Sentencia Penal 556/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 127/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO- Invoca el recurrente como único motivo de impugnación de la sentencia el de error en la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, al estimar que la declaración de la declaración testificar de los señores Gustavo, Milagrosa Y Josefa resultan insuficientes para atribuir al apelante la comisión de un delito continuado de robo con fuerza en el interior de una vivienda, ya que fue detenido por los Mossos dŽesquadra, un rato después de los hechos en la calle acumulando chatarra. Así en concreto los dos primeros no se encontraban dentro del inmueble cuando se produjeron los hechos y por tanto nada pudieron aportar sobre la persona que accedió a los mismos el día de autos, siendo por demás que tampoco vieron la chatarra intervenida por los Mossos y no pudieron comprobar que la misma era material de sus propias viviendas. En cuanto a la señora Josefa, si bien declaró hallarse en el interior de su vivienda y haber podido ver al hombre que accedió a la misma, no es menos cierto que afirmó que el mismo portaba una camiseta blanca cuando tras su detención se verificó en el juzgado de Guardia que el acusado portaba una de color gris lo que se hizo constar expresamente, resultando por lo demás que la mujer no vio a nadie entrar en la casa del resto de vecinos sino tan solo que al salir de la suya lo hizo por las terrazas de los vecinos, afirmándose que el hombre "no llegó a acceder a su vivienda ni a apropiarse de efecto alguno". Por tanto del conjunto de la prueba no cabe colegir que el señor Eloy cometiera el delito continuado de robo con fuerza que se le atribuye. En segundo lugar, y también asentado un error en la valoración de la prueba, se alega la concurrencia como eximente incompleta o atenuante de drogadicción dado que aunque no fue recogido en el informe forense al no haberse aportado al mismo por el acusado la correspondiente documental médica, ésta lo fue posteriormente al inicio del procedimiento, donde consta que el señor Eloy sufre un trastorno por consumo de hipnosedantes grave y de otras sustancias como el alcohol, heroína, cocaína y cannabis, estando sujeto a tratamiento con metadona. De hecho, posteriormente, en sentencia del juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell sí se le apreció. Por todo ello, se insta de modo principal la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra absolviéndole del delito por el que ha sido condenado; y, de forma subsidiaria, la apreciación de tal circunstancia como eximente incompleta o cuanto menos como atenuante.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al estimar la sentencia ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Invocado como motivo principal error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria. Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada. En efecto, en palabras pronunciadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 2010 ".es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las denominadas pruebas de carácter personal..."

" ...Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1 )."

"...En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).".

SEGUNDO.- Sentadas las anteriores premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos, partiendo de la motivación contenida en la sentencia recurrida, llegamos a la conclusión de que existen suficientes pruebas de cargo que permiten enervar la presunción de inocencia del apelante.

Ciertamente dos de los tres testigos particulares, Gustavo y Milagrosa, poco pueden aportar a los efectos de identificar al autor de los hechos objetos de enjuiciamiento de forma directa al no hallarse en las viviendas; más contrariamente a lo sostenido por la defensa, la declaración de Josefa junto a la de los agentes que procedieron a su detención se alza con suficiente eficacia enervadora de la presunción de inocencia del Sr. Eloy. Así, más allá de la cuestión del color de la camiseta que portaba el día de autos y sobre la cual enfatiza el recurrente, - descrita por la testigo como de color blanco y constando en autos que al tiempo de pasar a disposición judicial el acusado portaba una de color gris oscuro ( así consta a folio 46)-, lo cierto es que ello es irrelevante en cuanto la misma, deponiendo que pudo observar claramente cuando subió a las golfas de su vivienda al hombre que se había introducido en la misma por estar a una distancia de unos 2 metros, reconoció al señor Eloy en la rueda de reconocimiento efectuada en sede instructora el 6 de junio de 2018 ( folio 56) y dicha identificación -pese a los esfuerzos de la defensa en sentido contrario- la vino a mantener y ratificar durante el plenario. Por tanto nula relevancia tiene la cuestión de color de la camiseta ya que sea cual sea la misma el reconocimiento de la testigo trasciende de dicha circunstancia; resultando por demás que nada impide que entre el momento en que fue visto en su vivienda por la testigo y la ulterior detención si hubiera podido cambiar de camiseta o incluso tras la detención en sede policial. Partiendo de ello no existe duda alguna de que el señor Eloy era la persona a quien sorprendió la señora Josefa en la parte superior de su vivienda, marchando de allí a través de los patios que colindan con las otras viviendas posteriormente violentadas sin solución de continuidad. A dicha prueba debemos conectar la deposición de los agentes de la policía local intervinientes que procedieron a detener al acusado oculto detrás de unos arbustos y en posesión de grifos, sartenes viejas, muñecos y otros objetos que genéricamente cabe calificarlos de chatarra, unida a la del propio señor Eloy en cuanto reconoce dicha detención en tales condiciones si bien alega que tales objetos se los había encontrado cerca de un contenedor y la de los Sres. Gustavo Y Milagrosa en cuanto declararon haber reconocido como propios los efectos que le fueron encontrados al acusado por los agentes, al mismo tiempo que confirmaron haber dejado sus viviendas bien cerradas y habérselas encontrado registradas, faltándoles tales objetos y con un cristal de la puerta del patio fracturado ( caso del Sr. Gustavo) o extraído ( caso de la Sra. Milagrosa).

