Sentencia Penal 346/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 53/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

El delito de exhibicionismo previsto en el artículo 185 del Código Penal castiga al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de exhibicionismo pues el acusado de forma intencionada se quedó desnudo, sin calzoncillos, y con el pretexto de que se depilaba dejó la puerta del baño abierta para que la menor le viera sus genitales.

Asimismo, son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181, 1 del Código Penal, que castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. En el caso enjuiciado se cumplen los requisitos contemplados en el tipo penal, toda vez que el responsable efectúa los tocamientos de carácter sexual a una niña de 8 años con la finalidad de satisfacer su deseo sexual.

La STS38/2019, de 30 de enero considera abusos los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o sus proximidades como los tocamientos en zona pectoral y vaginal, siempre que se trate de actos de indudable e inequívoco contenido sexual. Doctrina plenamente aplicable al presente caso.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- La valoración de la prueba ha sido realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Lecrm, apreciando en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional las pruebas practicadas en el acto de la vista. Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 ( ROJ sts 6450/2012) y 97/2012 de 24 de febrero, " el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado".

Este Tribunal ha llegado a la convicción probatoria que se refleja en el apartado fáctico de la presente sentencia, mediante las manifestaciones de la testigo, de la pericial, del interrogatorio del acusado y de la documental obrante en autos.

No se discute que la niña estuvo con su amiga Natividad en la casa del acusado, padre de Natividad, la tarde de los hechos. Tampoco que estuvieron sentados viendo una película. Igualmente, que el acusado en un momento dado entró al lavabo que esta frente al sofá y se estuvo depilando.

La controversia versó sobre sí se depiló desnudo frente a la niña y sí se sentó en medio de ambas y acarició con ánimo libidinoso a Lourdes y si se taparon con la sábana.

El acusado admitió que se depiló las axilas y el pecho, pero sostuvo que lo hizo con la puerta cerrada y que la niña no tenía visión, y negó que hiciera lo mismo en los genitales. De ser cierta su versión la niña no habría podido describir con tanta precisión un hecho real no presenciado.

En cuanto a los abusos el acusado los negó, pero reconoció que después de depilarse siguieron viendo la película y estuvo al lado de su hija y la acarició. Sostuvo que estaba al lado de su hija y negó que se hubiera tapado con ninguna sábana.

La prueba de cargo es la declaración de la niña de 8 años y se ha practicado acorde con todos los elementos subjetivos, objetivos y temporales exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 184/2019, de 2 de abril y 147/2020, de 14 de mayo.

Por su parte Lourdes fue muy clara y contundente. Su declaración accedió al plenario como prueba preconstituida y resultó creíble y versión de los hechos verosímil a juicio del tribunal. Explicó que Natividad estaba comiendo en la mesa de espaldas al lavabo. El lavabo está detrás del sofá y la mesa. Que vio al padre de su amiga como se depilaba. Textualmente afirmó que se depilaba " los sobacos y las partes bajas, por donde sale el pipi". Que ella pensó " cómo hace eso estando su hija y yo". Cuando se depilaba se le veía. " Se quedó desnudo, sin calzoncillos y se le veía el "Penis". Que dejó la puerta abierta a propósito delante de ellas. Que pensó que lo hacía a propósito porque ni su padre habría hecho algo así. Que luego fue al sofá la tapó con una sábana y "empezó a tocarle los hombros, suave, bajó a las tetas, la barriga" "que estaba a su izquierda y notó que quería hacerle algo y le abrió las bragas y le tocó" "Tocó las bragas y tocó la "vulva" o vagina"."Que le tocó por los lados y llegó un momento que le tocó lo de en medio", ella le dio un codazo y no la tocó más.

Que la mujer del acusado subió a duchar a sus hijas en el otro lavabo y él justamente cerró la puerta.

Lourdes en su relato encadenó el acto de la depilación al subsiguiente de los abusos. Explicó con claridad que fue al sofá y le puso una sábana y le tocó las partes bajas y ella le dio un codazo y se quiso ir. Que se levantó y le tocó el culo. Que se lo contó a su madre que llamó a la policía. Durante su relato las técnicas le hicieron reiterar las respuestas y todas fueron coincidentes. No se apreció animadversión de ningún tipo respecto del acusado. Reiteró que se sentó en medio de las dos y se puso a acariciarla. Describió la estancia y la presencia de la mujer del acusado y de las hijastras y como estas estuvieron en la habitación que la vivienda dispone en el sótano. No se apreció ninguna contradicción.

Se llevaba bien con Jose Enrique porque lo conocía desde que tenía 3 años. Explicó que llevaba puesto un pantalón y una camiseta y si bien, no se le preguntó si las caricias fueron por encima de la ropa o por debajo, de su relato se concluye que la mano la introdujo por debajo. A esta conclusión se llega de sus manifestaciones en las que textualmente afirmó " me abrió las bragas y me tocó con las manos" que la tocó por los dos lados, entró un poco en medio, le dio un codazo y paró.

La testifical de Gregoria, madre de la menor, corrobora la versión de la niña. Fue la persona a la que primero relató los hechos. Explicó que su hija fue al parque con el vecino, volvieron a casa y luego continuaron en la casa del vecino viendo una película. Ella estaba en su domicilio y no presenció los hechos. Su hija llegó y se puso a comer un bocadillo y le contó que el vecino le había tocado. Que le había tocado por debajo de las bragas, la acarició la espalda, se depiló las axilas y los bajos y cuando se marchaba le dio una palmada en el culo. El relato fue coincidente con lo dicho por la menor en la prueba preconstituida.

La testifical de Julia corroboró que, aunque estaba en el domicilio mientras Lourdes se encontraba en su vivienda estuvo en otra estancia por lo que no observó nada. Corroboró que el acusado estuvo con Lourdes y Natividad y que al baño se accede a través del comedor y delante hay un espejo. También corroboró que la vivienda cuenta con dos dormitorios uno está bajando unas escaleras y otro en un altillo.

La prueba pericial obrante al folio 141 a 149 ha acreditado que el testimonio de la menor no adolece de inconsistencia ni fabula, que es coherente. Concluye que: " mantiene preservada su capacidad para declarar y permite considerarla un testimonio competente. Que desde el punto de vista del testimonio nos encontramos con un relato compatible con la evocación de hechos vividos, descartándose la hipótesis de la fabulación, inducción o sugestión de los hechos.

Que en la actualidad no reporta sintomatología ligada a los hechos, pero el nerviosismo y malestar se reactiva cada vez que entra en contacto con el procedimiento judicial y revive los hechos. Que no se puede descartar que durante su desarrollo psicosexual pueda tener consecuencias en relación a los hechos vividos"

La prueba principal es la testifical de la menor, que ha quedado corroborada por la testifical y la pericial.

La menor resultó muy creíble y su relato persistente en los hechos objeto de enjuiciamiento. Cuenta lo mismo y lo expresa con las mismas palabras, a como lo hizo con su madre, a las profesionales que intervinieron y en la prueba preconstituida. Se produce una clara persistencia en la incriminación, sin ninguna modificación de los hechos, a pesar de que se vierten en distintos momentos, ante distintos profesionales, de donde se concluye que la vivencia fue real y no fruto de la imaginación y que los hechos fueron cometidos por el acusado tal y como dice la menor.

Las conductas de abusos sexuales suelen cometerse en la intimidad y sin la presencia de testigos, situación buscada de propósito por el agresor como nos recuerda el Tribunal Supremo, en su SSTS 61/2014, de 3 de febrero 274/2015, de 30 de abril, entre otras que señalan que: " debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan"

En este caso, también se buscó el ocultamiento pues se realizaron los actos de exhibicionismo cuando su hija estaba comiendo de espaldas al baño y no podía verle, su esposa e hijastras en la habitación del sótano y los tocamientos bajo una sábana que ocultaba su acción a los ojos de su propia hija.

En su consecuencia, procede su condena al haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia que le amparaba.

CUARTO- AUTORIA.-El acusado es penalmente responsables de los delitos mencionados, en concepto de autor, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo. El artículo 28 define los autores como los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

QUINTO.-GRADO DE REALIZACIÓN DEL DELITO.-

Los delitos son consumados, pues ha realizado todos los elementos configuradores del tipo penal.

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENAS A IMPONER.-

El delito de exhibición obscena ante menores de edad del artículo 185, 1 del Código Penal contempla una pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Procede imponerle por este delito la pena de 6 meses de prisión atendida la mayor gravedad de los hechos pues se produjo en la intimidad del hogar y un ambiente de confianza para la niña que le causó un mayor impacto emocional.

A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. Dado que el delito es menos grave se le impone la pena de 1 año de libertad vigilada.

Su contenido se establecerá posteriormente, conforme a lo dispuesto en el artículo 106,2.

Igualmente, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP, se le impone la prohibición de aproximarse a Lourdes a menos de 250 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo superior en 1 año a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, pena que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito. La finalidad de tal pena accesoria es proteger a la víctima del delito. Tal pena mantendrá su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

Procede aplicar el artículo 183, 1º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos que establece una pena de 2 a 6 años de prisión. La reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, establece igual pena de 2 a 6 años. No obstante, se contempla un subtipo atenuado en el párrafo segundo en atención a loa menor entidad de los hechos y valorando las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable. La Sala no considera aplicable este subtipo atenuado en atención a lo razonado anteriormente.

En el presente supuesto no concurren circunstancias modificativas por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66, 1º, 6, procede imponer la pena en la mitad inferior y se le imponen 2 años de prisión.

El art. 192 CP impone como inicialmente preceptiva la medida de libertad vigilada cuando la condena afecte a un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Atendido que se trata de un delito grave en atención a la pena prevista en abstracto, no es exigible que se aprecie la específica peligrosidad del acusado ni que el tribunal se pronuncie sobre los motivos que justifiquen su imposición. La misma calificación de delito grave determina que el tiempo mínimo sea de cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad sin que consideremos que exista motivo alguno para imponer una duración superior a la mínima.

Su contenido se establecerá posteriormente, conforme a lo dispuesto en el artículo 106,2.

Igualmente, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP, se le impone la prohibición de aproximarse a Lourdes a menos de 250 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo superior en 1 año a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, pena que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito. La finalidad de tal pena accesoria es proteger a la víctima del delito. Tal pena mantendrá su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

No consta que la menor resultara afectada psicológicamente por los hechos, conforme a los informes de los peritos psicólogos arriba mencionados, pero no descartan que en un futuro pueda presentar alguna alteración, por lo que debe establecerse la responsabilidad civil. La solicitada por la acusación particular es de 25.000 euros por daños morales. Se trata de una niña de corta edad que es muy probable que los hechos la impactaran emocionalmente, aunque en la actualidad no se hayan objetivado secuelas. Se produjo en la intimidad y en un ámbito de confianza por el padre de una amiga y aunque en la actualidad no se le hayan objetivado secuelas su vida quedará afectada. Es probable que su madre limite sus relaciones fuera de domicilio por precaución, que ella perciba a los hombres como posibles agresores y que la tranquilidad psicológica de la que gozaba antes de estos hechos la haya perdido. Estos daños son morales y difíciles de medir, pero de alguna manera hay que indemnizar. No se trató de un mero roce ocasional, sino algo de mayor entidad. La Sala atendido lo anterior considera razonable fijar la indemnización en 15.000 euros.

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. La STS 702/2013 declara que, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En fecha 25 de abril de 2019 esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en el Rollo 13/2016, en la que se condenaba a un docente por varios delitos de abuso sexual, en dos de ellos con acceso carnal y continuidad delictiva, cometidos sobre víctimas menores de edad y donde exponíamos los siguientes razonamientos: "Recuerda el Tribunal Supremo, STS 804/2018, de 2 de marzo : "La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

En su consecuencia, se le condena al pago de la cantidad de 15.000 euros que parece adecuada al daño causado.

OCTAVO.- COSTAS: A todo autor de un delito o falta le viene impuesto por artículo 123 C.P. el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, por lo que se le condena también al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente y general aplicación.