PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a la aplicación indebida del artículo 468.1 del CP. En los hechos probados se expone que el acusado tardó 3 días en reingresar en el centro penitenciario donde cumplía condena tras un permiso, haciéndolo voluntariamente. Según la Magistrada ese retraso no está justificado y por tanto constituye un delito de quebrantamiento. Ahora bien, se exige para que concurra el delito cierta permanencia o duración del que se deriva una verdadera voluntad de no cumplir con la condena. La Audiencia de Barcelona acoge el principio de insignificancia como causa de atipicidad de la conducta, por lo que el mero retraso no integra el tipo penal, ya que no afecta al bien jurídico protegido. Por tanto, de los hechos probados se deriva que el hecho de que el acusado acudiera voluntariamente al centro penitenciario tres días después del permiso concedido denota su voluntad de seguir cumpliendo la condena por lo que el hecho es atípico.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en base a una correcta valoración de la prueba practicada.
SEGUNDO.- El recurso de apelación presentado se basa en infracción de ley, ya que no pone en duda los hechos probados de la resolución dictada, pero considera que los hechos allí descritos no pueden subsumirse en el delito de quebrantamiento de condena, ya que se trata de un mero retraso en el reingreso, que el acusado tenía voluntad de seguir cumpliendo su condena, que no se vulneró el bien jurídico protegido, debiendo aplicarse el principio de insignificancia y considerar el hecho atípico.
Del examen de la resolución dictada, que se encuentra suficientemente motivada, no se aprecia la existencia de infracción legal alguna. En el fundamento jurídico primero valora la prueba practicada en el plenario, valoración que no es discutida por la parte recurrente. Es un hecho probado que el acusado, que estaba cumpliendo pena de prisión en centro penitenciario, clasificado en segundo grado, disfrutó de un permiso de tres días; no acudió al centro penitenciario el día que finalizaba el permiso, haciéndolo de forma voluntaria 3 días después.
Tras estos hechos probados y no discutidos, la Magistrada de instancia analiza de forma correcta los elementos del tipo de quebrantamiento de condena, objetivos y subjetivos. Expone que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, no es necesaria una voluntad firme de sustraerse definitivamente del cumplimiento de la pena, exponiendo el alto tribunal " existe una ruptura, un quebrantamiento, importa poco, sea definitivo o temporal, de su situación de restricción de libertad". Analiza también las dos posturas existentes en la jurisprudencia menor, ya que hay Audiencias que consideran que un reintegro tardío voluntario es típico y otras que, en casos de retrasos siendo voluntario el reingreso, puede no ser típico dependiendo de la mayor o menor permanencia de la situación.
También analiza el principio de insignificancia, al que alude la parte recurrente, y que claramente no es aplicable al caso de autos. Destacar que el acusado tardó tres días en reingresar en el centro penitenciario, que lo hizo de forma consciente y voluntaria (ya que tal y como analiza la sentencia de instancia no existió una situación de fuerza mayor o causa impeditiva ajena a su voluntad) y el motivo del retraso no estaba justificado. Si bien es cierto que el acusado dio la misma explicación en sede de instrucción y en juicio oral, los motivos del retraso no están justificados ni acreditados, pues ninguna prueba se practicó en el plenario para acreditar los mismos, por lo que ninguna duda surge a la juzgadora que permita el dictado de una Sentencia absolutoria. Así no declaró en juicio su hermana (respecto de la supuesta agresión sufrida), no se aportó la denuncia a Mossos d'Esquadra, tampoco declaró el supuesto amigo que le dio trabajo. Lo cierto es que si realmente no tenía dinero para volver al centro penitenciaria debería haberlo puesto en inmediato conocimiento del mismo para hacer posible su reingreso.
En conclusión, estando el acusado cumpliendo pena de prisión, siendo consciente del día que tenía que volver tras disfrutar de un permiso de tres días, de su obligación de reingreso y sus consecuencias, la entidad temporal con que demoró su reincorporación (3 días), así como la falta de justificación para ello, es lo que determina que concurran en este caso todos los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 Código Penal.
Destacar que las Sentencias de Audiencias absolutorias se producen en el marco de retrasos de horas, un día, máximo dos y también en los casos en los que está acreditada o existe una duda razonable de que el retraso está justificado, circunstancias que no concurren en este caso.
