Sentencia Penal 441/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 130/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO-. Se alza la representación procesal del acusado Hermenegildo - condenado en instancia como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa-, instando la nulidad de actuaciones y se dicte sentencia absolutoria del delito por el que fue condenado. En desarrollo de su pretensión, las alegaciones esgrimidas por la parte apelante se reducen a la insuficiencia de la prueba de cargo que permita tener por válidamente enervada la presunción de inocencia, cuestionando, esencialmente ,la valoración probatoria que ha permitido a la Juez a quo entender plenamente acreditada la autoría del acusado. Y en concreto, realza la ausencia de reconocimiento por las víctimas, y cuestiones especialmente la declaración del agente de policial NUM001 , al no mencionar la sentencia que no se encontraba en el vagón, que no vio directamente los hechos, y que fue en la siguiente parada cuando se acercó al lugar al oír el escándalo - por lo que califica la sentencia de incongruente "por omisiva". E igualmente, añade que la declaración de dicho testigo no permite afirmar que los 3 autores fueran juntos ni que llevaron a cabo una actuación conjunta o de común acuerdo, erigiéndolo como un testigo de referencia, a cuyo fin cita la doctrina jurisprudencial, que impide sustentar la condena en base a aquéllos.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- I.- Con carácter previo a ninguna otra consideración, las alegaciones en sustento del recurso de apelación interpuesto, no son sino un cuestionamiento de la valoración del acervo probatorio por parte de la Magistrada de instancia, al alcanzar ésta la convicción de la autoría de las perpetración de los hechos que se declaran probados en el factum. No cuestiona así la apelante , la valoración probatoria en torno a los concretos hechos acaecidos y que se declaran probados, sino la valoración que lleva a concluir la participación en ellos del acusado -quien negó haber tenido intervención, por estar en su casa, siendo que las personas que vivían con él tuvieron participación en los mismos-.

Ello se expone por cuanto, todas las alegaciones realizadas por la parte apelante , no constituyen sino el motivo de impugnación propio del error en la valoración de la prueba, que no ha sido debidamente indicado por la parte recurrente, si bien, sí concluyó, que la prueba practicada en plenario impide tener por válidamente enervado el principio de presunción de inocencia del acusado .

Es por ello que la pretensión de nulidad de actuaciones instada por la recurrente, no se encuentra vinculada a ningún motivo de impugnación sustentado en el recurso de apelación interpuesto que precise de forma explícita tal pretensión, por conllevar precisamente, la supuesta irregularidad dicha nulidad. En realidad, lo pretendido por la parte apelante a la vista de sus argumentaciones, no es la nulidad de la sentencia dictada, sino la revocación de la sentencia a fin que en esta instancia -de concluir la prueba practicada sea insuficiente o se haya incurrido en un error en la valoración de la prueba en los extremos cuestionados de forma expresa por la parte apelante ante esta Sala- dicte un pronunciamiento absolutorio . Y si bien, a lo largo de su recurso tilda la sentencia de "incongruente por omisiva" -siendo la incongruencia un déficit combatible y vinculado al motivo de impugnación de quebrantamiento de normas o garantías procesales, con previa exigencia de pretensión de nulidad-, su concreto desarrollo , no constituye en ningún momento una denuncia de tal vicio -en tanto no se encuentra vinculado a una pretensión instada debidamente en instancia- , sino de la no valoración por la Juzgadora de instancia, de una supuesta parte del relato de la prueba testifical vinculada a al agente policial NUM001; lo que en todo caso, no es sino un alegato propio del motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba.

II.- Expuesto lo anterior, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Como se establece en la reciente STS 3445/2021 Ponente Pablo Llarena) "Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado por el acusado. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el principio de inmediación no puede suponer un blindaje irracional de toda sentencia de instancia, por el mero hecho de haber practicado en su presencia las referidas pruebas de carácter personal. En tal sentido, resulta relevante exponer, la doctrina contenida en STS de fecha 18.11.2008, en la que deslinda, dentro de la valoración de la prueba, su desarrollo en dos fases:

a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y

b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial. En relación con ésta, la STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Así pues y expuesto cuanto antecede , para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero, y de 1 de febrero de 2010.

TERCERO.- Tomando en consideración la doctrina expuesta, el recurso será desestimado.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante, que en esencia vienen a cuestionar la valoración de la prueba realizada en torno a la versión dada por el agente policial de Mossos dŽesquadra NUM001 que no estaba de servicio el día de los hechos -en tanto constituyó la principal prueba de cargo-, y la naturaleza de las mismas, obligan a la Sala a visionar el plenario por medio del sistema Arconte,en especial, dado el contenido de las alegaciones de omisión de valoración de una parte de su relato por la Juez a quo . Y si bien, como hemos apuntado en el apartado I del fundamento anterior, la eventual y supuesta omisión, no entrañaría vicio de incongruencia alguno -en tanto no está vinculado a ninguna pretensión oportunamente deducida por la parte-, sí pudiera, de ser cierto lo afirmado, mermar la solidez de la prueba de cargo para sustentar la condena del acusado.

Sin embargo, la Sala no puede refrendar ninguno de los alegatos sustentados por la apelante. Así, ésta, además de resaltar la ausencia de reconocimiento de las víctimas al acusado, sostiene que dicho agente policial no vio directamente los hechos , por encontrarse en otro vagón, y que fue en la siguiente parada cuando se acercó tras oír el escándalo- hechos que indica no fueron valorados- ; e igualmente, que dicho testigo no pudo afirmar en ningún momento que estaban todos juntos ni que estuviesen llevando a cabo una acción conjunta.

Ni lo uno, ni lo otro se constata del visionado de la declaración de dicho agente policial. Ciertamente, tanto la primera víctima Sr. Pablo como la segunda, la Sra. Francisca, no reconocieron con seguridad al acusado. El primero el Sr. Pablo , indicó que no fue el acusado el individuo al que fotografió, aunque indicó que eran tres, sin negar que el acusado no fuera uno de los 3 individuos, si bien no lo pudo asegurar; añadiendo que un Mosso vio lo sucedido y los detuvieron, y los apartó hasta que vinieron la patrulla. La segunda, la Sra. Francisca -que fue quien auxilió al primero, alarmando al mismo que le estaban abriendo la mochila para sustraer a los equipos, lo que así confirmó el señor Pablo-, tampoco reconocer al acusado con seguridad, más allá de indicar que se parecía, y que "los tres eran latinos". Estas dudas en el reconocimiento por parte de los dos reseñados testigos-perjudicados son valoradas y tomadas en consideración por la Juez a quo, quien no esquiva dicha cuestión. Y es que la Juzgadora alcanza la plena convicción de la participación del acusado en los hechos en base a la declaración del agente policial NUM001, quien constatamos, reconoció con plena seguridad, al acusado señor Hermenegildo - de quien dijo, logró escapar al detener a los otros dos-, como a los otros dos partícipes del robo . Reconocimiento que dicho agente pudo realizar en el acto , por encontrarse presente en el momento de los hechos, e inmediatamente anterior a éstos y por conocer a los autores por su labor profesional llevada a cabo 5 años atrás en aquellos tiempos -entre los años 2012 a 2017- en el área del ASTMET (Area Seguridad transporte metropolitano).

Plena convicción alcanzó la Magistrada de instancia con la identificación del acusado a través de dicho agente policial. Y a fin de evidenciar, cómo fue tal reconocimiento, de su declaración en plenario -visionada por la Sala- consistió en una identificación verbal nominativa de los tres intervinientes , indicando de forma expresa que estaba Hermenegildo, y los otros dos, a los que identificó también con su nombre y apellidos . Añadió que cuando , posteriormente, se identificó como policía, sacó al más agresivo (al que identificó nominativamente " Rodrigo "), luego " sacó al Sabino"; y por lo que respecta al acusado -quien aludió que no estaba en el lugar - el agente precisó que cuando fue a buscar "al Hermenegildo" ya no se encontraba porque se había marchado; añadiendo, a juicio de la Sala, un dato esencial, cuál era que desconocía si luego el acusado había sido detenido porque ya no intervino en gestiones posteriores. Gestiones posteriores que no evidencian error de identificación alguno. A mayor abundamiento, la versión del agente policial se corrobora parcialmente por la del propio acusado, quien admitió que los otros dos individuos vivían en su casa; habiendo redactado con anterioridad, que sus compañeros de piso le habían contado que estaban en el metro, donde intentaron robar una mochila, hasta que apareció un policía y los detuvieron. Relato del acusado que no hace sino corroborar de lleno la versión del agente policial, presenciada directamente por el mismo, al encontrarse en el metro de paisano junto a su familia .

Así, la versión de la agente policial analizada por la Sala al hilo de los alegatos del recurrente , evidencia que no fue un mero testigo de referencia, sino que vio presencialmente, parte de los hechos, si bien justificó, que en el momento en el que se producían no pudo intervenir por imposibilidad, relatando que había "la separación de una puerta aproximadamente, que eran las 6:30 h o 19:00 h de la tarde, el tren estaba bastante lleno", y añadió que a la siguiente estación se bajó corriendo, y fue cuando vio el forcejeo y qué pasaba algo", momento en el que entró, gritó alto policía, y observó que estaban los tres agresivos, y seguidamente, describió la detención en la forma anteriormente expuesta, de innecesaria reiteración, más allá de ser otro de los momentos en los que sin duda alguna volvió a identificar al acusado.

De otro lado, y pese a negar la apelante que dicho agente no hubiera presenciado los hechos, reduciendo su intervención a la de un mero testigo de referencia, lo cierto es que su relato evidencia que presenció gran parte de ellos. Así, en un momento inmediatamente anterior al acto depredador respecto del Sr. Pablo, el agente relató que estaba en el metro, y ya identificó a los tres (con indicación de sus nombres y apellidos), "en el momento de parar el convoy observó a Hermenegildo (el acusado) se quitó su chaqueta, se la pone tipo muletilla para empezar a trabajar, y en el momento acceden los tres , de forma bastante violenta, se ponen alrededor de un hombre que iba con su hijo con discapacidad."; lo que a su vez, confirmó el propio Sr. Pablo, víctima de la primera acción, quien precisamente aportó el detalle de ir junto a su hijo -que padece una discapacidad-, despejando con ello cualquier duda que lo presenciado por el agente no es sino la primera parte de la acción que se declara probada. Y pese a no poder dicho agente aportar posteriores detalles -que tampoco resultan cuestionados por la apelante , más allá de no haber presenciada nada de lo acaecido por el agente- , el relato de aquél resulta complementado con la versión de los perjudicados , tanto del señor Pablo, víctima del intento de sustracción de su mochila, y de la Sra. Francisca, quien auxilió al primero y fue agredida por uno de ellos. Y finalmente, aportar la versión de la identificación del acusado, nuevamente de forma directa , por lo presenciado por el agente policial NUM001, quien narró directamente la versión acaecida, en el momento posterior, cuando se produce la detención de los tres individuos, exponiendo con claridad, que el acusado, cuando iba a buscarlo ya no se encontraba.

En definitiva, las dudas en el reconocimiento -que efectivamente los testigos-perjudicados se expusieron en la identificación del acusado-, no generaron duda alguna a la Juez a quo, a partir de la solidez y robustez de la declaración del agente policial NUM001, de cuyo relato, válidamente puede tenerse por acreditada, como así lo hizo la Magistrada de instancia, la intervención del acusado en los hechos que se declaran probados. Debiendo añadir, que en ningún momento se evidenció móvil espurio en la actuación del referido agente policial, que presenció, gran parte de los hechos, y en especial, los directamente vinculados a la identificación y participación en los hechos del acusado, que cuestionaba la parte apelante.

Por todo lo cual, desestimando los concretos motivos de impugnación elevados a esta instancia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia combatida, en tanto , las pruebas del plenario apreciadas por la Juzgadora de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte de la Sra. Juez de lo Penal.

Por todo lo expuesto, el recurso será desestimado.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;