Sentencia Penal 536/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 21/2021 de 12 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:

a) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución por la indebida admisión por parte del juzgador de la prueba documental aportada por la Acusación particular al inicio del juicio oral, (bloque documental ) que le genera indefensión

a.1.- Considera que la documental aportada por la acusación particular fue indebidamente admitida por el juzgador de instancia y que además la acusación particular obró de mala fe al presentarla de manera extemporánea y sorpresiva al inicio del acto del juicio oral, lo que le ha generado indefensión.

a.2.- Cuestiona la pertinencia y utilidad de la citada documentación porque considera que no acredita los ingresos del apelante en relación con la eventual organización de carreras deportivas

a.3.- Cuestiona la autenticidad del documento nº 13- Nota Informativa del Registro Mercantil de Barcelona sobre la sociedad DIRECCION001., su valor probatorio y el motivo de su admisión puesto que se trata de una mercantil constituida en diciembre de 2018 y por tanto, después del periodo objeto de enjuiciamiento.

b) Error en la apreciación de la prueba con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, con especial énfasis en la prueba documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio oral (motivos a.2.- y a.3. - citados antes)

c) infracción en la aplicación del art. 227.1 CP por:

c.1.- No queda acreditada la capacidad económica suficiente del apelante y

c.2.- infracción del principio de intervención mínima pues la prestación alimenticia no es exigible penalmente

d) De manera subsidiaria, alega desproporción en la pena impuesta, respecto de la que solicita la rebaja a tres meses de prisión.

Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo o en su caso acorde con las peticiones efectuadas.

SEGUNDO.- El primer motivo jurídico debe ser desestimado.

a.1.- Considera el apelante que la documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio oral fue indebidamente admitida por el juzgador ya que la acusación particular la obtuvo en junio de 2018 y, sin embargo, la presentó de manera sorpresiva en el juicio, por lo que achaca a la acusación particular haber obrado con mala fe, pues entiende que dicha documentación la tendría que haber aportado junto al escrito de calificación provisional, y que dicha circunstancia le ha generado indefensión.

También alude a la falta de autenticidad de la documentación aportada (a.2.-) y a la impertinencia e inutilidad de la misma (a.3.-).

Al inicio de la vista y en el trámite de cuestiones previas la Acusación particular aportó dieciocho documentos, de los que entregó tanto a la Sra. Fiscal como a la Defensa -hoy parte apelante- ;una vez examinada, por el Juzgador tras dar la palabra a la Sra. Fiscal y a la Defensa que se opuso a su admisión , se pronunció en el sentido de admitirla por su pertinencia y utilidad respecto de los hechos justiciables , sin perjuicio de su valoración probatoria de acuerdo con las previsiones del art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) según consta en el ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO.

Tras el visionado del acto de la vista, se constata tal extremo; la Defensa se opuso a su admisión porque consideró que se podrían haber aportado antes del juicio porque en muchos de ellos constaba fecha anterior a junio de 2018 y por tanto se trataba de una presentación extemporánea. Añadió la Defensa una valoración detallada de cada uno de los documentos.

Argumentó en síntesis que los documentos 1 a 5 no acreditaban la capacidad económica del apelante; que los documentos 6 a 12 habían sido extraídos extraídos en junio de 2018, y que nada constaba en relación con el ahora apelante; respecto del documento 13 alegó que era una supuesta nota informativa, que no estaba ni sellado, y que los documentos 14 a 17 son capturas de pantalla que nada acreditaban sobre la capacidad económica del apelante. Finalmente respecto del documento 18 adujo que ya constaba aportada a las actuaciones remitido del juzgado de primera instancia nº 9 de Granollers sobre procedimiento de ejecución forzosa instado por la denunciante.

El juzgador de instancia no obstante la oposición de la Defensa, admitió las pruebas argumentando desde el punto de vista formal, la inexistencia de un rigor cronológico en la aportación de pruebas en el proceso penal similar al existente en el proceso civil, no apreciando indefensión tampoco debido a que una vez aportada la documentación en el acto del juicio la Defensa había podido examinar la documentación durante el tiempo que había necesitado; y desde un punto de vista material consideró que la documental aportada era útil y pertinente por cuanto , sin perjuicio de su valor probatorio, guardaba relación con los hechos enjuiciados.