Es evidente que no es lo mismo un quebrantamiento indefinido que un quebrantamiento de menor entidad con reingreso voluntario, pero ello tiene su reflejo en la penalidad impuesta en el límite mínimo, pero en ningún caso podemos considerar que se trata de un retraso atípico, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia dictada en la instancia.
Debemos traer a colación una Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª, Sentencia 561/2012 de 28 Nov. 2012, Rec. 178/2012 Ponente: Gómez-Angulo Rodríguez, Jesús, que resume muy bien la problemática al respecto y las dos posturas de la Jurisprudencia menor, compartiendo esta Sala íntegramente las conclusiones a las que llega la misma:
"PRIMERO.- El único motivo del recurso está referido a la indebida aplicación del Art. 468 primer párrafo último inciso del Código Penal , en cuanto los hechos declarados probados serían atípicos. Pese a la mención del recurso no estamos ante un problema de presunción de inocencia, sino un problema de calificación jurídica que afectaría al principio de legalidad penal, Art. 25 CE al considerar el recurrente que los hechos descritos en el antecedente de hechos probados no cabe subsumirlos en el tipo del mencionado Art. 468 CP .
El motivo se centra en la conocida discusión doctrinal existente sobre la calificación jurídica de los denominados "simples retrasos horarios", es decir, en la reincorporación tardía al centro penitenciario de aquellos internos que cumpliendo penas privativas de libertad han disfrutado de un permiso de salida. Existe una corriente en la denominada jurisprudencia menor que se inclina abiertamente por la absolución en estos supuestos, si bien, con distintos argumentos y haciendo en ocasiones una aplicación algo laxa o poco rigurosa de lo que se debe entender por "simple retraso horario", criterio que esta Sala no comparte.
Los hechos concretos a los que se contrae el presente supuesto son los siguientes. Si bien el recurrente afirma que superó por poco el día y medio, conviene que precisemos con exactitud los datos. La reincorporación se debía efectuar a las 16.30 horas del día 8 de septiembre de 2009 , y, al menos, a las 10:27 del día 10 de septiembre 2009 aún no se había reincorporado, pues, esa es la hora en que se cursan desde el centro penitenciario las comunicaciones vía fax al Juzgado de Decano de Villena para la iniciación de la oportuna causa judicial. No es objeto de discusión el reingreso voluntario del acusado. Lo que, sin embargo, no determina con precisión el relato de hechos probados es el concreto día y hora en que efectivamente regresó, debiéndose, por tanto, dar por bueno lo manifestado por el propio acusado: mediodía del propio día 10 de septiembre (12 horas AM), es decir, menos de cuarenta y ocho horas en todo caso , que podemos establecer, aproximadamente, en un 1 día y 20 horas, o 44 horas después de la hora fijada de regreso.Existen, sin duda, pronunciamientos judiciales que en tales condiciones optan por la absolución.
Se afirma también en el recurso que es indiferente que se haya acreditado como cierta, o no, la causa invocada por el acusado para intentar explicar/justificar su retraso. Como tendremos ocasión de exponer a continuación, tampoco se puede compartir dicha afirmación, pues, con independencia de la concreta, y más o menos afortunada, fundamentación jurídica que contienen las sentencias que se decantan por la absolución, muchas de ellas están basadas en la aplicación de criterios de justicia material al caso concreto y lo que están afirmando es que, efectivamente, el comportamiento no fue voluntario, o al menos estuvo justificado por una causa de fuerza mayor impeditiva, lo que supone negar la voluntariedad de la conducta o afirmar la existencia de una causa de justificación por un estado de necesidad, supuestos ambos que llevan a la necesaria absolución.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, acogiendo el pronunciamiento mayoritario de las numerosas sentencias que menciona, se refiere a la imposibilidad de acreditar en estos casos de reingreso tardío el elemento subjetivo del tipo que exigiría el Art. 468 del Código Penal : voluntad de sustraerse de manera definitiva a la condena .
