Sentencia Penal 551/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 149/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de apelación: en un único recurso en nombre de ambos acusados desglosa varios motivos, sin embargo todos ellos se desarrollan alrededor del error en la valoración de la prueba. Así, considera que no hay indicios de que el Sr. Carlos Daniel desde un inicio supiera que no iba a cumplir con el contrato, relata los pormenores de la contratación del mismo ahondando en que ya se comprendía por el empresario que no obtendría muchos resultados al pretender abrir nuevos campos de negocio a nivel nacional e internacional, que los emails y presupuestos aportados demuestran que sí hizo su trabajo, y que ha habido falta de seguimiento por parte de la acusación de los contactos que hizo, que no fue culpa del mismo que no se cerraran más negocios, y entiende que se hacen presunciones contra reo sobre la necesidad de viajar para que los clientes supieran que le sucedía su mujer, y que esta siguió con su actividad ordinaria tras dejar de trabajar su esposo en la empresa que actúa como acusación. Insiste en que no se hizo uso de medios de Litografía para la empresa de su esposa, arguyendo que en muchos casos clientes de la misma hicieron pedidos antes de que el acusado fuera a esas localidades, y considera, en resumen, que se ha sancionado penalmente algo que debería dilucidarse en el ámbito civil y/o laboral.

Por otro lado, parece alegar una infracción de ley, al considerar que los hechos no son subsumibles en el delito de estafa y por otro lado, sin embargo en última instancia vuelve de nuevo a cuestionar la valoración de la prueba, con argumentos reiterados y destacando la importancia del dolo, que no considera existente ni probado (añadiendo que la facturación de la Sra. Ana María con Gigi Paper fue solo de 6829,21 euros en todo el año 2014).

Cuestiona igualmente que la Sra. Ana María sea cooperadora necesaria, entendiendo que su actitud no ha sido esencial en la comisión del delito, y que no puede presuponerse que conociera detalles del contrato de su esposo.

Finalmente, cuestiona la cuantificación del daño emergente, entendiendo que por ejemplo las nóminas no deben ser indemnizadas ya que debe correr a cargo de la empresa como parte del riesgo que se corre al contratar a empleados, además de cuestionar otros conceptos, y muestra su disconformidad igualmente en el lucro cesante computado, entendiendo que ya la acusación reconoció que los dos primeros meses no suele haber resultados, y establece otra serie de cuestionamientos al informe pericial aportado de contrario, y en cuanto al criterio corrector d la sentencia, tampoco lo acepta porque el punto de partida es el informe de parte cuya validez rechaza, y porque lo despidieron únicamente al saber que quería irse, no porque no consiguiera los resultados esperados.

El recurso será desestimado. Analizaremos por separado los diversos motivos.

SEGUNDO.- 1/ Error en la valoración de la prueba: En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Si aplicamos todo lo dispuesto anteriormente al caso que nos ocupa, concluimos que la valoración efectuada en la sentencia es racional, completa y estrictamente escrupulosa con los principios arriba indicados, poniendo especialmente de manifiesto la exhaustividad de tal motivación. Ciertamente, hemos de concluir que nos hallamos ante un supuesto poco frecuente en el que un contrato laboral y sus vicisitudes posteriores devienen finalmente en un procedimiento penal y el mismo finaliza con una sentencia condenatoria. Pero, en el presente caso, entendemos que la Sentencia ha analizado pormenorizadamente todos los elementos probatorios, y la conformación de la pluralidad de indicios acreditados es suficiente para vencer la presunción de inocencia de ambos. Por el contrario, entendemos que la parte recurrente pretende sustituir esa valoración por la suya propia (que por otra parte, ya fue expuesta en el plenario y en la sentencia se da cumplida respuesta a por qué no resulta creíbel) que, si bien es legítimo, entendemos que la contundencia de los indicios relatados y acogidos en la sentencia no se ve afectada en modo alguno por esa versión alternativa. Asi, la sentencia dispone lo siguiente:

" SEGUNDO.- Pues bien, del conjunto de la prueba expuesta se considera probado que el acusado D. Carlos Daniel, en el momento de firmar el contrato privado de trabajo con Litografía José López S.A., en fecha 4 de diciembre de 2013, ya sabía que no iba a cumplir con la cláusula 8ª del mismo, que le prohibía prestar servicios de manera simultánea para otras empresas, pues pensaba simultanear el trabajo en Litografía José López S.A. con el trabajo como comercial ayudando a su mujer, la acusada Dña. Ana María, en su empresa de intermediación en contratos de compra-venta de papel Kraft, dedicando el acusado buena parte de su tiempo a esta última actividad, sin intención de cumplir los objetivos de ampliación del mercado internacional de Litografía José López S.A. para los que fue contratado, y ello a sabiendas de que la condición de exclusividad de la cláusula 8ª del contrato y la plena dedicación a la empresa para conseguir ampliar mercados eran condiciones fundamentales del consentimiento del empleador Sr. Tomás, sin las cuales, éste no lo habría contratado. De forma que la verdadera intención del acusado con respecto a la empresa empleadora era limitarse a percibir de ella el salario y la comisión fija mensual -sin desempeñar verdaderamente el trabajo que tales elevadas remuneraciones exigían- y aprovecharse de algunos de los viajes que a cargo de la compañía pudiera hacer para desarrollar su labor comercial, oculta y paralela, en el negocio de su mujer.

Consideramos que estos hechos quedan suficientemente acreditados por vía de indicios, pudiendo enumerarse como tales los siguientes:

1) El hecho de que siendo el acusado un comercial de experiencia, pues él mismo ha reconocido que había estado nueve años trabajando como comercial para la empresa papelera ALIER S.A, únicamente consiguió cerrar un contrato de compraventa en favor de la empresa Litografía José López en seis meses que estuvo trabajando para ésta, y por un importe de 4.142,63 euros (pues aunque en la querella se cifra en 2.980 euros el importe del único contrato cerrado por el acusado, sin aportarlo, en el informe pericial acompañado por la acusación particular, se aporta las factura correspondiente a dicho contrato con la empresa Richards & Appleby Limited, de fecha 21 de julio de 2014, constando su importe de 4.142,63 euros), resultado que, como ha declarado el Sr. Tomás resultaba inaceptable e indignante esta ausencia de facturación, como nunca antes habían visto en la empresa en un comercial de experiencia y con su nivel de salario.

Consideramos que el hecho de que el acusado no tuviera experiencia en el concreto sector del packaging no elimina este indicio, pues tenía experiencia como comercial internacional en el sector del papel, -de hecho, le contrataron precisamente por ello-, y, como han dicho los responsables de la empresa querellante, en menos de un mes cualquier comercial puede hacerse con el funcionamiento de la empresa, no resultando justificado que en seis meses sólo aportara un contrato y de tan baja cuantía.

2) El hecho de que todos los demás comerciales de Litografia José López (seis sin contar al acusado) en el mismo periodo de tiempo (en los seis primeros meses de 2014) consiguieran facturar más de 100.000 euros cada uno de ellos, como se aprecia en el cuadro aportado por la empresa al folio 466, lo que consideramos que elimina el argumento esgrimido por el acusado de que los productos de Litografía José López no se vendían porque eran caros o porque la empresa no aceptaba rebajas o fraccionamientos de pago, pues los precios y las condiciones eran los mismos para todos los comerciales.

3) El hecho de que la empresa encontrara en el ordenador portátil que usaba el Sr. Carlos Daniel numerosos documentos relativos a las operaciones de compraventa de papel Kraft en las que intervenía como agente comisionista su mujer, Dña. Ana María bajo la marca GIPI PAPER.

Se trata de los documentos aportados con la querella consistentes en facturas, pedidos y documentos de transporte internacional relativos a las empresas papeleras LASA Continental S.L, Inversiones Iberford S.L., INDUSAC S.A, Innovaciones Subbética S.L., INDEPA S.A., Embalajes Esteban S.L. y ASTELL Asterio de la Calle S.A., así como varias facturas emitidas por Dña. Ana María cobrando comisión a sus agentes clientes Juan Miguel y Forest Companies Limited.

Estos documentos han sido admitidos como ciertos por los acusados y existen también en el CD con documentación de GIPI PAPER aportado por la representación procesal de los acusados.