Tras la admisión de las pruebas, la defensa formuló oportuna protesta y canaliza dicha inadmisión como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.2 de la Constitución) que le genera indefensión.

En este punto es menester distinguir entre una indefensión formal y una real indefensión material, lo que implica como lógica consecuencia que no toda infracción o vulneración de normas procesales lleva consigo una indefensión en sentido jurídico constitucional ( SSTC 118/83 , 102/87 , 43/89 y 145/90 , entre otras). Las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso ( STC 145/96 ), por cuanto -como se desprende de todo lo dicho- la indefensión que se prohibe en el art. 24.1 de la Constitución no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" ( STC 102/87 ), la cual únicamente se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 155/88 ).

La proposición de pruebas en el procedimiento abreviado se puede realizar en el trámite de calificación provisional o al inicio de las sesiones del juicio oral. Debemos acudir al art. 786.2 Lecrim por el que se determina que "El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Una vez propuesta la prueba en este momento procesal el juzgador determinará si se trata de una prueba que pueda practicarse en el acto sin necesidad, por tanto de suspensión de la vista, lo cual es posible cuando la parte trae documentos y los aporta en el acto; y a continuación decidirá sobre su admisión en función de la pertinencia de la misma (por remisión al art. 785 Lecrim).

La presentación de documentos es una posibilidad, por tanto, que está prevista legamente al inicio del juicio, de la que pueden hacer uso todas las partes, acusación y defensa, y que solo está limitada a aquellas pruebas que se propongan y puedan practicarse en el acto mismo del juicio (para evitar una suspensión del juicio), como sucede con la aportación de documentos.

Analizados los documentos 1 a 18 se comparten los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia en el acto del juicio en el momento de decisión sobre la prueba documental propuesta valoró la pertinencia y la utilidad de la misma razonándolo en el acto; como argumentó se trató de prueba documental no relacionada cronológicamente con la horquilla temporal de los impagos enjuiciados pero que sí guardaba relación con éstos. Por lo que la decisión sobre admisión resulta correcta tanto desde el plano estrictamente procesal como desde el punto de vista material.

La indefensión la liga la parte recurrente en primer lugar (a.1.-) a la presentación de documentos que tilda de extemporánea y realizada con mala fe por parte de la Acusación pues tratándose de documentos que podría haber obtenido antes, no lo hizo.

No se aprecia indefensión alguna en la aportación en el acto por la Acusación particular.

Revisada se constata que es una documentación que sí guarda relación con el objeto de enjuiciamiento por cuando se refiere a elementos que pueden incidir en la determinación de la capacidad económica del apelante, como son las carreras que organiza la entidad que administra, la inscripción registral de la misma y respecto del último documento relativo al procedimiento de ejecución instado por la denunciante, ciertamente no aporta nada porque ya consta testimoniado pero por esa misma razón no genera ningún perjuicio su aportación en este acto.

Además en el presente caso se trata de prueba de cargo que la acusación particular aportó en un trámite previsto legalmente, que no constituye un conjunto documental complejo por su contenido, ni su presentación en el acto -y no junto al escrito de calificación provisional- mermó los derechos de la Defensa; la Defensa además en el presente caso, así como la Sra. Fiscal se tomaron unos minutos para su examen , tras lo cual asegurándose el juzgador que la Defensa había tenido tiempo suficiente, dio la palabra a la Letrada de la Defensa que a continuación se pronunció sobre los mismos sin mayor problema.

En segundo lugar, aduce el apelante que la admisión de la prueba aportada le genera indefensión porque dicho bloque documental (a.2.- )no acredita los ingresos del apelante sobre la organización de las carreras deportivas. El apelante no niega organizarlas ni que fuera miembro de la entidad organizadora pero sí que obtenga ingresos por ello, de lo que se deduce que lo que está cuestionando en realidad el apelante es el valor probatorio de la documentación aportada.