Dicha tesis no puede compartirse y fue rechaza desde antiguo por el Tribunal Supremo. Resulta obligado traer a colación la importante STS de 15 de febrero de 1999 , cuya lectura es obligada en la materia, y en la que se afirma categóricamente:
Que el delito sea doloso, no quiere decir, como hace el Tribunal de instancia, con un salto mental al vacío, que exige la voluntad de sustraerse definitivamente a la pena . Los acusados conocían sobradamente que cumplían una pena de prisión, privación de libertad deambulatoria y violaron, quebrantaron, en suma, tal limitación utilizando la fuerza en las cosas. La ubicación del precepto en el Tít. XX Libro II "Delitos contra la Administración de Justicia" y en concreto en su Cap. VIII, "Del quebrantamiento de condena", nada especifica del tiempo, de la duración que ha de alcanzar tal quebrantamiento. En el supuesto enjuiciado, existe una ruptura, un quebrantamiento, importa poco, sea definitivo o temporal, de su situación de restricción de libertad. Tal ruptura se ha producido contra la efectividad de un pronunciamiento de resolución judicial en orden al cumplimiento temporal de determinadas penas o medidas. (...)
Igual rechazo ha de merecer la interpretación en base al bien jurídico, porque el bien jurídico como equivalente a la efectividad de los pronunciamientos judiciales, a que se refiere la S 26 Mar. 1984 , resulta lesionado y alterado por ausencias del cumplimiento efectivo de la restricción de libertad
El problema no se pueda centrar, por tanto, en la interpretación del supuesto arcano de la conciencia del propio acusado (un supuesto ánimo específico y redoblado de hacer inefectivo de forma definitiva el pronunciamiento judicial, de evidente e imposible prueba), pues, es algo ya asumido que el elemento subjetivo no viene conformado sino por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la libre voluntad de realizarlos. Es decir, en el caso que nos ocupa, basta con acreditar que el acusado se encontraba cumpliendo condena firme y ejecutoria a pena privativa de libertad y que habiéndosele concedido un permiso de salida, instrumento básico integrante del tratamiento penitenciario a que estaba sometido, conocía la obligación de volver al centro un día y hora concreto y determinado, y, pese a ello, siendo consciente de sus actos, decidió voluntariamente no regresar al centro hasta días después. En definitiva, el elemento subjetivo es la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.
Ahora bien, ello no nos puede hacer olvidar que a diferencia de lo que ocurre en el quebrantamiento activo (fuga de un centro penitenciario), cuando se trata de un simple no reingreso tras un permiso penitenciario, puede haber comportamientos que objetivamente admitan una interpretación ambivalente.
Como se ha adelantado, sí se examinan los supuestos analizados por la mayoría de las sentencias absolutorias nos encontrarnos con dos tipos de casos diferenciados: los retrasos justificados, comunicados o motivados por razones impeditivas, y los retrasos voluntarios.
Entre los primeros se encuentran aquellos supuestos en que la no reincorporación está motivada por una conducta ajena a la voluntad del interno, causa impeditiva o de fuerza mayor (ingreso hospitalario, detención policial, etc.) en que el comportamiento no será voluntario y, por tanto, no cabe siquiera plantearse la existencia de una acción típica, y, también, aquellos otros en que se alegue una causa explicativa o justificativa del retraso, que no impeditiva, en los que habrá que estar al caso concreto analizado, pudiendo entenderse el comportamiento justificado por existencia de un estado de necesidad o considerar que, sin alcanzar esa consideración, la reincorporación horaria tardía sí permite realizar una interpretación exculpatoria plausible de la conducta que excluye la inferencia subjetiva, permitiendo la respuesta judicial favorable al reo. En muchos de los supuestos se menciona incluso la existencia de algún tipo de comunicación al centro, más o menos efectiva, poniendo en conocimiento el hecho y el lugar donde se encuentra, lo que sí permite afirmar que no existe voluntad real alguna de sustraerse al efectivo cumplimiento de la condena impuesta
Sin embargo el caso que ahora nos ocupa y por el que la sentencia de instancia condena al recurrente, nada tiene que ver con los anteriores supuestos, sino que se trata simple y llanamente de un retraso deliberado e injustificado pero con reingreso voluntario. Éstos son los supuestos problemáticos.
