultado primero, elemento que descartaría la falta de provocación exigida en el Art. 20.4 del Código Penal, no considerándose la actuación en defensa propia a la vista del resultado lesivo presentado por el Sr. Raúl y las manifestaciones del Sr. Samuel por las que reconoció tanto a su ex pareja como a la Policia haber agredido al Sr. Raúl."

La STS de 26.4.10 ha resumido los requisitos de la legítima defensa en los siguientes:

" a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible, y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta (...) El único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren.

Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada " legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS de 10.2.09 , 26.4.93 y 3.6.03 ).

Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida.

Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen "acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" ( STS 1253/2005 ).

Pero, como dijimos en nuestra STS de 17.3.04 , no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada. En sentido similar, la STS de 26.1.05 .

También en la STS de 27.3.09 , se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia.

Y en la STS de 21.11.07 , recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31-10.88 y 14.9.91 ).

Por lo anterior, es decir, en la medida que los hechos probados excluyen ya ese presupuesto de agresión ilegítima y de necesidad de defensa, resulta ocioso entrar a considerar el único que tolera la degradación de la exención para considerarla como atenuante. Es decir que no cabe entrar a valorar la cuestión de la proporcionalidad de la acción del acusado en relación con el comportamiento de la víctima."

La STS de 8.1.19 ha añadido que " las actitudes amenazadoras o las mismas amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato pueden integrar la agresión ilegítima recogida en el art.20.4º CP como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa, si las circunstancias que las rodean son tales que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acometimiento o ataque cuya inminencia no es descartable ( SSTS de 14.2.89 y 3.4.92 )."

Conforme a la STS de 29.11.18 , "existe una doctrina consolidada de esta Sala, de la que es exponente la STS de 30.12.14 (en la que) se afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.

También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular."

Pues bien, a partir de la anterior doctrina y los hechos declarados probados, correctamente valorados como hemos visto, no queda justificada en este caso la circunstancia eximente solicitada, ni completa ni tampoco incompleta.

Ningún error ha cometido la juzgadora de la instancia a la hora de valorar los hechos enjuiciados y ha descartado, en base a los mismos, también correctamente, la eximente de legítima defensa.

En efecto, la sentencia recoge las manifestaciones prestadas en juicio por el Sr. Samuel: "Llegó un momento y con su mano derecha le apretó en el cuello, el Sr. Samuel lo que hizo es un movimiento para quitárselo, que explica; que las lesiones que presentaba fueron en el cuello y que como consecuencia de ellas, rasguño. Reconoce el golpe pero él quería hacer una maniobra evasiva en el brazo, en el tríceps, que crea dolor pero no lesión, pero de manera accidental al estirar para atrás no consigue soltar su mano de su cuello, y de manera accidental el golpe se produjo en el ojo, con la palma de la mano, no fue un puñetazo. Es un golpe de fricción, no de contacto."

Sin embargo, al respecto, el Sr. Raúl señaló en el mismo acto que "le dio dos puñetazos, diciéndole puta maricona, partirte la cara me va a costar 50 euros. El Sr. Raúl sangró como consecuencia de la agresión. Le dio tres puñetazos, cayó al suelo aturdido, cuando en ese momento bajó la actual pareja ( Margarita) chillando y diciendo "para de pegarle", él se levantó, se subió a su coche y se apartó como pudo del lugar de los hechos y llamó a emergencias".

Obviamente, se trata de versiones contradictorias, a partir de las cuales la sentencia, ante el resto de prueba que ya hemos analizado, opta por dar por probado que el Sr. Samuel "le propinó un golpe al Sr. Raúl".

Pues bien, aunque se haya dado por probado que el Sr. Raúl fue el primero en cogerle por el cuello, causándole solo unas lesiones muy leves, lo cierto es que dicha agresión inicial, absolutamente leve, en ningún caso, justificaba, bajo ninguna perspectiva, y se mire por donde se mire, que el agredido inicialmente golpeara al Sr. Raúl del modo que lo hizo, en cualquiera de las dos versiones aportadas contradictorias, incluso conforme a la reconocida por el Sr. Samuel, causándole, y eso es lo cierto y objetivo, las lesiones mucho más graves localizadas, no solo en ojo, por cierto, sino también en zona nasal.

Resulta ciertamente difícil de acoger el carácter "defensivo" de la "maniobra" que postula con esfuerzo la parte así como su naturaleza "accidental" al resultar lesionado finalmente el ojo de su víctima y no solo su brazo (tríceps). Y, desde luego, ya es imposible acoger, con la pretensión autoexculpatoria solicitada, las manifestaciones del Sr. Samuel en el sentido de que dicha maniobra solo iba destinada inicialmente, y en su ánimo, a causar dolor y no lesión.

Lo cierto y verdad es que el golpe propinado por el Sr. Samuel voluntariamente, y no por accidente, más allá de ese dolor, causó objetivamente en su víctima una lesión, y no solo leve, que requirió tratamiento médico y quirúrgico por especialista oftalmológico (con sutura del párpado), provocando ello que la lesión tardara en curar casi un mes en el que el lesionado permaneció impedido para el desarrollo de sus actividades habituales.

