Sentencia Penal 627/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 120/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

Se declara probado que los acusados Arturo y Baldomero, ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidència y el segundo carente de ellos, y ambos sin autorizacion para residir en territorio español, no constandoles arraigo alguno, sobre las 20:45 horas del dia 26 de agosto de 2021, previamente concertados tanto en la accion como en el proposito de enriquecerse, se dirigieron al turista ingles en transito por la Ciudad de Barcelona Carlos, y ambos se abalanzaron sobre éste, cogiendole con fuerza del brazo Izquierdo golpeandole la muñeca con el fin de apoderarse del reloj de pulsera que portaba de la marca Thomas Sabo, valorado por su propietario en 500 euros y que no ha sido peritado.

La anterior accion fue observada por agentes de la Guardia urbana de paisano que llevaban siguiendo a los acusados y quienes impidieron con su intervencion que los acusados lograran su proposito de apoderarse de dicho botin siendo detenidos in situ.

SEGUNDO. - RECURSO DE APELACION FORMULADO POR Arturo.

La representación procesal del acusado Arturo, formula recurso de apelación alegando como primero de sus motivos la desproporcionalidad de la pena, esgrimiendo en apoyo de su pretensión que el acusado recurrente cuando cometió los hechos por los que ha resultado condenado, apenas tenía 18 años de edad, y que por tanto debe tener la consideración de joven y como tal entre los 18 y 21 años debió aplicarse una atenuación por exigirlo el principio de proporcionalidad y adecuación de la pena a ese concreto tramo de edad, que operaria como fase intermedia entre la minoría de edad - hasta los 18 años - y la plena mayoría de edad-a partir de los 21 años-, por lo que el artículo 69 del CP permite la aplicación de la ley del menor. Otra razón para la rebaja de la pena es el grado de tentativa del artículo 62, que permite rebajar la pena en uno o dos grados, por lo que solicita se rebaje en dos grados, atendido que el acusado es recién mayor de edad, y delincuente primario pues no tiene antecedentes penales. Y en aplicación del artículo 66.1.6 del CP que permite la imposición de la pena en toda su extensión cuando no concurren atenuantes ni agravantes.

Como segundo de los motivos solicita se aprecie la menor entidad del robo con violencia del artículo 242.4 del CP y para ello lo basa en distintos datos: que el hecho se cometió en pleno mes de agosto a media tarde 20.00 horas; en el centro de la ciudad, (Ramblas) es decir lleno de personas; dos chicos muy jóvenes frente a un chico mayor con pequeños golpes que apenas le ocasionaron lesiones o daños y por tanto las circunstancias del hecho son leves, por lo que solicita la imposición de la pena de 6 meses de prisión.

TERCERO. - En cuanto a los motivos invocados por la parte apelante procede en primer lugar traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/2016 de 21 de enero que resuelve la aplicación del artículo 69 del CP, en un supuesto similar, habida cuenta la edad de 18 años del acusado cuando cometió los hechos.

Dicha sentencia resuelve sobre la aplicación del artículo 69 del Código Penal, que por su interés se transcribe en el primero de los motivos:

"El primer motivo de casación al amparo del cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante analógica de minoría de edad del art. 21 Cpenal en relación con el art . 69 del Cpenal .

En síntesis, alega el recurrente que cuando cometió los hechos por los que ha sido condenado "apenas" tenía 18 años, y aunque expresamente reconoce que no está prevista la atenuante que postula, considera que tenida en cuenta su condición de "joven", y como tal comprendida entre los 18 y 21 años, debió aplicársele una atenuación por exigirlo el principio de proporcionalidad y adecuación de la pena a ese concreto tramo de edad, que operaría como fase intermedia entre la minoría de edad --hasta los 18 años-- y la plena mayoría de edad --a partir de los 21 años--

El Tribunal de apelación ya dio la respuesta correcta a esta cuestión en el f.jdco. quinto de su sentencia.

Retenemos por su claridad el siguiente párrafo de dicho f.jdco:

"....La reforma de 2006 --del Cpenal-- ha suprimido la posibilidad prevista en el art. 69 del Cpenal de aplicar la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores....".