El no reintegro al centro antes de las cero horas y un segundo del día siguiente al determinado en la concesión del permiso convierte la acción en típica. Es decir, el simple retraso horario pero con reingreso efectivo el mismo día fijado en el permiso es atípico, es un hecho penalmente irrelevante. En tales supuestos no sería posible afirmar de manera objetiva y razonada, sin necesidad de recurrir a la artificiosa intima convicción del acusado, que la intención o finalidad de ese comportamiento es eludir, burlar, retrasar o impedir la eficacia del pronunciamiento judicial de condena, máxime cuando un solo minuto de privación de libertad debe ser computado en la liquidación de condena como un día completo. En este punto no existe discusión. Aunque formalmente sería una acción típica, el reingreso voluntario a lo largo del día siguiente al fijado en el permiso, y antes incluso de que se hayan cursado las ordenes y comunicaciones oportunas para su localización y captura, hace que la conducta tampoco puede ser considerada constitutiva de delito. Se trataría de una conducta de contenido ínfimo, inocuo que no llega siquiera a poner mínimamente en riesgo el bien jurídico protegido. Aquí si podría afirmarse que solo se afectara al régimen penitenciario y no a la verdadera efectividad de la ejecución.
Así se expresaba una antigua sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia 10 diciembre de 1996 (Ponente Adolfo Prego).
El elemento de la antijuridicidad de un delito no debe valorarse ciertamente en sentido formal como la pura oposición entre el acto y una norma positiva, sino en el sentido de "antijuridicidad material"; es decir, entendiendo que la tipicidad no determina la antijuridicidad, sino en la medida en que la acción, trasgrediendo la norma positiva -condición que impone el principio de legalidad- verdaderamente lesiona o pone en peligro, según los casos, el bien jurídico concreto que el tipo penal protege. De ahí que la interpretación del tipo deba guiarse por el sentido que exige la defensa del bien jurídico, y se excluya la tipicidad de la acción cuando aun siendo ésta formal o "aparentemente" típica, no haya afectado y ofendido dicho bien. En el caso del delito de quebrantamiento de condena del art. 334 CP de 1973 ( art. 468 CP vigente) la exigencia de la antijuridicidad material supone que no baste cualquier retraso voluntario en el regreso a la prisión por quien, cumpliendo pena de privación de libertad, obtiene permiso de salida, si ese retraso voluntario aun siendo siempre típico y por tanto formalmente antijurídico carece de relevancia o transcendencia desde la perspectiva del bien jurídico protegido que es la efectividad de la resolución judicial de condena. Cuestión a resolver en cada caso concreto atendiendo a la mayor o menor importancia del retraso, con exclusión de las simples impuntualidades voluntarias que por su escasa significación o relevancia carezcan de antijuridicidad en sentido material, dentro del ámbito de lo penal, aunque tengan relevancia dentro del campo de lo disciplinario.
Ahora bien, pasado íntegramente el día siguiente al de la fecha de la reincorporación, y no estado presente tampoco el interno en el recuento matinal del día subsiguiente, cualquier intento de justificar la atipicidad de esa conducta choca con la lógica interpretación de la ley.De ninguna manera puede calificarse de intrascendente, por su inocuidad para afectar el bien jurídico protegido , el comportamiento de quién se mantiene voluntariamente en situación de libertad dos recuentos matinales después del día fijado para su reintegro al centro. Ese es un comportamiento que solo puede ser calificado como un real quebrantamiento de la pena impuesta. Ya hemos advertido de la necesidad de analizar cada supuesto de manera individualizada, pero, cuando de retrasos voluntarios e injustificados se trata es necesario determinar con la máxima precisión qué puede entenderse por "mero retraso horario", fijando el límite temporal máximo a partir del cual poder establecer con seguridad la interpretación objetiva de la conducta como contraria a la efectividad de la ejecución, y la no presencia en dos recuentos matutinos siguientes al día de la reincorporación es un comportamiento que colma a juicio de la Sala la totalidad de elementos objetivos y subjetivos del tipo, y a partir del cual se puede inferir la voluntad libre de entorpecer, retrasar, violentar, quebrantar en definitiva las obligaciones impuestas por su condición de penado. Seguir afirmando 36 horas después de la fecha fijada para la reincorporación, tras haber pasado ya dos noches fuera del centro penitenciario, que eso es solo un "retraso horario" y no un claro y rotundo incumplimiento de la principal obligación que le incumbe como penado (deber de permanencia recogido en el art. 4.1º.a) de la Ley General Penitenciaria ) es algo que choca con la interpretación lógica y sistemática del precepto. Cuestión distinta será la consideración de esa conducta a la hora de valorar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan concurrir.
