SE ACEPTA el relato de hechos probados declarado en sentencia, que ha sido el siguiente:
PRIMERO.- La parte apelante impugna, únicamente, en su recurso la determinación de la pena concreta impuesta en la sentencia, prisión de 4 meses y 16 días, por la comisión de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo el efecto de las drogas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
Se queja, en particular, de que la pena impuesta de prisión es la más grave entre las tres alternativas posibles permitidas por la ley penal, de prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, siendo así, entiende, que la sentencia no ha motivado suficientemente en el apartado correspondiente la opción por la pena más grave.
Considera la parte que, en todo caso, no concurren en el caso circunstancias particulares de gravedad que justifiquen dicha opción penológica, al haber apreciado la agravante de reincidencia por un solo delito precedente y a pocos días de cancelarse dicha pena previa, y sin existir daños materiales ni personales. Estima, en consecuencia, que la pena impuesta, además de no motivada, resulta desproporcionada a las circunstancias concurrentes.
Y, por todo ello, solicita su revocación y sustitución por una pena de multa de 9 meses a razón de 3 euros diarios.
El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.
SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso consideramos preciso realizar las siguientes consideraciones jurisprudenciales en cuanto a la determinación e individualización de las penas.
Como nos recuerda la STS de 16.12.20, " para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el art.66 del Código Penal .
En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.
Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."
Ha añadido, de otra parte, la STS de 7.10.22 que " la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable."
Po otro lado, ha razonado la STS de 27.4.22 que " es cierto que cuando de lo que se trata es de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el tribunal viene obligado ex artículo 72 CP a dar las razones que justifican la opción.
La pena privativa de libertad y la de trabajos en beneficio de la comunidad se presentan como penas alternativas tanto en el artículo 153 como en el artículo 171.4, ambos, CP , por lo que el legislador no otorga, en principio rango preferencial a una sobre la otra. De tal modo, deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cuál de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.
En el supuesto analizado, el tribunal de instancia, como denuncia el recurrente, no justificó expresamente su opción por la pena privativa de libertad, pero dicho déficit de justificación no convierte lo decidido en arbitrario ni siquiera en inmotivado.
Los hechos que se declaran probados identifican no solo una particular energía criminal sino también significativos indicadores de humillación hacia la víctima, aspectos que en este caso si fueron tomados en consideración.
La lectura de la sentencia de instancia permite comprobar que la misma no valoró expresamente la procedencia de imponer al recurrente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pero en ningún momento sugiere que relegara tal opción al no contar con el consentimiento del penado. Por el contrario queda patente el rechazo tácito de la misma basado en las razones que adujo al decantarse por la pena de prisión, tanto en relación al delito de amenazas del artículo 171.4 CP como al del 153 CP .
Justificó su opción y la cantidad de pena que impuso en las circunstancias de los hechos y el autor: el lugar elegido para su desarrollo, los familiares que se encontraban presentes cuando se produjeron las amenazas, valorando muy especialmente la intensidad agresiva del comportamiento desplegado en el caso del delito de maltrato. Es decir, una argumentación que sustenta su opción como razonable y exenta de arbitrariedad, en respuesta a la culpabilidad del condenado."
Finalmente, ha establecido la STS de 11.4.18 las siguientes consideraciones en orden a la cuestión suscitada.
"Considera el motivo que la pena impuesta a los recurrentes no se sostiene desde la perspectiva de los parámetros constitucionales de motivación en orden a que en la imposición de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho y tras exponer de forma clara y sintética la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destaca como la Sala de instancia al establecer la pena del delito del artículo 147.1 que prevé pena de prisión o multa, adopta la primera, pese a la posibilidad de castigar el delito con multa económica, sin hacer referencia alguna a esta posibilidad ni explicar por qué opta por una u otra opción, por lo que entiende que se ha vulnerado así el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad, que sólo puede salvarse en casación, mediante la imposición de una pena pecuniaria en una extensión adecuada a su capacidad económica.
El desarrollo argumental de los motivos hace necesario recordar cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.
Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.
Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 , 17/2017 , 826/2017 , 49/2018 , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.
En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 ; 108/2001 ; 20/2003 ; 170/2004 ; 76/2007 ).
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001 ; 20/2003 ; 148/2005 ; 76/2007 )".
"...El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...".
Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS 809/2008 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.
En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.
Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.
Aplicando la doctrina expuesta al caso presente hemos de partir de que el artículo 147.1 CP , en su redacción vigente en el momento de los hechos, noviembre de 2011 castigaba con la pena de pena de prisión de seis meses a tres años al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, mantiene el mismo tipo penal, pero modificando la pena a imponer, que pasa a ser la de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, norma que es la aplicada por el tribunal sentenciador, al ser más favorable al reo.