Hay que recordar la precisión contenida en el art. 69 del Cpenal --que formalmente sigue en vigor, aunque sin efecto--, según la cual "al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regula la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que esta disponga", tal precisión hacía referencia a la facultad de sustituir la pena impuesta al autor del delito incluido en esa franja de edad en los términos previstos en la LORRP de los Menores, pero esa posibilidad ya fue, primero suspendida por un plazo de dos años en la L.O. 9/2000 de 22 de Diciembre .

Posteriormente, la L.O. 9/2002 de modificación del Cpenal dispuso en una disposición transitoria una nueva suspensión de la vigencia de tal posibilidad hasta el 1 de Enero de 2007.

Finalmente, la L.O. 8/2006 de 4 de Diciembre, suprimió, definitivamente la posibilidad de aplicar la LORRP de los Menores a los infractores comprendidos entre los 18 y los 21 años, pero, sin duda por olvido, tal posibilidad --teórica y vacía de contenido-- queda en el art. 69 Cpenal que carece de contenido práctico.

En definitiva, está suspendida la aplicación de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores en lo referente a los infractores con edades comprendidas entre los 18 y 21 años con la consecuencia de que la posibilidad contemplada en el art. 69 del Cpenal no es de aplicación, como viene a reconocer el propio recurrente en su motivo. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala así lo tiene declarado. En la STS 1363/2004 se declara que el sometimiento de los infractores con edad superior a 18 años al Cpenal hasta los 21 años, a la justicia de me nores, (posibilidad, no obligación), obedecía solo a consideraciones preventivo- especiales y no a suponer una menor culpabilidad por el delito cometido.

En el mismo sentido, la STS de 4 de Diciembre de 2012 declara que la edad del autor del delito, una vez superado el límite de la jurisdicción de menores --hasta los 18 años-- no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del delito en clave atenuatoria.

Dicho más claramente, se es o no mayor de edad desde la perspectiva penal y no cabe una mayoría de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuación recogidos en el art. 21 Cpenal como atenuante o eximente incompleta pero no fundadas en la edad mayor de 18 años, pero inferior a 21 años.

Procede el rechazo del motivo."

Con base en tan preclara doctrina hemos de concluir que no cabe apreciar la edad del acusado como posible atenuante, pues además de por imperativo legal que lo excluye, por cuanto, y pese a las bondades que el defensor del acusado intenta trasladar al Tribunal, lo cierto es que dicho acusado ya le consta un antecedente penal por delito leve de hurto (folio 51) cometido en fecha 14 de julio de 2021, y por tanto la afirmación de que carece de antecedentes penales resulta cuanto menos gratuita. Además del ello el atestado recoge en su folio 9, que dicho acusado tiene un total de siete detenciones por delitos contra el patrimonio, uno de ellos por robo con violencia por diligencias 568147/2021 ocurrido en julio de 2021. Por tanto, el motivo de la edad y de la carencia de antecedentes penales cae por su propio peso.

Seguidamente sostiene que procede rebajar en dos grados la pena por la tentativa, sin explicar las razones de su petición. Al respecto el fundamento séptimo ya analiza el tipo de pena a imponer habida cuenta de que los hechos se han realizado en grado de tentativa y la sentencia recoge que se rebaja en un grado, por cuanto los acusados buscan victimas a turistas de paso por nuestra ciudad con el fin de buscar una mayor impunidad en su conducta pues se aparece como probable que no denunciaran o que en su caso no acudirán a la vista oral, razón por la cual no les hace merecedores de la pena mínima y si en cambio se halla proporcionada y ajustada a la gravedad de los hechos la pena de 14 meses de prisión.

Dicha argumentación razonada en la sentencia debe respetarse pues se ajusta a las circunstancias de los hechos y se encuentra dentro de los parámetros de la mitad inferior con la rebaja en un grado de la pena por la tentativa.

Como último de los motivos se solicita la apreciación del párrafo 4 del artículo 242 de menor entidad de la violencia, petición que ya se formuló en el acto del juicio oral, y que fue objeto de debate en la sentencia, que rechazo tal pretensión.