TERCERO.- La mayoría de las sentencias que sin fijar un límite claro y objetivo al concepto de "retraso horario" se decantan por la absolución reiteran de forma cuasi automática, y sin realizar un estudio pormenorizado del caso concreto, los argumentos de la sentencia SAP Madrid, Penal sección 17 del 01 de Septiembre del 2003 (ROJ: SAP M 9397/2003 . Ponente: CARMEN ORLAND ESCAMEZ), que a su vez se remite a la sentencia de esa misma sección de 19-06- 2001, núm. 461/2001 , de la que es ponente Jesús Fernández Entralgo, y a la en ella mencionaba sentencia 1048/1999, de 13 de septiembre, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid (ponente Paloma Pereda), y también se recoge una sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección Segunda 89/1999, de 15 de julio, que repite idénticos argumentos a la antes mencionada sentencia de la AP de Segovia. En las referidas sentencias, además de los ya analizados argumentos del elemento subjetivo del tipo y la antijuricidad material, se utiliza un argumento semántico y de proporcionalidad que tampoco puede ser compartido.
Se dice en la antedicha sentencia que En definitiva, se trataría de discernir si, a la luz del bien jurídico protegido (la eficacia del funcionamiento del aparato jurisdiccional penal), el alcance semántico del significante "quebrantar" se extiende a estos casos en los que el incumplimiento del deber de retorno es tan insignificante que no compromete realmente aquel bien jurídico, por lo que la respuesta penal resultaría patentemente desproporcionada; sin perjuicio, ciertamente, del tratamiento que merezca el comportamiento del interno desde el punto de vista del régimen disciplinario que pueda serle aplicable.
Aunque ya hemos visto a qué supuestos podría ser de aplicación dicha doctrina, es necesario recordar que quebrantar tiene innumerables acepciones según el diccionario de la Real Academia Española, entre ellas la 5ª "Traspasar, violar una ley, palabra u obligación" y la 6ª "Forzar, romper, venciendo una dificultad, impedimento o estorbo que embaraza para la libertad. Quebrantar la prisión", y no conviene olvidar que también el precepto analizado diferencia y proporciona la respuesta punitiva según sí se estuviera o no privado de libertad, es decir, supuestos de quebrantamiento activo, que conllevan esa necesidad de burlar o vencer determinados obstáculos de efectiva contención, de aquellos otros que solo comportan la mera violación o traspaso de los limites fijados legal u obligacionalmente, y por último establece los consiguientes tipos agravados del Art. 469 CP cuando se haga uso de violencia, intimidación, fuerza o motín para fugarse (forzar o romper), y en materia de violencia de género, y ahora la libertad vigilada.
Afirmar que el comportamiento de un penado cumpliendo pena de prisión que no regresa al centro ni el día señalado de finalización de su permiso, ni los dos siguientes, no supone una clara afectación y peligro para el bien jurídico protegido, parece algo a todas luces excesivo, o, al menos, necesitado de una concreta explicación más allá de su mera manifestación apodíctica. El bien jurídico protegido es algo más concreto que el simple buen funcionamiento de la Administración de Justicia, que sería el objeto de protección identificador de todo el Titulo XIX del Libro II del Código Penal. El bien jurídico protegido sería la efectividad de las resoluciones judiciales en materia de imposición y ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares. El precepto ha visto ampliado su campo de aplicación de forma coherente con la evolución del sistema de ejecución de penas. Como afirma algún autor, Vives Antón, el cumplimiento de las sentencias representa un valor, valor que aumenta de forma proporcional al progresivo cuestionamiento de la privación de libertad como pena casi única de nuestro sistema, y el consiguiente protagonismo tanto de las medidas alternativas cuanto de la promoción del cumplimiento en régimen abierto."La incriminación de tales conductas es pues el precio razonable que conlleva la irrupción de mayores esferas de libertad en el cumplimiento de las penas, con la consiguiente mayor vulnerabilidad en la efectividad de las resolución judiciales, y por ello, la atribución de una corresponsabilización mayor del sujeto en el cumplimiento de aquéllas". La reciente mención a la libertad vigilada en el Art. 468 CP con imposición, en todo caso, de pena de prisión refuerza el argumento que se acaba de exponer.
Cuando se trata de penas privativas de libertad, dada la importancia del buen uso y funcionamiento de los permisos penitenciarios para la efectividad y confianza de todo el sistema de ejecución penal, orientado a la reinserción social del penado y en el que aquéllos son pieza fundamental del tratamiento penitenciario, no parece que un incumplimiento que conlleva la prolongación del permiso más de dos noches fuera del centro, faltando a los dos recuentos matinales siguientes a la fecha de reincorporación fijada, pueda calificarse como una conducta mínima sin trascendencia para el sistema de ejecución. Existe un evidente interés en el adecuado y correcto uso de todos los medios que supongan una vía alternativa o un medio de cumplimiento menos riguroso de las penas privativas de libertad, pivotando toda la confianza del esencial sistema de permisos penitenciarios en la garantía del estricto cumplimiento de los presupuestos para su concesión y del efectivo control de las condiciones y obligaciones a que está sometido su disfrute. Afirmar que un penado puede regresar tres días tarde de un permiso penitenciario de manera injustificada y voluntaria sin que ello haya supuesto una puesta en peligro del sistema judicial de la ejecución penal en el que los permisos son una pieza clave, parece una afirmación exagerada que necesita alguna matización como la que pretende esta resolución. Debe por ello salirse al paso de la consideración, también reiterada en las repetidas sentencias mencionadas en el recurso, de que este tipo de comportamientos solo afectan al régimen penitenciario, y no a la ejecución en si de la condena, y que ya tienen respuesta adecuada en el ámbito penitenciario. El que este tipo de comportamientos, al igual que los que antes hemos dejado fuera de la relevancia penal por insignificación o ambivalente interpretación, puedan y deban recibir respuesta en el ámbito "disciplinario" propio del régimen penitenciario, no excluye su reproche penal cuando concurran la totalidad de los elementos típicos, pues la posibilidad de esa doble sanción no vulnera el principio del ne bis in diem en atención a la doble razón de sujeción y bienes e intereses jurídicos en juego distintos. Así se ha pronunciado la STC 2/1987 de 21 de enero , la cual admite la duplicidad sancionadora con base a la existencia de una relación de sujeción especial del recluso respecto de la Administración Penitenciaria, al señalar que "este tipo infracciones, y el alcance con que han sido contempladas, es de naturaleza puramente disciplinaria, afectando tan sólo al orden en la prisión" y añade que "no altera la naturaleza de la particular infracción el que la misma pudiera figurar también en el Código Penal, sobre todo allí cuando el incidente tome una perspectiva más seria contemplada a la luz de las exigencias de la disciplina de prisión". En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 74/1985 , 190/1986 y 192/19871en las que además se aduce a la protección de bienes jurídicos distintos: los deberes del interno para con la propia Administración Penitenciaria, y la no excusable efectividad de las sentencias emanadas de los Tribunales.
La no presencia del interno durante un día completo, posterior al que debía efectuar el reingreso, por tanto, retrasos siempre superiroes a las 30 horas, sí suponen ya una clara afectación a la ejecución judicial de la pena que debería conllevar una modificación de la liquidación de condena."
Ahora bien, a pesar de considerar que lo hechos probados en este caso son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, no procede, como hace la Sentencia de la instancia, aplicar la pena de prisión prevista para el subtipo agravado del artículo 468.1 del CP, sino la pena de multa, ya que la Sala entiende de que a pesar de que el mismo estaba cumpliendo una pena privativa de libertad, el quebrantamiento se produjo estando una situación de hecho de libertad al encontrarse de permiso.
Al respecto son varias las Sentencias que se pronuncian sobre este tema, es decir que confirman la condena a pesar de existir un reingreso voluntario, pero aplican la pena de multa en lugar de la de prisión.
Destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección décima, rollo apelación núm. 226/06 procedimiento abreviado núm. 84/2006, ponente el actual presidente de esta sección el Ilmo. Magistrado Dº Andrés Salcedo Velasco.
