Sentencia Penal 133/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 120/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sra. Zahira solicita en esta segunda instancia, con carácter principal, la revocación de la sentencia dictada en la instancia que condena a la acusada como autora de un delito de lesiones, subtipo agravado de instrumento peligroso, y su sustitución por otra con pronunciamiento absolutorio respecto al mismo, y con base en los motivos de impugnación consistente en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Subsidiariamente, la parte impugna la sentencia por infracción del art.148.1 del Código Penal y solicita, con base en ello, la revocación parcial de la condena impuesta y su sustitución por otra que solo condene a la acusada por delito de lesiones en su tipo básico del art.147.1 del Código Penal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 3 euros.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivos de impugnación planteados por la representación de la acusada condenada frente a la sentencia dictada en la instancia.

La parte condenada por delito menos grave de lesiones agravadas por instrumento peligroso, Sra. Zahira, se queja en su recurso, como motivo principal de impugnación, de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y, además, de que la condena no se ha fundamentado en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de la acusada.

En esencia, entiende la parte recurrente que de las declaraciones testificales prestadas por el denunciante y el testigo presencial en el acto de juicio existe contradicciones en cuanto a si el objeto empleado para la causación de las lesiones fue un vaso o bien un bote de soja. Igualmente, entiende que de sus declaraciones no quedó claro si el objeto fue lanzado o fue impactado directamente. Considera que, en todo caso, las declaraciones testificales prestadas por la víctima carecen de la eficacia probatoria suficiente de cargo en fundamento de la condena al tratarse de la propia víctima, existir enemistad manifiesta entre las partes, que le restan toda fiabilidad, y no concurrir corroboraciones objetivas del hecho denunciado, sin que lo sea el parte de lesiones, que no acredita el modo de causación.

Añade la parte que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta las manifestaciones prestadas por la propia acusada en juicio en el sentido de que se trató por su parte de un mero acto reflejo para evitar nuevos acometimientos por parte del denunciante, sin intención de lesionar, y que consistió en el lanzamiento de un vaso contra la pared, "con la mala fortuna de que un fragmento llegó a impactar en la frente del denunciante".

Con carácter subsidiario a la absolución por dichos motivos, la recurrente estima que, en todo caso, la sentencia apelada se equivoca al apreciar, acogiendo la tesis acusatoria, el subtipo agravado de instrumento peligroso del art.148.1 CP, en lugar del más correcto, proporcionado y ajustado a la realidad de los hechos enjuiciados, del tipo básico de lesiones previsto en el art.147.1 del Código Penal.

Vuelve a insistir la parte en que el objeto no fue utilizado de modo intencional por la acusada y con voluntad de lesionar y añade que, no habiéndose podido conocer las características del mismo, no puede, en perjuicio del reo, presuponerse que ha habido un aumento del riesgo para la integridad física del lesionado en apoyo de la opción por el subtipo agravado por la que ha optado la sentencia siguiendo la propuesta del Ministerio Fiscal.

A juicio de la parte recurrente, todo ello, junto con la escasa gravedad de la lesión producida, debe conllevar la sustitución de la condena por el subtipo agravado del art.148 CP por el tipo básico de lesiones previsto en su art.147.1.

TERCERO.- Cuestión previa apreciada de oficio. Ausencia en la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de los elementos constitutivos del tipo subjetivo en fundamento de la condena. Revocación de la sentencia apelada.

1.-Con independencia de los motivos concretos de queja que desarrolla la parte recurrente y que hemos sintetizado, y aunque no lo exprese ésta, apreciamos de oficio que la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada no contiene, en fundamento de la posterior condena, la descripción del necesario elemento subjetivo constitutivo del delio de lesiones.

En efecto, la misma, tras describir el contexto en que se produce la discusión violenta entre las dos partes implicadas, da por probado que la acusada "cogió un bote de soja y golpeó fuertemente en la cabeza a Yendelin", causándole las lesiones que relaciona y que requirieron de tratamiento médico consistente en aplicación de puntos de sutura.

Sin embargo, omite en la declaración de hechos probados que dicho golpe lo causara con la intención de atentar contra la integridad física del denunciante lesionado.