En apoyo de su pretensión, tras reconocer que la línea de su aplicación es excesivamente fina, sostiene que en el presente caso debe ser apreciada por cuanto los hechos se producen en el mes de agosto en pleno centro de la ciudad, ya que se comete en las Ramblas y que si bien eran dos los atacantes, esto queda debilitado por la juventud de los acusados frente al testigo mayor que ellos y que no sufrio lesiones ni daños ,pues no quiso acudir a ningún centro médico por lo que las circunstancias del hecho son leves y procede la menor entidad.

La sentencia en su fundamento quinto examina la cuestión, y, no acoge tal aplicación de la menor entidad de la violencia toda vez que las propias defensas acogieron (negando los hechos en virtud de su inocencia) que ambos acusados se abalanzaron sobre el testigo, cogiéndole con fuerza el brazo mientras con las manos golpean la muñeca de éste para quitarle el reloj lo que comporta el delito de robo con violencia pues estaba en animo el apoderamiento de lo ajeno en forma de reloj. Se basan en que no ha habido lesiones y que por tanto la violencia ejercida ha sido menor. La sentencia menciona la doctrina del TS en sentencias de fecha 28-7-2000, 17-5-2001 y 24-4-2001 que indican que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes del lugar, hora en que ocurren los hechos, peligro real de lesión, el comportamiento del autor y la reacción de la víctima. Y partiendo de tales premisas la sentencia apelada establece que:

-los acusados son dos que se abalanzan sobre la victima

- que le golpean con fuerza en la muñeca, para conseguir el reloj que lleva en la misma con lo que el peligro de lesionarle era más que evidente, pues aunque el testigo no quiso ser asistido por médico, seguro que éste por la propia mecánica comisiva sobre dicha zona del brazo, debió dejar algún tipo de hematoma y rascada de aparición posterior pues la piel de dicha zona del cuerpo es especialmente sensible y ello, es lo que entiende la Juzgadora que junto con el hecho del abalanzamiento implica una violencia, que por lo dicho no reputa de menor entidad.

El Tribunal acoge los argumentos expuestos en la sentencia y los reproduce por ser ajustados a derecho, añadiendo a mayor abundamiento, que son dos personas las que se dirigen contra la víctima y por tanto se encuentran en superioridad numérica, respecto del testigo que tiene que hacer un despliegue mayor de rechazo ante el ataque sorpresivo contra su persona, y, por otro lado, la ausencia de lesiones en la víctima, no obedece a una menor entidad de la violencia, sino a una renuncia por parte del testigo ingles de turismo por nuestra ciudad.

Por cuanto antecede el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - RECURSO DE APELACION FORMULADO POR Baldomero.

Se alega como primero de los motivos el error en la valoración de la prueba, pues la testifical a cargo de loa agentes de MMEE no determina que el acusado participara en los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que solicita su libre absolución.

Con carácter subsidiario impugna la infracción de precepto sustantivo por no aplicación del párrafo 4 del artículo 242 del CP, solicitando se rebaje la pena al mínimo legal.

QUINTO.- En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

La sentencia, en su fundamento de derecho cuarto realiza un análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la reseña de las declaraciones de los testigos agentes de MMEE NUM000, NUM001, NUM002, y NUM003, sin poder contar con la versión del acusado, que no compareció al acto del juicio pese a constar citado en legal forma. La exposición de los testimonios no deja lugar a duda alguna pues narraron de forma conjunta y coincidente como iban patrullando cuando vieron a los dos acusados en actitud sospechosa y los siguieron y de como estos iban prestando atención a los turistas y sobre todo a los relojes que portaban y cuando señalaron a su víctima se abalanzaron los dos al unísono contra el turista inglés, cogiéndole con fuerza del brazo en el que llevaba el reloj de pulsera y de cómo le daban golpes a la muñeca para conseguir quitarle el reloj, momento en el que deciden actuar procediendo a la detención de ambos acusados.

La prueba es clara y no está sometida a contradicción alguna, pues los hechos fueron directamente observados por las patrullas de los agentes que presenciaron el robo con violencia.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la l Juzgadora a quo, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia..

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por la Juez de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el recurso de apelación, que debe fenecer.

Igual suerte desestimatoria habrá de seguir la invocación de la infracción del párrafo 4 del articulo 242 del CP, pues para ello nos remitimos al fundamento precedente que resuelve la misma cuestión por la representación procesal del tambien apelante Arturo, en aras de evitar ociosas reiteraciones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,