"TERCERO.- Efectivamente concurrieron los elementos del tipo y los cinco días en que el acusado estuvo en libertad no pueden ser interpretados de otra forma más que como elementos indubitadamente reveladores de una voluntad intencional clara de incumplimiento, puesto que el dolo del delito, no exige la voluntad de sustraerse de manera definitiva a la pena, siendo suficiente el conocimiento del cumplimiento de una pena privativa de libertad y el quebrantamiento unilateral de tal obligación, en este caso de las asociadas al permiso de salida laboral ,de una manera significativa.
Se dan igualmente los demás elementos que son precisos para la tipificación efectuada por el Juzgado penal. El artículo 468 del Código Penal establece que "1 .Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un años si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos".
Dicho precepto ha sido objeto de estudio, no solo por nuestra jurisprudencia, sino por la propia Fiscalía General del Estado, estableciéndose en la ya desde la Instrucción 3/99, de 7 de Diciembre, acerca del alcance del articulo 468 del Código Penal en ciertos casos de quebrantamiento de una pena privativa de libertad que "el delito de quebrantamiento de condena, tal y como aparece regulado en los artículos 468 a 471 del Código Penal , plantea no pocos interrogantes, alguno de ellos de un incuestionable alcance práctico. Un elemental sentido metódico, sin embargo, hace aconsejable limitar el análisis de tales cuestiones a aquéllas que, bien por su naturaleza, bien por la frecuencia con la que se vienen manifestando, imponen un examen preferente. El artículo 468 del Código Penal asocia una pena privativa de libertad a la conducta típica si quienes la llevan a cabo "... estuvieran privados de libertad", fijando una pena pecuniaria "... en los demás casos". Surge la duda, pues, acerca de cuál haya de ser el tratamiento típico adecuado a aquellas conductas consistentes en el quebrantamiento de una condena a pena privativa de libertad que por razón de algunas de las modalidades de cumplimiento, se lleva a cabo en régimen extracarcelario como no incorporse al establecimiento penitenciario después de disfrutar un permiso de fin de semana, en general, en todos aquellos otros casos en los que la ejecución de la pena privativa de libertad, en el momento del quebranto, no implica la efectiva situación de privación de libertad, como el caso de autos en el que, estando clasificado en tercer grado en el centro demedio abierto, realizaba el día de autos una salida laboral. La lectura del artículo 468 del Código Penal pone de manifiesto que el legislador ha optado por otorgar un tratamiento agravado a aquellos casos en que la acción típica -quebrantar la condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia- se ejecuta hallándose el autor privado de libertad, degradando la sanción a una pena pecuniaria en los demás casos.
Cuando se trata de calificar supuestos intermedios en los que el autor del hecho, aun sometido a la ejecución de una pena privativa de libertad, no se halla internado en un centro de cumplimiento en el momento en que quebranta , encuentra solución y se halla íntimamente ligada al criterio que se suscriba en relación con el fundamento de la agravación. El tenor literal del artículo 468 parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella naturaleza lo que resultaba más claro en relación a la prevención contenida anteriormente respecto del arresto de fin de semana.
Cobra más consistencia, pues , la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode al a verdadera gravedad que le es propia.
En consecuencia, se indicaba a los señores Fiscales que acomodaran, y así ha sucedido en este caso en el trámite de conclusiones definitivas, en lo sucesivo sus calificaciones al último inciso del artículo 468 ,1 del Código Penal en todos aquellos casos en que, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad". Es decir, sostiene la propia Fiscalía que, en casos de quebrantamiento de condena cuando éste se produce al no reintegrarse el penado al Centro Penitenciario tras el disfrute de una salida o permiso carcelario, no estaría encuadrado en el supuesto agravado del artículo 468, siendo aplicable la pena atenuada de multa y no la de prisión, pues entonces el penado se encuentra en una situación material de libertad, sin perjuicio de que, desde el punto de vista jurídico, se halle sometido al cumplimiento de una pena privativa de libertad.
Quien disfruta de un permiso o de una autorización de salida, está sujeto a una resolución judicial que le somete al cumplimiento de una pena privativa de libertad. Por esta razón, debe reincorporarse al Centro Penitenciario una vez acabado el permiso, y no goza de libertad como concepto amplio, total y absoluto que no admite trabas ni limitaciones temporales. Es verdad que se abandona el Centro Penitenciario, no en calidad de persona libre, sino como interno (penado), que abandona el Centro sujeto a ciertas restricciones y condicionantes, sin haber extinguido su condena, habiendo aceptado y asumido la obligación de volver en el límite de tiempo fijado, po rlo que no es libre jurídicamente hablando.