Resulta claro para la Sala que el supuesto se enmarca de lleno en un supuesto de agresiones recíprocas y voluntarias, en el contexto de lo que la jurisprudencia ha venido denominando "riña mutuamente aceptada" y que, como hemos visto, excluye ya de entrada la apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa, incluso como incompleta.

Es cierto que la última y más exacta doctrina jurisprudencial, aun en estos casos de agresiones recíprocas, invita a investigar la participación individualizada y específica de cada uno d ellos agresores e incluso a determinar cuál de ellos pudo comenzar la agresión y cómo pudo esta, en ese caso, determinar o provocar la agresión del otro como respuesta eventualmente defensiva.

Sin embargo, en este caso, comprobamos cómo no puede calificarse la actuación de ninguno de ellos como primera o justificativa de la agresión posterior del otro. En realidad, y según la cronología aportada por las mismas partes, el incidente comienza desde el envío de un whatsapp por parte del Sr. Samuel a la actual pareja del Sr. Raúl recriminándoles haber cortado el pelo a la hija del primero. Continúa con la llegada del Sr. Raúl a la vivienda del Sr. Samuel, escena en la que los dos participan por igual, activa y voluntariamente, en una fuerte discusión sobre el incidente, con insultos por parte de los dos, para finalizar con las agresiones recíprocas ya explicadas. Que, en este contexto ya previo, fuera el Sr. Raúl quien agarrara al Sr. Samuel por su cuello, causándole solo leves rasguños, no justifica, en absoluto, que éste golpeara al primero en su cara causándole las graves lesiones ya descritas.

Por ello, desestimamos el motivo de impugnación.

3.- Motivo de impugnación por indemnización excesiva.

Finalmente, la parte se queja, subsidiariamente, de que que la indemnización derivada del delito, fijada en la suma de 1.800 euros, resulta, a su juicio, excesiva y desproporcionada a la realidad de la lesión sufrida en realidad.

A su parecer, el informe médico forense practicado es erróneo en este punto al no corresponderse con el resultado del inicial parte de asistencia ni con la valoración personal que le merece a la parte las consecuencias médicas extraídas de dicha realidad lesional, siendo para la parte excesivo un período de 28 días impeditivos por un simple rasguño en el ojo.

Desestimamos, igualmente, este motivo de recurso.

En efecto, la sentencia no incurre en ninguna equivocación esencial en este punto al fijar ese período de curación en 29 días y calificarlos como impeditivos.

En realidad, lo único que hace la juzgadora de instancia, al respecto, es, simple y fielmente, recoger las conclusiones técnicas deducidas por la única prueba pericial practicada sobre este extremo, prueba que, por cierto, ni siquiera fue impugnada, renunciando las partes a su ratificación en juicio, y sin que la recurrente aportara al efecto cualquier otra prueba alternativa contradictoria con aquéllas.

Sentado lo anterior, resulta evidente que no puede pretender la parte la sustitución de ese criterio pericial, único y no impugnado en su momento en la instancia, por la propia, interesada, y desde luego no técnica, valoración personal de la parte.

Por lo demás, esas conclusiones periciales, fijando ese período de curación y su naturaleza impeditiva, no parecen contradecir criterios de experiencia, lógica o sentido común a la vista de la naturaleza de la lesión y sus consecuencias posteriores, sin que sea exigible, en todo caso, aportar una baja formal laboral por parte del perjudicado lesionado como presupuesto de su calificación como período impeditivo.

Finalmente, la Sala comparte el criterio aplicado por la sentencia apelada en este punto al aplicar para la valoración del importe indemnizatorio los criterios orientativos ofrecidos por el baremo legal, con el incremento que propone de un 30% al tratarse de lesiones dolosas, y sobre el fundamento jurisprudencial que cita, y que asume la Sala.

Desestimamos, así, este último motivo de impugnación y, con ello, íntegramente el recurso de apelación planteado.

CUARTO.- Rebaja de penas impuestas a los dos recurrentes condenaso por apreciación en esta segunda instancia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que hemos introducido en esta segunda instancia, como consecuencia de la estimación parcial del recurso planteado por el Sr. Raúl, pero que debe lógicamente beneficiar a ambos condenados, obliga a redefinir a la baja las penas impuestas conforme a las reglas impuestas por el art.66 del Código Penal, máxime cuando se han impuesto las penas máximas.

Respecto del Sr. Raúl, consideramos así proporcionado, a la vista de la gravedad de las lesiones causadas por él y sus efectos así como el contexto de riña recíproca mutuamente aceptada, una pena de multa de un mes.

Respecto del Sr. Samuel, consideramos igualmente proporcionado, a la vista de las referidas circunstancias concurrentes, la imposición de una pena de multa de seis meses.

Mantenemos el importe de la cuota diaria impuesta al no haber sido impugnada ni alegado ni probado otra capacidad económica por parte de los penados.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim).