Sentencia Penal 184/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 222/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: 1) de error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Considera que el acusado no tenía conciencia de lo que hacía (dolo) debido a su discapacidad y trastorno de personalidad que consta en el informe médico forense, concurriendo la eximente de trastorno mental, por lo que procede su absolución. 2) Infracción de ley respecto del artículo 779.1.4 de la LECrim del Auto de PA y la tesis acusatoria. Se reitera la cuestión previa planteada y desestimada. La Sentencia condena por un delito menos grave de estafa, al exceder el importe de 400 euros, sin que esta cantidad se recoja en el auto de PA, que devino firme, sin que se pueda introducir esta cuestión en el escrito de acusación ni en el plenario, ni la condena por un tipo que exige que exceda de 400 euros, pues ello vulnera el derecho de defensa y genera indefensión. Por tanto, se solicita la revocación de la Sentencia y que se le condene por un delito leve al no constar en el auto de PA que la cuantía de lo defraudado era superior a 400 euros. 3) Infracción por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del 21.5 del CP. Constan los justificantes de las transferencias efectuadas por el acusado (folio 25-29), teniendo en cuenta sus escasos ingresos mensuales (319 euros), a todo ello hay que añadir que la denunciante no reclama, añadiendo el reconocimiento de los hechos y arrepentimiento del acusado que colaboró en el esclarecimiento de los hechos, todo ello justifica la atenuante. 4) Error en la determinación de la pena. Los actos no superan individualmente la suma de 400 euros, por lo que conforme a reiterada Jurisprudencia del TS no resulta aplicable la continuidad delictiva del artículo 74.1 del CP. Debe aplicarse la atenuante del 21.5 que compensaría la agravante de reincidencia, por lo que la pena a imponer está en la horquilla de 1 a 3 meses de multa, en el tipo del 249.2 CP o de 6 meses a 3 años del 249.1 del CP, teniendo en cuenta que no hay perjuicio económico y que la cantidad está próxima a los 400 euros, el trastorno mental del acusado y que estuvo la causa 15 meses paralizada sin ser compleja, debe imponerse una pena de 2 meses de multa a razón de 4 euros o subsidiariamente de 6 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida ya que la sentencia de instancia es ajustada a derecho y consecuencia de una correcta valoración de la prueba practicada. La discapacidad del acusado en ningún caso le ha impedido conocer la ilicitud del hecho ni actuar conforme a dicha comprensión, siendo plenamente imputable, de hecho, reconoció los hechos. La defensa conocía perfectamente la cuantía de lo defraudado ya que constaba en el escrito de acusación del que se le dio traslado sin que hubiese indefensión. Finalmente hay delito continuado por la conexión espacio-temporal, debiendo confirmarse la condena.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación se basa en un error en la valoración de la prueba. Al respecto destacar la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

El error en la valoración de la prueba que alega la parte recurrente lo es exclusivamente en relación a la no apreciación de la eximente de trastorno mental.

Para estimar la concurrencia de una circunstancia eximente de responsabilidad criminal se exige por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS 8-10-10, STS 18-1-12, STS16-3-09,entre otras), no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto o le dificulta en mayor o menor medida la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. Es decir, lo determinante no es la enfermedad, ni la existencia de un diagnóstico clínico que la acredite, sino que lo decisivo en orden a la apreciación de esta eximente, completa o incompleta, son los efectos psicológicos de la alteración psíquica o anomalía sobre la capacidad de entender y comportarse.

En este sentido, de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (STS 4-2-00, STS 6-3-06 y STS 7-3-10) se desprende más concretamente que la eximente incompleta se apreciará cuando la incapacidad de comprender no sea total y se concrete en una seria disminución de esas facultades intelectivas o volitivas con una indudable limitación para comprender la ilicitud o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos.

Conviene traer a colación la reciente STS de 5.2.20 " Por otra parte, y en cuanto a la alteración psíquica como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la STS de 19.12.19 nos ha recordado que "la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.

En la práctica:

a.- Se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico,

b.- Se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y

c.- Después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas (...)."

Revisadas las actuaciones, se observa que la juzgadora ni se plantea la aplicación de una eximente, completa o incompleta, motivando que no se dan los requisitos para apreciar una atenuante analógica de alteración de sus facultades al no haberse acreditado que las patologías del acusado tuviesen intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento.

El informe médico forense de fecha 28 de abril de 2021 (folio 151), tras analizar la documentación médica y entrevistarse con el acusado, concluye que está diagnosticado de trastorno depresivo y posible trastorno de la personalidad no especificado, que en el momento de la exploración tiene conservada su inteligencia y voluntad y a fecha cercana a los hechos constan informes médicos en los que se encuentra psicológicamente estable.

Por tanto, ningún error de existe en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de la instancia. No puede apreciarse una eximente completa ni incompleta ya que no se ha acreditado que a fecha de los hechos el acusado tuviese anuladas o gravemente alteradas sus facultades intelectivas o volitivas.

Tampoco puede apreciarse la atenuante analógica, ya que el informe médico forense sólo permite constatar la existencia de una discapacidad por trastorno de la personalidad del 37%, estando diagnosticado de trastorno depresivo y trastorno de la personalidad no especificado, pero en el informe no se recoge que las estas patologías pudiesen tener algún tipo de influencia en el hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, sin que se haya acreditado esta circunstancia por ningún otro medio de prueba. De hechom el propio acusado, que reconoció los hechos en el plenario, dijo que lo hizo por problemas económicos, pero no manifestó en ningún momento que estuviese descompensado en su patología o que ésta le llevase a actuar como lo hizo.

En definitiva, en el proceso valorativo de la juzgadora de instancia no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba. Por lo tanto, el primer motivo objeto de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- La segunda cuestión que se plantea es infracción de ley, en concreto del artículo 779.1.4 de la LECRim, ya que el auto de PA no contiene la determinación de la cantidad defraudada, sin que la misma pueda venir determinada por el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ya que ello implica una acusación sorpresiva, por lo que la condena sólo podría ser por un delito leve. Considera que todo ello le genera indefensión.

Conviene recordar, como lo ha hecho esta sección en reiteradas ocasiones, que el auto de procedimiento abreviado, tal y como señalan las STS, Sala 2ª, 1023/2021 de 17 de enero, rec. 407/2020, ECLI:ES:TS:2022:129 y 836/2018 de 11 de diciembre, rec. 2346/2007, ECLI:ES:TS:2008:6931, que el iene un doble presupuesto: a) que se considere que se han practicado las diligencias pertinentes y b) que el Juez instructor estime que algunos de los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a los que se refiere el art. 757 del mismo texto legal. A su vez, el contenido mínimo de la resolución es también doble: a) ha de identificar a la persona imputada; y b) ha de determinar los hechos punibles. La determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los mismos, ni un análisis extenso de lo obrante en la instrucción, ni un proceso crítico con todas las interpretaciones posibles de las partes sobre cada elemento indiciario, sino algo más simple consistente en la básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto.

Destacar también el Auto del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 , que establece que " el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado exterioriza un juicio de probabilidad sobre la realidad de los hechos investigados y de la persona implicada en el mismo, por tanto delimita la legitimación pasiva y el objeto del proceso, es decir, el marco acusatorio constituyendo, en definitiva, un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas, de manera que solo contra quienes aparezcan previamente como imputados por los hechos recogidos en el auto, podrán las acusaciones dirigir la acusación. Este juicio de probabilidad exige necesariamente una valoración mínima de lo actuado, una ponderación o análisis sincrético pero suficiente de las diligencias practicadas de suerte que el imputado pueda conocer, sumariamente, qué es lo que se ha tenido cuenta por el instructor para dar ese paso más que sin duda constituye el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Pues como señala el muy importante Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 , estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.".

En el presente caso ninguna infracción legal se ha producido. El auto de procedimiento abreviado dictado en fecha 17 de setiembre de 2021 (folio 161) dispone del contenido mínimo que exige la ley y la jurisprudencia, en concreto una descripción del hecho punible y la persona frente a la que se dirige la imputación. Si bien hubiese sido deseable que en el mismo se hubiese señalado la cuantía indiciariamente defraudada o que ésta excedía de 400 euros, lo cierto es que este hecho se deriva de la propia resolución, pues de haber sido inferior a 400 euros, no se hubiese dictado auto de procedimiento abreviado sino auto de transformación a delito leve como prevé el artículo 779.1.2 de la LECrim. Estamos por tanto ante una omisión que no afecta al procedimiento pues ninguna indefensión se ha generado a la defensa del acusado, que conocía desde el momento en el que se le dio traslado de la imputación que la cantidad defraudada, según la denuncia y posterior declaración de la denunciante en sede de instrucción y de la documentación unida a los autos, excedía de 400 euros. De hecho, la defensa del acusado no recurrió el Auto de procedimiento abreviado, lo que hubiese sido lo debido si consideraba que éste incurría en alguna infracción legal o le generaba indefensión.

De todos modos, en caso de que tras la prueba en el juicio oral hubiese quedado acreditado que la cantidad defraudada era inferior a 400 euros, la condena hubiese sido por un delito leve. Circunstancia que no se dio ya que, teniendo en cuenta el reconocimiento de hechos del acusado y la documental que consta en autos, quedó probado que la cantidad defraudada excedía de los 400 euros, por lo que la condena fue por un delito menos grave de estafa.

En conclusión, en ningún caso podemos hablar de la existencia de una acusación sorpresiva, que afecte al derecho de defensa o que cause indefensión a la parte, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El siguiente motivo es infracción por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del 21.5 del CP.

La parte recurrente justifica la aplicación de la atenuante en base a los justificantes de transferencias efectuadas por el acusado, sus escasos ingresos, que la denunciante no reclama, añadiendo además el reconocimiento de hechos, arrepentimiento y colaboración de éste.

Analizada la Sentencia dictada la misma no incurre en infracción legal alguna. Se motiva al respecto " no habiéndose acreditado la atenuante mencionada por la defensa de reparación del daño, ya que no se acreditó por su parte que fuese quien resarció a la perjudicada de las cantidades indebidamente extraídas, es por lo que no puede aplicarse la misma (...)."

Si bien es cierto que la denunciante no efectuó reclamación, manifestando que había sido resarcida, según manifestó en el plenario quien le devolvió el importe de los recibos fue el banco.

Por tanto, no ha quedado probado que el acusado reparara el daño causado a los efectos de poder aplicar la atenuante del artículo 21.5 del CP. Se aportó por la defensa (folios 156 y siguientes) el pago de una facturas y recibos que no se corresponden con los cargos fraudulentos y que tampoco constan que fueran en favor de la denunciante y en reparación de los daños y perjuicios sufridos, pues no guardan relación con éstos.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Otro motivo de impugnación es error en la determinación de la pena.

Se expone que los actos no superan individualmente la suma de 400 euros, por lo que conforme a reiterada Jurisprudencia del TS no resulta aplicable la continuidad delictiva del artículo 74.1 del CP.

Esta cuestión es correctamente analizada en la Sentencia en el fundamento jurídico primero y cuarto:

" Por tanto, no cabe duda de que quien realizó las extracciones fue el acusado, Sr. Borja ya que así lo reconoció en el acto del juicio, y si bien el importe de las distintas retiradas de dinero era inferior en cada una de ellas a 400 euros, lo cierto es que la suma total de todas las extracciones asciende a la cantidad de 474,48 euros, por tanto, superior a los 400 euros que marca el límite del delito leve. En dicho sentido, la STS de 12 de marzo de 2019 deja clara la cuestión planteada por la defensa, al estimar que, en aquellos supuestos en los que nos encontramos ante varias defraudaciones por importe inferior a 400 euros cada una de ellas, pero que sumadas superan dicha cantidad, (en el presente las extracciones se llevan a cabo en el periodo de tres meses) nos encontramos ante un delito continuado de estafa sancionado en el artículo 249 del Código Penal , con pena de prisión de 6 meses a 3 años, si bien en este caso no sería aplicable el efecto agravatorio previsto en la primera regla del artículo 74 del código penal , pues de otro modo se vulneraría la prohibición "non bis in ídem", pero nada impide que en estos supuestos se puedan aplicar las agravaciones previstas en el artículo 250 del Código Penal ."

"2.- el delito debe calificarse como continuado si bien tratándose de un delito patrimonial la pena debe imponerse atendiendo al perjuicio patrimonial causado (474,48 euros), no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del código Penal atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta."

En el presente caso no se infringe el principio non bis in ídem, ya que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la sentencia aplica de forma correcta, en la medida que los distintos actos de disposición son de cuantía inferior a 400 euros, es decir constituyen delitos leves, pero la suma da lugar a un delito menos grave de estafa, es de aplicación la continuidad delictiva del artículo 74 del CP (ya que estamos ante varias acciones, aprovechando idéntica ocasión, dolo unitario, mismo modus operandi, se infringe el mismo precepto penal, sujeto activo y pasivo son el mismo y además existe una conexión espacio-temporal), sin que sea posible aplicar la exasperación de la pena prevista en el punto 1 del artículo 74, sino que debe estarse a lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 e imponer la pena en base al perjuicio total causado.

Por tanto, en cuanto a la individualización de la pena efectuada por la Sentencia de instancia esta es correcta, ya que para el delito continuado aplica el artículo 74.2 del CP y la agravante de reincidencia que supone imponer la pena en la mitad superior. No concurre ninguna atenuante ya que la sentencia descarta, y la Sala lo ha confirmado, tanto la atenuante analógica de trastorno mental como la de reparación del daño. La parte refiere sin mayor concreción una paralización de la causa de 15 meses, pero la misma no supera los 18 meses que se exige por Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona para poder aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Lo que procede es imponer la pena del delito menos grave de estafa en su mitad superior, por la agravante, y en su grado mínimo dentro de la misma teniendo en cuenta que el perjuicio total causado excede en poco de los 400 euros y que el acusado reconoció los hechos y se mostró arrepentido, y esto es exactamente lo que hace la sentencia de la instancia, al imponer la mínima posible dentro de la mitad superior, es decir 21 meses y un día de prisión.

En conclusión, el motivo debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- EN virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,