Tampoco, antes, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, conclusión primera, elevado a definitivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio celebrado en la instancia, proponía expresamente dicho extremo esencial en la configuración del delito de lesiones.

2.-En este sentido, ninguna duda cabe de que el delito menos grave de lesiones, ya en su tipo básico, exige, junto a su tipo objetivo, la causación de las lesiones que hayan requerido de tratamiento médico o quirúrgico, ahora desde la perspectiva subjetiva, que dicha causación haya sido animada por la intención, directa o indirecta (dolo eventual) de atentar contra la integridad física del lesionado, lo que se ha denominado como animus laedendi.

Con carácter general, el tipo básico de lesiones requiere ( STS de 10.11.09):

"a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión;

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa;

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ( STS de 18.12.91 ); y

d) el dolo genérico de lesionar o "animus laedendi", tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó".

3.-Tampoco existe duda en cuanto a que la sentencia penal de condena debe incluir en su apartado de hechos probados, y no en su fundamentación jurídica, todos los elementos constitutivos del delito, también los subjetivos.

Nos recordaba al efecto la STS de 20.9.21 que "hace años se discutió si el elemento subjetivo del tipo era un hecho. Se negaba este aserto diciendo que los "juicios de valor" no eran hechos en sentido estricto ni datos aprehensibles por los sentidos. También se discutió si los elementos subjetivos del tipo debían incluirse en el relato fáctico o si bastaba que en éste se incluyeran los hechos indiciarios y en la argumentación jurídica se incluyera la inferencia probatoria.

La imprecisión sobre esta última cuestión dio lugar a que los juicios de inferencia sobre el elemento subjetivo del tipo pudieran ser recurridos en casación por una doble vía: La presunción de inocencia o la infracción de ley. Buena prueba de esta línea jurisprudencial la encontramos en las SSTS 1511/2005, de 27 de diciembre , y 947/2007, de 12 de noviembre .

Sin embargo, el posicionamiento del Tribunal Constitucional, afirmando que los juicios de inferencia o la constatación de los elementos subjetivos del injusto podían dar lugar a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, originó que la doctrina de esta Sala diera un giro en un doble sentido: Por un lado, se estableció que "lo coherente y razonable es incluir en el relato fáctico los hechos psíquicos o internos", como por ejemplo, la intención de matar o de lesionar ( STS 1215/2011, de 15 de noviembre ).

Por otro lado, que el cauce casacional para combatir la discrepancia con el relato fáctico había de ser la presunción de inocencia o, más ampliamente, el camino habilitado por el artículo 852 de la LECrim . Un buen exponente de este nuevo enfoque lo encontramos en la ya lejana STS 218/2014, de 13 de marzo y en otras más recientes. Así, en la STS 163/2019, de 26 de marzo , declaramos que "(...) la concurrencia de tales elementos típicos ha de ponerse en relación con el relato fáctico, dada la intangibilidad del mismo (...)"; en la STS 138/2019, de 13 de marzo , también dijimos que la prueba de esos hechos de naturaleza subjetiva, atañe al derecho a la presunción de inocencia y en la STS 755/2018, de 12 de marzo , de forma diáfana se afirma lo siguiente:

"[...] Ahora bien, en lo que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre ; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero ) [...]".

4.-Sentado todo lo anterior, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con ocasión de recursos de apelación contra sentencias de condena que no incluían expresamente entre sus hechos probados los elementos constitutivos del delito, en su tipo objetivo pero también subjetivo, ( sentencias de 21.2.22 y 26.9.23), lo siguiente:

"Decíamos en ella, en resumen, que la jurisprudencia actual de nuestro Tribunal Supremo veta dicha posibilidad procesal, especialmente cuando la integración afecta a elementos esenciales (también los elementos subjetivos del delito) y se hace en perjuicio del acusado, apoyando la condena final. Aun más, como ocurre en este caso, cuando la sentencia y su declaración de hechos probados, su motivación fáctica en el correspondiente apartado, omite por completo el hecho objeto de acusación y posterior condena.