En consecuencia, y a raíz de lo expuesto, este motivo impugnatorio no prosperará ya que se aprecia suficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia del apelante.

TERCERO- Visto el motivo subsidiario en que se basa la apelación, con carácter previo a entrar a valorar los alegatos concretos esgrimidos por el recurrente, analizaremos jurisprudencialmente la aplicación de la drogadicción (y alcoholismo) en nuestro sistema jurídico penológico.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 30 de octubre de 2.000, nº 1672/2000, dictada en el recurso de casación nº 4064/1998 (Ponente Carlos Granados), " la jurisprudencia de la Sala, como en la sentencia de 18 de enero de 2000 , ha examinado reiteradamente las posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que se resume en lo siguiente:

a) Eximente por intoxicación plena . Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999).

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

d) Atenuante analógica de drogadicción. Si como atenuante simple, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 21.7ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta. Así el propio Tribunal Supremo ha venido a perfilar, que es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas."

La Organización Mundial de la Salud viene considerando desde hace muchos años que la adicción a las drogas de alto impacto toxicológico y abuso, constituye una patología encuadrada dentro de las enfermedades reconocidas por dicho organismo. Su sintomatología se manifiesta en una compulsión no controlable, salvo en los espacios inmediatamente subsiguientes al consumo de una dosis satisfactoria, lo que le convierte en un enfermo que puede orientar su comportamiento hacia conductas funcionalmente orientadas a procurarse dinero para adquirir la droga o bien a participar en operaciones de tráfico con utilización de parte para el propio consumo. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Desde una perspectiva flexible y no atenazada por interpretaciones rígidas, en todo caso, en la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, el motivo alegado prosperara en cuanto cabe tener por acreditado de la documental aportada al inicio del plenario junto al comunicado de urgencias emitido tras su detención el día de autos ( folio 22) que el acusado al tiempo de los hechos padecía de trastorno por ingesta hipnosedantes de largo recorrido que no permite descartar le afectara siquiera mínimamente sus capacidades mentales. En concreto cabe señalar, a) la documental médica consistente en un informe de alta del Instituto de neuropsiquiatría y adicciones del Hospital del Mar si bien estada datada en octubre de 2019 mientras los hechos que nos ocupan acontecieron en junio de 2018, consignan en su apartado de historia de uso en distancias psicoactivas que lo mismo consumido tanque imagina los 17 años sin restricción médica, a los 26 ya era consumidor regular de trankimazin y transilium, y llevaba 2 años tomando hasta 13 pastillas de 2 miligramos de alprazolam ( estos es desde 2017) ; b) el informe urgencia emitido el día de los hechos, el 5 de junio de 2018, tras ser detenido consigna que el acusado refirió encontrarse en centro de desintoxicación CAS Mollet tomando medicación consistente en metadona y trankimazin 2 mg. Cierto es que son meras referencias del implicado y que la documental médica del Hospital del Mar ha sido presentada de forma incompleta ya que tan solo constan dos páginas de las cuatro que integran el informe( folios 353 y 354), más la sentencia en sus fundamentos jurídicos adolece de una total ausencia de ponderación de dicho material probatorio, limitándose la misma a descartar dicha circunstancia porque no se aportó ante el médico forense previa emisión de su informe tras haber sido admitida como prueba anticipada pericial médica propuesta por la defensa. Mas siendo ello cierto, no lo es menos que la documental fue admitida y por tanto debe valorarse en los Fundamentos jurídicos, lo que conlleva que esta Sala ignore el motivo por el que es descartado el trastorno por consumo de hipnosedantes regular por mucho que ello no determinase una crisis hasta un año después a los hechos, resultando por demás que el objeto de la pericia a la que se remite el juzgador de instancia no era el grado de incidencia en sus facultades mentales de la ingesta de sustancias estupefacientes sino la existencia de enfermedades psicológicas y psiquiátricas a los efectos de determinar su carácter de inimputable (asi se consigna en exhorto obrante a folio 260 en relación al informe recogido a folios 267 a 268). Todo ello, obviamente, pesa en esta segunda instancia a la hora de estimar este segundo motivo.

Así no obstante, tan solo cabe apreciar la concurrencia de tal circunstancia como atenuante analógica en cuanto ello conllevara cierta afectación siquiera mínima de sus capacidades volitivas y cognoscitivas del artículo 21.7 del CP en relación al 21.2 y 20.1 del CP, y en consecuencia somo atenuante simple.

La consecuencia penológica viene determinada por lo dispuesto en el artículo 241 en relación al artículo 66.1.7º del CP ya que nos encontramos ante una circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del CP y dos atenuantes, la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como cualificada ( FJº 4) y la analógica de drogadicción, " Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior." En tal sentido se impone la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 241 ( 2 a 5 años) y dentro de la misma ( 1 año a 1 año, 11 meses y 29 días) en su extensión mínima de la mitad superior, 1 año y 6 meses, dado que estamos ante un delito continuado ( artículo 74.1 del CP) .

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española