Igual sucede con el tercer argumento que expresa el recurrente (a.3.- )la pretendida falta de autenticidad del documento 13 , la Nota informativa del Registro Mercantil de Barcelona , del que dice en el recurso que no tiene sello o código de verificación digital, alegada ya al inicio de las sesiones del juicio sin ningún sustento probatorio que acredite dicha falsedad y que también se omite en el presente recurso, por lo que se ha de rechazar este argumento. No obstante el contenido de la Nota no constituye una controversia pues es reconocido por el apelante. En relación a dicho documento también pone en duda su valor probatorio, pues entiende que la mercantil DIRECCION001. de la que el apelante es administrador único se constituyó en el mes de diciembre de 2018, fuera del periodo enjuiciado que va de abril de 2013 a septiembre de 2017. La admitió el juzgador pero con la prevención de ser valorada en sentencia. Y es en la misma sentencia donde, como consta en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, punto 5.- expresamente explicó que no podía tenerse en cuenta precisamente por aquella circunstancia. Literamente expresa el juzgador que " No puede tenerse en cuenta el hecho afirmado por la Acusación Particular, y Probado documentalmente, de la constitución de la mercantil a que se refiere los hechos probados por parte del acusado como Administrador Único puesto que la misma se formaliza después del período referido en esta sentencia, en concreto, a Partir de noviembre de 2.018 (documento 13 de los aportados por la Acusación al inicio del juicio)"

Lo razonado se entiende sin perjuicio del valor probatorio que de acuerdo con el art. 726 Lecrim tuviera dicho cuerpo documental. Al respecto lo que se aprecia en realidad es que la Defensa considera que lo que nos conduce al examen del siguiente motivo de apelación.

TERCERO.- El apelante basa el segundo motivo de su recurso en el hecho de que el apelante era conocedor de la obligación alimenticia pero no la pudo cumplir por imposibilidad económica de satisfacerla. Alega que por la actividad realizada durante el periodo de 2013 a 2017 no tenía ingresos o eran ínfimos; en relación con los masajes afirma que solo cobraba 28 euros netos por masaje y solo reconoce cuatro al mes por lo que los ingresos serían de solo 100 euros; y que por la organización de las carreras no cobraba nada habida cuenta de que la entidad organizadora lo era sin ánimo de lucro. Considera además infringido el principio de intervención mínima pues considera que la prestación alimenticia no es exigible penalmente, ya que Bienvenido es independiente económicamente, que estuvo un tiempo sin estudiar ni trabajar, y que después ha trabajado en diversos sitios y tiene una buena situación económica; aduce que los hijos menores Cecilio y Camilo que convivieron con él durante los años que se enjuician , los sostuvo él íntegramente sin que la denunciante abonara nada. Y finalmente considera que al no tratarse de un ilícito grave por el principio de intervención mínima tiene que tratarse en el ámbito civil, y de manera subsidiaria , solicita la rebaja de la pena de prisión por entenderla desproporcionada de diez a tres meses de prisión.

En consecuencia, considera, falta el elemento subjetivo del tipo integrado por la voluntad decidida de no querer cumplir.

Indicar que este Tribunal está conforme con la declaración de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, pues ha habido prueba, con inequívoca significación de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, ya que es suficiente, la obtenida con arreglo a la ley, la legalmente practicada y que es racionalmente valorada, prueba de la que se vale la sentencia recurrida, para tener por acreditados los hechos, sin que se advierta ningún vicio en la valoración de la prueba personal.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 724/2014, de 13 de noviembre, nº 159/2014, de 11 de marzo, 867/2013, de 28 de noviembre; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre)

La Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario, que la misma es lícita y suficiente. No se aprecia además ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), ni en el juicio de inferencia realizada. Así las cosas, el órgano judicial no sólo ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas en las que se ha valorado la declaración de la perjudicada, la del acusado y la prueba documental, y de las testificales sino que además ha motivado las razones aludidas por el acusado respecto a su situación económica y los requisitos del tipo penal aplicado, tal y como se constata en los tres fundamentos jurídicos de la sentencia.