Citábamos, al respecto, la STS de 23.10.14, que nos explicaba que "en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/08 de 8 de octubre , éste debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narran los hechos que el tribunal sentenciador considere que se han acreditado y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos, como esta sala ha dicho con reiteración (...). En el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum se encuentran en la motivación. Esta es la postura admitida hoy por la sala casacional de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentran en la motivación".

Añadíamos a la anterior, como jurisprudencia más reciente, la STS de 18.7.18 que volvía a insistir en que "aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, fáctico y jurídico, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".

5.-Omitida completamente, pues, en la declaración de hechos probados el necesario elemento subjetivo del delito, tanto en su vertiente de dolo directo o bien de dolo eventual, y desde la perspectiva de las exigencias irrenunciables y estructurales derivadas de la presunción constitucional de inocencia, la condena que se ha decretado en la instancia pierde todo su apoyo fáctico.

Aunque la omisión se haya debido a un mero descuido por parte de la sentencia, y esta, en su apartado correspondiente a la fundamentación jurídica se refiera expresamente a la concurrencia en los hechos enjuiciados de ese necesario elemento subjetivo, concurrente en el comportamiento de la acusada, ya sea por dolo directo o bien eventual, la Sala, ahora en la segunda instancia, no puede, en perjuicio del reo, y conforme a la inequívoca jurisprudencia que hemos transcrito, integrar el relato fáctico declarado probado en la sentencia en su apartado correspondiente.

Tampoco podemos, desde luego, presumir, en contra de reo, que concurría ese elemento subjetivo constitutivo de delito de los hechos objetivos que sí se han descrito en el apartado de hechos probados.

Más aun en este caso en que se condena a la acusada a dos años de prisión y cuando ésta, a través de su recurso, ha puesto, precisa y expresamente, en duda la concurrencia de dicho elemento subjetivo por parte de la acusada a partir del resultado que ofreció la práctica de la prueba en el acto de juicio oral. En efecto, la parte recurrente, como hemos visto, sostiene en su impugnación que, de dicha prueba, no puede darse por probado suficientemente que la acusada golpeara o lanzara el objeto, indeterminado por cierto, contra el denunciante lesionado con la intención de causarle menoscabo físico, debiéndose, a su parecer, a un mero acto reflejo no querido y, además, consistiendo dicha agresión en el lanzamiento de un vaso contra un armario, no directamente contra aquél, que debió rebotar imprevisiblemente e impactar "con mala fortuna" sobre la cabeza del lesionado.

Dicha tesis defensiva, y desde luego teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada en juicio, cuando tanto el propio lesionado y el testigo presencial Sr. Milán no pudieron precisar las características del objeto lanzado por la acusada ni tampoco, en concreto, el mecanismo en que consistió el golpe, tal y como destaca la parte recurrente, exigía, en este caso específico, una respuesta expresa y precisa por parte de la sentencia de condena, y particularmente en su declaración formal de hechos probados, para fijarlos clara y precisamente y salir así al paso, de modo tajante, de las argumentaciones exculpatorias sostenidas por la Defensa y la imprecisión mostrada por los dos testigos en el acto de juicio.

6.-La omisión sustancial referida en cuanto al elemento subjetivo constitutivo del tipo penal ya supone motivo suficiente para estimar la queja que hace la parte recurrente en cuanto a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia que amparaba a la acusada, y la inevitable revocación de la sentencia apelada, al no sostenerse el fallo condenatorio por lesiones básicas en su apartado formal de hechos probados.

Pero es que, aunque ya lo sea solo a mayor abundamiento, apreciamos, desde la misma perspectiva que estamos analizando, apreciamos igualmente que la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada adolece de una absoluta imprecisión en cuanto, ahora, a la descripción del objeto que fue, presuntamente, lanzado por la acusada contra el denunciante y le causó sus lesiones.

En efecto, y con independencia de la mayor consistencia o no en cuanto a si ese objeto fue un vaso (como reconoce la acusada) o un bote de soja (como "creen" los dos testigos presenciales), y que la sentencia diera por probado finalmente que fue ese bote, lo cierto es que la declaración de hechos probados solo describe el objeto causante de las lesiones, escuetamente y sin mayores descripciones, como un "bote de soja", sin especificar sus características, ni siquiera si era de cristal o de cualquier otro material, ni tampoco aclarar el modo en que fue utilizado en contra del lesionado, cuando, además, se ha discutido ese concreto mecanismo lesional y, desde luego, los dos testigos presenciales no fueron contundentes en cuanto al mismo.