Ahora bien. Es obvio que cuando el penado está disfrutando de su permiso carcelario, o salida no está real, material y efectivamente privado de libertad. Mientras se está ingresado en el centro establecido para su cumplimiento se está privado de libertad, pero no durante el resto del plazo en que se ha salido de la misma por la concesión de un permiso o salida; y ello aunque, en ambas situaciones, está cumpliendo la pena y sujeto al régimen penitenciario.
Esta situación en cuanto no implica efectiva privación de libertad, no da lugar al subtipo agravado, sino a la modalidad típica atenuada del inciso final del artículo 468 , esto es la relativa a quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia en cualquier caso que no sea el de encontrarse privado de libertad."
También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, Sentencia de 14 Mar. 2002, Rec. 117/2002 Ponente: Dº Assalit Vives, José María
" CUARTO. El segundo motivo, infracción del artículo 468 del Código Penal de 1995 .
Sobre tal infracción el apelante alega que la conducta del acusado debería incardinarse en una infracción administrativa, lo cual no puede prosperar por cuanto en las faltas tipificadas en los artículos 108 , 109 y 110 del Real Decreto 1201/81, de 8 May ., a las que se remite el artículo 233 del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/96, de 9 Feb., no resulta incluida la misma de forma expresa sin perjuicio de que se considere como falta muy grave la acción u omisión que, dada su naturaleza, pudiera ser constitutiva de delito, y como falta grave a aquellas acciones u omisiones que impliquen el voluntario incumplimiento de los deberes y obligaciones del interno y que objetivamente revistan gravedad análoga al resto de infracciones graves.
Pero lo que resulta determinante es que el propio precepto penal prevé pena diferente para el supuesto de que el autor del delito estuviera privado de libertad ó no. En el primer caso la pena de seis meses a un año de prisión, y de multa de doce a veinticuatro meses en el segundo supuesto.
La privación de libertad no se entiende referida a la condena, medida, u orden, que se quebranta, sino a la situación en que se halle el autor al tiempo de quebrantarla. Es decir, se puede quebrantar la prisión, estando en libertad o por el contrario evadirse cuando se está privado de ella precisamente cumplimiento la pena de prisión.
Así pues, en el presente supuesto, nos encontramos que el acusado se hallaba cumpliendo la pena de prisión impuesta, pero a la vez se hallaba disfrutando un permiso de fin de semana con obligación de reingresar al centro penitenciario en una determinada fecha, y no lo hizo, es decir, quebró la prisión, pero lo hizo desde una situación de libertad que gozaba por la concesión de un permiso, supuesto éste distinto a la evasión que sí tendría prevista pena privativa de libertad.
Por lo expuesto, en primer lugar se considera que la conducta del recurrente menor gravedad también tienen respuesta penal, y en segundo lugar procede estimar parcialmente el recurso de apelación por cuanto al acusado se le impuso, en la sentencia que recurre, la pena de prisión de seis meses cuando, por lo indicado, debía imponérsele la pena de multa de doce a veinticuatro meses, quedando fijada en la mínima de doce meses, en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso, y en especial el reingreso voluntario en corto plazo, con una cuota diaria de multa mínima de doscientas pesetas por no encontrarse probada su situación económica, que deberá abonar de una sola vez dentro de los cinco días siguientes de ser requerido de pago al efecto, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de seis meses."
Por todo lo expuesto, y a pesar de que no ha sido alegado de forma expresa por la parte recurrente, siendo una cuestión que beneficia al penado la Sala lo puede apreciar de oficio, debiendo sustituir la pena de prisión impuesta de 6 meses e inhabilitación especial por la pena de multa que prevé el artículo 468.1 del CP.
Procede imponer la pena en su grado mínimo, tal y como lo hacía la Sentencia de la instancia, por lo que la multa será de 12 meses. En cuanto la cuota, en la medida que se desconoce la situación económica del condenado, pero teniendo en cuenta que se encuentra en centro penitenciario, procede imponer una cuota reducida de 3 euros/días. Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).
En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,