La valoración de la prueba realizada por el Juzgador es además precisa cuidada y realizada con rigor, y con una elogiable por extensa motivación de cada una de las pruebas, tanto las de cargo como las de descargo. A juicio del Tribunal no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. En definitiva en el presente caso el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesto con racionalidad.

Niega el apelante en el segundo motivo jurídico que concurran los requisitos del artículo 227.1 del Código Penal, ante la inexistencia de dolo penal, alegando que no se ha acreditado, como exige la Jurisprudencia, su capacidad de pago.

Compartimos plenamente los criterios jurídicos del Juzgador expuestos en los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida . Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal, al cumplirse los requisitos exigidos por el indicado tipo penal por el que se castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, el delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal castiga el impago de las prestaciones económicas establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de procedimientos matrimoniales por separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siendo la finalidad de dicho castigo la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. El ánimo intencional del incumplimiento es consustancial a la tipicidad de la conducta omisiva, lo que excluye los supuestos de imposibilidad forzosa derivada de situaciones de precariedad económica. Sin embargo, no todo impago ha de resultar punible por aplicación del citado artículo 227.1, sino que el reproche penal va dirigido a aquellos incumplimientos reiterados que, cumplidos los requisitos de temporalidad exigidos por el tipo penal, sean imputables a una voluntad injustificada del obligado al pago. Todo ello por ser la interpretación más acorde con el principio de culpabilidad que se recoge en el artículo 10 del Código Penal, pudiendo concluirse que el tipo subjetivo del delito del artículo 227.1 del Código Penal no debe venir determinado por el simple hecho del impago, sino por la renuencia del obligado al pago de la pensión, lo que supone una actuación injustificada.

Tal y como establece la STS 348/2020, de 25 de Junio, ratificando otras anteriores, el tipo penal analizado trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Así con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, señaló en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril que esta figura delictiva "(...) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto".

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Está recogiendo el tipo penal el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto." Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión ". Y añade el fundamento sexto: "En efecto, ello no supone que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a acreditar la carencia de recursos económicos; inversión que resulta de todo inadmisible en un proceso penal. Sin embargo por la especial naturaleza del ilícito aquí protegido, en el que uno de los presupuestos objetivos del tipo es la existencia de una resolución judicial firme determine en el importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges, y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, o bien, después de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, se hace necesario inferir una capacidad económica suficiente en el obligado al pago, salvo que éste acredite la insuficiencia de recursos de esa naturaleza. (...). Llegados a este punto, debe resaltarse que existiendo una obligación judicialmente impuesta para el pago de la pensión y admitido el hecho objetivo del impago de esta (elemento objetivo), ha de presumirse el elemento subjetivo (el dolo consistente en la voluntad de impago), pues se deduce del propio hecho objetivo del no pago, ya que en cuanto elemento interno dependiente de la voluntad del sujeto solo puede deducirse de los hechos objetivos externos; presunción que sólo cede cuando el obligado al pago demuestre que, el impago se debe a causas distintas -y justificadoras- de la mera negativa al pago. A partir de tal inferencia, ocioso será destacar que únicamente podremos descartar la presencia del elemento subjetivo en el obligado que no paga, en el supuesto de que constase debidamente acreditada por el acusado la imposibilidad real de atender al pago de la obligación que le compete".

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 (Ponente Exma. Sra. Dña. Lamela Díaz, Carmen) a propósito del impago de las cuotas hipotecarias como elemento integrador del tipo del art. 227.1 del Código Penal "En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero indicábamos que " (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla."

El tipo penal exige pues la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, sin necesidad de requerimiento expreso para el cumplimiento de la obligación. Acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal cual es la existencia de la resolución judicial firme en la que se cuantifica la obligación del pago de la prestación a favor del hijo menor y el incumplimiento del pago de la misma en los periodos fijados en los hechos probados, correspondía a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega. En efecto, la naturaleza del delito examinado es la un delito de omisión pura, en el que es la ausencia de la acción exigible la que configura el elemento nuclear del tipo penal, es decir en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida (pagar). En este tipo de delitos es quien alega la incapacidad de realizar la acción exigible quien debe probar dicha alegación, es decir la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.

Así, la STS 185/2001, de 13 de febrero ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien lo alega, máxime teniendo en cuenta que la modificación de circunstancias económicas y personales puede ser alegada ante la jurisdicción civil, competente para actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. De esta forma, cabe inferir de forma racional que el que pudiendo instar dicha modificación no lo hace, el incumplimiento absoluto de la obligación es malicioso y renuente "....la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida", añade que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

Estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como se recoge en la STS nº 187/2009 de 3 de marzo, donde se distingue entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual." El delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes ( Auto TS de fecha 4 de mayo de 2013)

Dicha naturaleza jurídica lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas, cuando a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas. El periodo objeto de enjuiciamiento debería comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado (como defiende de igual modo la citada STS de 25 de junio de 2020), puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado puede perfectamente defenderse de esa imputación.

La STS 302/2000, de 11 de diciembre señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22 ; 181/1998, de 21 de julio , FJ 3). Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación. Lo anterior no implica indefensión de la parte acusada pues se trataría de una mera actualización de cantidades.

Además por un lado, al acusado le puede reportar como recuerda la STS de 25 de junio de 2020, un obvio beneficio penológico. Y, por otro lado, permite un obvio beneficio para la denunciante, al no tener que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son las/os hijas/os menores, permitiendo dar un giro victimocéntrico al proceso penal con especial incidencia en los supuestos que implican por la vía económica un debut o una continuación de situaciones de violencia sobre la mujer

En este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con práctica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges, el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión , y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad , es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.

El tipo penal que nos ocupa no exige un dolo directo sino que para su comisión basta el dolo eventual, y en este sentido, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, quien actúa sin querer saber aquello que puede y debe saber, está aceptando y asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar, realizando una contribución consciente y jurídicamente desaprobada ( STS , Sala de lo Penal, 23 de enero de 2020, recurso núm. 10502/2019 ). O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio "quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness), no está excluido de responsabilidad por la acción ejecutada."

En efecto, tras el visionado de la grabación del juicio oral y el examen de la documental obrante en actuaciones, se llega a la misma conclusión que el Magistradp-Juez de la instancia.

En el presente caso el acusado ha alegado una falta de capacidad económica para el pago de la pensión de alimentos cuando lo cierto es que los documentos obrantes en la causa no se acredita dicha circunstancia. La cuantía de la pensión alimenticia se estableció en una resolución judicial motivada. Es por tanto un debate que afecta al pleito civil matrimonial en el que se determina las cargas familiares, la solvencia y situación económica de ambos cónyuges, debate ajeno a la jurisdiccional penal en la que debemos estar a la cuantía señalada en aquella jurisdicción a los efectos de la aplicación del tipo penal analizado.

Si la Sra. Virginia no sufragó los gastos de los otros dos menores no es objeto de enjuiciamiento, no se ha acreditado y además no existía resolución judicial que se lo impusiera y que diera derecho al ahora apelante a reclamárselos.

En el caso que nos ocupa los hechos declarados probados que se atribuyen al acusado reúnen los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago reiterado de la totalidad de la prestación económica mensual durante los plazos exigidos en el precepto legal, siendo doloso el comportamiento del acusado puesto que, con conocimiento de la obligación de pagar, desatendió sin justificación alguna la obligación impuesta por la sentencia nº 11172013 de 19 de abril de 2013 (f 46 a 51) por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , en los autos de divorcio contencioso nº 924/2012 -Sección 7º por la que se estableció judicialmente, entre otros, la pensión alimenticia que debía abonar el ahora apelante en favor del hijo menor de edad Bienvenido y que ascendía a la cantidad de 250 euros minorada en 125 euros como compensación por la atribución a la madre y al hijo del domicilio familiar y en tanto se mantuviera dicho uso. Desde el mismo día del dictado de la mencionada sentencia, no se ha producido abono alguno por parte del Sr. Alonso, ni ha solicitado la modificación de las medidas fijadas en la misma, ni ha llevado a cabo siquiera pagos parciales de la pensión o cualquier otro tipo de contribución de la que se desprenda su voluntad de no desentenderse de su hijo, respecto del que no acredita su independencia económica.

Las manifestaciones exculpatorias realizadas por el acusado, enmarcadas dentro del genérico derecho de defensa, se contradicen con los datos sobre su capacidad económica que constan en la causa y que fueron tenidos en cuenta por el juzgador penal. Por otro lado, el acusado no ha alegado ni acreditado gastos o cargas preferentes, ni aún las derivadas de su propio sustento.

Invoca el recurrente el principio de intervención mínima para neutralizar el reproche penal de e la conducta y para, de manera subsidiaria, graduar la pena impuesta. A tal efecto conviene recordar que el principio de intervención mínima del derecho penal, también conocido como principio de ultima ratio, es un criterio jurídico básico que indica que el derecho penal solo debe utilizarse cuando no haya más remedio, es decir, cuando no exista otro modo de protección menos invasivo. Además, también implica como acertadamente argumenta el recurrente que las sanciones penales se han de aplicar solo a las infracciones más graves. Por lo tanto, los comportamientos que son relevantes solo para la moral o no afectan a bienes jurídicos especialmente protegidos quedan fuera del ámbito del derecho penal. En otras palabras, el principio de intervención mínima tiene un doble significado: por un lado, las sanciones penales se tienen que limitar a la esfera de lo indispensable. Esto no significa que el resto de conductas queden impunes necesariamente, sino que se deben aplicar otras sanciones menos gravosas e incluso tolerar las conductas más leves. Y por otro lado, el derecho penal solo debe aplicarse como último recurso a falta de otros medios menos lesivos, ya que se considera que la pena es una solución imperfecta e irreversible que solo debe imponerse cuando no quede más remedio.

Pues bien, el legislador penal ya ha tenido en cuenta dichas circunstancias a la hora de penalizar la conducta enjuiciada, al tipificar en el art. 227 del código penal los casos en que el impago de la prestación alimenticia sí debe ser reprochable penalmente tal y como se ha descrito antes; y además desde el punto de vista material, aunque no resulta exigible legalmente a la progenitora o al progenitor perjudicado que acuda a la vía de apremio, en el presente caso, el incumplimiento de la obligación de pago -desde que se dictó la sentencia civil -ha determinado que se deba instar la ejecución y su ampliación hasta, al menos , hasta en cuatro ocasiones.

Consta que dicha sentencia fue ejecutada en los autos de ejecución forzosa 1562/2013 , siendo despacha la ejecución en fecha 29 de octubre de 2013 (f. 60) según certificación del Letrado de la Administración de Justicia del citado juzgado civil; y también consta que hasta en cuatro ocasiones se solicitó por la ejecutante, perjudicada en el proceso penal, la ampliación de la ejecución y así fue acordada.

Sobradamente queda cubierto el presupuesto de hecho de la norma penal al tratarse de un incumplimiento de más de dos meses consecutivos /cuatro no consecutivos, y a pesar de no estar obligada a acudir a ejecución, la actuación procesal de la perjudicada Sra. Virginia indica que ha acudido a la vía penal solo cuando no ha habido más remedio, luego no puede pretender ahora el recurrente la obtención de un beneficio derivado de una interpretación a su conveniencia del principio de intervención mínima.

En conclusión nos encontramos ante:

1) Una resolución judicial que ha establecido la obligación del ahora apelante de hacer frente al pago de la prestación propia por alimentos a favor de su hijo. Tal prestación se fijó judicialmente atendiendo a la capacidad económica de las partes y teniendo en cuenta especialmente el superior interés del hijo menor. Es evidente que la pensión alimenticia cubre una necesidad básica del hijo, que además fue rebajada como compensación de la atribución del uso del domicilio familiar; no ha instado nunca el acusado un procedimiento civil de modificación de medidas con el fin de rebajar la pensión de alimentos, y optó por no satisfacer la cantidad íntegra impuesta por resolución judicial en favor del hijo, sin haber aportado acreditación suficiente que desvirtúe los datos económicos obrantes en el expediente y que ponen de manifiesto una capacidad económica no holgada ciertamente, pero sí suficiente para hacer frente a la obligación económica que tiene.

2) Dicha prestación ha sido incumplida en la forma prevista en el tipo penal, habiendo transcurrido más de dos meses consecutivos/cuatro no consecutivos para la pensión alimenticia mensual, extremo que no fue negado por el propio acusado.

3) El acusado tenía conocimiento de la existencia y del contenido y alcance de las obligaciones que se le habían impuesto y no han sido negadas tampoco por el mismo.

Alega finalmente el recurrente la desproporcionalidad de la pena por referencia al principio de intervención mínima.

No procede tampoco la aminoración de la pena. El código penal prevé que cuando no concurran ni atenuantes ni agravantes ( art. 66.1.6ª CP) los/as jueces/zas aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido , en la extensión que estimen adecuada , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El juzgador de la instancia fija la pena de diez meses de prisión de manera razonable, coherente y proporcionada con las circunstancias del caso, singularmente la falta de pago de la pensión durante los cinco años que se enjuician (de 2013 a 2017). Descartada la pena de multa, cuya inaplicación no se cuestiona por el apelante , el tipo penal prevé la de prisión de tres meses a un año.

La imposición de la pena es un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable por vía de apelación o en su caso de casación. En cualquier caso el principio de proporcionalidad debe ser siempre en la individualización de la misma. A estos efectos la STS 884/2011, de 22-7-2011 establece de forma taxativa los siguientes parámetros:

1º) Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Recordamos la STS 827/2010 que establecía que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

2º) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STS 53/1985 que"....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". LaSTC 55/1996, recordada en la STC del Pleno 136/1999 -asunto mesa nacional de HB- declara con respecto al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales

3º) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II - 109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas"...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

4º) Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa , y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49 , tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo ("si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), se proclama en su apartado 3 que "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción".

Aunque, la Juzgadora o el Juzgador puede recorrer toda la extensión de la pena, en virtud del art. 66.6 CP, al carecer el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, hemos venido manteniendo acorde con la jurisprudencia del Alto Tribunal que cuando el legislador permite la imposición de una pena de multa o la de prisión la motivación, si se opta por esta última, debe ser reforzada. La contenida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se asienta en "No parece adecuada la imposición de pena de multa puesto que de lo que se trata, en definitiva, y éste es el sentido de penalizar estas conductas incumplidas, es de conseguir la efectividad del pago de la pensión alimenticia.

Pues bien, estimo, por tanto, y valorando sobre todo el dilatado período de incumplimiento, 5 años, habiendo abonado en todo el período 0 euros, cuando durante todo este período, por ejemplo, ha mantenido a sus otros dos hijos sin problema, que debe imponerse al acusado una pena de 10 meses de prisión".

La consideración de dichas circunstancias consideramos sí justifica la imposición de la pena en la extensión fijada de 10 meses, que se encuentra en al tramo superior pero no llega a ser la máxima.

Es claro que en base a los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, los alegatos sostenidos por el Ministerio Fiscal y los precitados razonamientos de esta Sala, existe suficiencia en la prueba de cargo para sostener el fallo condenatorio, dado que las alegaciones contenidas en el escrito de recurso no evidencian ningún déficit en el proceso de valoración probatorio que se efectúa de forma sobradamente razonada y razonable. Además en el caso que nos ocupa por tanto los hechos declarados probados que se atribuyen al acusado reúnen como queda argumentado, los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo ( Art. 227.1 CP) al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago reiterado de la totalidad de la prestación económica mensual durante los plazos exigidos en el precepto legal, siendo doloso el comportamiento del acusado puesto que con conocimiento de la obligación de pagar, desatendió la obligación impuesta por resolución judicial.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.