La sentencia aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas y en cuanto a la imposición de la pena en concreto, dice en su fundamento de derecho tercero: " En la determinación de la pena debe tenerse en cuenta que en sus alegaciones ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones particulares han sometido a la consideración de este Tribunal motivo alguno que justifique la imposición de una pena superior a la legalmente prevista en su extensión mínima".
Consecuentemente es cierto, tal como se destaca por los recurrentes, que el tribunal no ha expresado que razones ha tenido en cuenta para elegir la pena de prisión y no la de multa, esto es, no ha explicitado la motivación para efectuar tal elección de pena.
Ante tal ausencia de motivación son factibles diversas soluciones:
a) Devolver la sentencia el órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar.
b) Subsanar el defecto en el supuesto a que a este tribunal le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión.
c) Optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.
La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2.1 LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal").
La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para todo ello, además, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación-más aún en el caso actual en el que ya se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas-.
La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este tribunal realizar aquella elección.
Por tanto, en el ámbito de este proceso casacional, examinando si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena de prisión -impuesta en el mínimo legal-o acudir a la alternativa de multa. Esto es si las razones para esa elección se pueden extraer con naturalidad de la propia sentencia."
TERCERO.- La Sala va a desestimar el recurso planteado.
En efecto, la sentencia opta, entre las tres alternativas penológicas posibles permitidas por el art.379 del Código Penal, por la más grave de prisión, descartando así aplicar al caso concreto las penas restantes de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
En este punto la sentencia, en su fundamento 2º, motiva su opción por la pena de prisión con la siguiente argumentación: " atendido el grado de ejecución y el resto de circunstancias concurrentes de conformidad con el artículo 66 1/3 CP al concurrir agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP por cuanto los hechos fueron cometidos cuando aún faltaba poco más de un mes para la cancelación del antecedente penal concurrente extinguida que fue la privación de derecho a conducir el 17 de octubre de 2018 resulta adecuada la pena cuatro meses y 16 días de prisión...".
Ciertamente, tiene razón la parte en cuanto a que la motivación aportada en fundamento de la opción por la pena de prisión, la más grave de las tres posibles, desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial efectiva, no resulta suficiente, no bastando al efecto la remisión genérica y no individualizada a la apreciación de una circunstancia agravante y al "resto de circunstancias concurrentes".
La opción discrecional por la pena más grave de prisión requería, sin duda, una argumentación más detallada sobre la necesidad, en este caso particular, de dicha pena de prisión, desde la perspectiva de las funciones propias de las penas.
No obstante el anterior déficit argumentativo, la Sala, ahora en esta segunda instancia, y no habiendo solicitado expresamente la parte recurrente la nulidad de la sentencia por falta de motivación suficiente e infracción consecuente de la tutela judicial efectiva, como hemos visto, solo puede decidir si la omisión puede o no ser subsanada en esta instancia a la vista de los elementos que se nos ofrece.
La respuesta debe ser afirmativa.
En efecto, comprobamos, sin dificultad, que el penado no solo ha sido reincidente, siendo intrascendente el tiempo escaso o no que le restara para cancelar su pena previa, sino, sobre todo, que el hecho objeto de condena ha sido realmente grave, quedando justificada así la imposición de la pena más grave de prisión, la cual, además, ha sido aplicada en su grado más mínimo posible, considerando la agravante apreciada y la necesidad de imponer la pena en la mitad superior de la pena en abstracto.
En efecto, se ha dado por probado que el penado conducía, habiendo ingerido una gran variedad de drogas, por la vía pública, durante un trayecto nada desdeñable, por vías absolutamente céntricas de la ciudad, en dirección contraria, hasta que se detuvo ante un vehículo policial que le cerraba el paso.
La infracción vial ha sido gravísima y el riesgo potencial para los demás usuarios de la vía, bien jurídico protegido por la norma, ha sido ciertamente muy alto, y ello aunque, afortunadamente, no se materializara en daños concretos. Dicha circunstancia podía haber justificado, en realidad, la acusación y condena, en su caso, por calificaciones penales más graves que la que finalmente ha sido objeto de acusación y condena.
Observamos, además, que ya en la condena previa, por delito parecido, se le impuso una pena idéntica de prisión, sin que su imposición, ya inicialmente de la más grave, haya servido para prevenir la comisión de delitos posteriores en el mismo ámbito vial. La pena no cumplió, así, su función preventiva especial. Resultaba, de este modo, injustificado imponer ahora, después de la previa condena a prisión, al penado una pena menos grave de multa o trabajos en beneficio de la comunidad
En dicho contexto de progresión delictiva, y con las circunstancias especiales de gravedad explicadas, aparece justificada totalmente la pena de prisión en este caso.
Por todo ello, desestimamos el recurso y confirmamos, en consecuencia, la pena impuesta.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal.