No puede olvidarse que el tipo penal por el que ha optado la sentencia dictada en la instancia, acogiendo la tesis jurídica propuesta por el Ministerio Fiscal, ha sido el subtipo agravado previsto en el art.148.1 del Código Penal, por causación de las lesiones mediante "objeto peligroso".

Es evidente, pues, que la sentencia de condena no solo debió haber descrito, de modo muy preciso, ese "objeto peligroso" sino también el mecanismo concreto por el que fue utilizado contra el lesionado, para valorar, a continuación, si el instrumento descrito como peligroso por sus propias características objetivas (por ejemplo, un bote o vaso de cristal), en el caso particular se usó por el agresor, de modo concretamente peligroso.

Lo explica muy bien, por ejemplo, precisamente la ya mencionada STS de 20.9.21: "El fundamento de este tipo agravado reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima.Y como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio , su aplicación no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre , 832/1998, de 17 de junio , 2164/2001, de 12 de noviembre ). En la sentencia de primera instancia se apreció el subtipo agravado de forma mecánica, atendiendo exclusivamente a que las lesiones se causaron con un cuchillo, y en la sentencia de apelación no se contempló este problema porque no fue invocado en el recurso. A pesar de esa omisión impugnativa estimamos procedente revisar el juicio de tipicidad en este concreto particular. Ciertamente las lesiones se causaron con un cuchillo de grandes dimensiones, cuya potencialidad lesiva es incuestionable, como así lo ha puesto de relieve en numerosos pronunciamientos de esta Sala (SSTS 828(2003 , de 9 de junio y ATS 27/03/2003, recurso 888/2002 ). Sin embargo, hay una serie de circunstancias que no permiten afirmar que el uso del arma refuerce el desvalor de la acción incrementando de forma mensurable el peligro de lesión, ya ínsito en el tipo básico de lesiones, y son las siguientes: El autor no quiso el resultado y actuó con dolo eventual, la zona de la lesión no fue especialmente vulnerable o sensible, por lo que las lesiones causadas, por su localización y tiempo de curación, no fueron de relevante gravedad. No concurre el plus de antijuridicidad que exige el artículo 148.1 CP y tampoco las sentencias que se han pronunciado sobre el caso con anterioridad lo han identificado con suficiencia, razón por la que el hecho enjuiciado es legalmente constitutivo de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , lo que obliga, y así se hará en la segunda sentencia, a una nueva individualización de la sanción correspondiente a este delito. El motivo se desestima."

Por tanto, aun cuando se hubiera consignado en el relato fáctico expresamente la concurrencia del elemento subjetivo constitutivo del delito básico de lesiones y no hubiera existido error alguno en la valoración de la prueba al respecto, manteniéndose en esta segunda instancia la comisión de un delito de lesiones por parte de la acusada, en todo caso, la sentencia se tendría que haber revocado en cuanto a la condena por el subtipo agravado por el que optó puesto que no contaba con el previo apoyo fáctico en absoluto en relación al presunto uso de instrumento peligroso (al no precisarse siquiera si el "bote de soja" era de cristal o no), además, por medios, en concreto, igualmente peligrosos y que hubieran justificado la aplicación del subtipo agravado.

7.-Por todo ello, no encontrando apoyo la condena por lesiones en los hechos que se ha declarado probado en la instancia, en cuanto a su tipo subjetivo, sin que podamos ahora presumirlo en perjuicio del reo, que precisamente ha cuestionado su concurrencia, y no pudiéndose integrar la omisión esencial recurriendo a los argumentos contenidos en su fundamentación jurídica, se ha vulnerado la presunción constitucional de inocencia que amparaba a la acusada, y, por ello, con estimación del recurso, revocamos íntegramente la sentencia apelada, sustituyéndola ahora por un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en las dos instancias procesales ( art.240 LECrim. ).