Ninguna de tales empresas tiene relación alguna con la empresa querellante, pues no se dedican al sector del packaging, sin que por los acusados se haya aportado ninguna explicación lógica de por qué se encontraba en el ordenador del acusado en Litografía José Pérez tanta documentación del negocio de su mujer.

4) El hecho de que en dos de los pedidos hallados en el ordenador del Sr. Carlos Daniel a los que se ha hecho referencia en el punto anterior, la empresa bolsera haga constar como teléfono de contacto del proveedor de papel el teléfono NUM002, que es el teléfono que la empresa Litografía José López proporcionó al Sr. Carlos Daniel para desempeñar su trabajo de comercial (número de teléfono que aparece en la factura obrante al folio 455).

Se trata del pedido de la empresa INDEPA S.A., fábrica de sacos de papel, sita en Parla (Madrid), de fecha 7 de mayo de 2014 haciendo un pedido de 25 toneladas de papel Kraft a 730 euros/Tm (folio 166) y el pedido de la empresa ASTELL Asterio de la Calle S.A., industria bolsera, sita en Valladolid, de fecha 30 de mayo de 2014 haciendo un pedido de 22 toneladas de papel Kraft a 700 euros/Tm (folio 198). Además, el primero de los pedidos se hace mediante un email que comienza con: "Estimado Carlos Daniel", con lo que no cabe ninguna duda de que es al acusado al que va dirigido.

En cuanto al motivo por el que clientes de la Sra. Ana María tenían el teléfono del Sr. Carlos Daniel de la empresa Litografía José López S.A, no resulta convincente la explicación dada en juicio por los acusados, de que era el teléfono que se decía en el buzón de voz del teléfono personal del Sr. Carlos Daniel cuando éste no contestaba al teléfono personal, pues en todo caso, si en los pedidos ponían el teléfono NUM002 como nuevo teléfono de contacto del Sr. Carlos Daniel es porque en ese teléfono han conseguido hablar con él, luego es con él con quien querían hablar, pues si el Sr. Carlos Daniel se hubiera limitado a decir: "yo ya no trabajo en esto, ahora lo lleva mi mujer y su tfno es el siguiente..." no pondrían en el pedido el teléfono de Litografía del Sr. Carlos Daniel pues éste ya les habría dicho que este teléfono era de otra empresa y él ya no se dedicaba a comercial en el sector del papel Kraft. El hecho de que en el mes de mayo de 2014 los clientes de GIPI PAPER tuvieran como teléfono de contacto del Sr. Carlos Daniel el teléfono de Litografía indica en primer lugar, que la empresa bolsera con quien quería contactar era con el Sr. Carlos Daniel y en segundo lugar, que el Sr. Carlos Daniel nunca les dijo que no contactaran con él en ese teléfono.

5) El hecho de que el acusado Sr. Carlos Daniel llamara en diversas ocasiones desde el teléfono fijo y desde el teléfono móvil de Litografía a empresas clientes de su mujer que nada tenían que ver con la actividad de Litografía José López.

Tal y como consta en las facturas aportadas por la empresa, encontramos las siguientes llamadas:

- Desde el teléfono fijo:

- 27 enero 2014 al número móvil de Portugal NUM003, que corresponde al Sr. Juan Miguel, a las 13.45 horas, duración: 3m 19seg (folio 459)

- 23 abril 2014 al número de Italia NUM004, que corresponde a la empresa Il Canguro, a las 14.34 horas, duración: 1m 48seg (folio 452)

- 5 mayo 2014 al número de Italia NUM004, que corresponde a la empresa Il Canguro, a las 14.47 horas, duración: 1m 29seg (folio 462)

- 6 mayo 2014 al número de Reino Unido NUM005, que corresponde a la empresa FORESCO, a las 13.19 horas, duración: 51seg (folio 462)

- 7 mayo 2014 al número de Italia NUM004, que corresponde a la empresa Il Canguro, a las 14.40 horas, duración: 8m 47seg (folio 462)

- 29 mayo 2014 al número móvil de Portugal NUM003, que corresponde al Sr. Juan Miguel, a las 14.29 horas, duración: 5m 32seg, a las 14.35 horas, duración: 7s, y a las 14.36 horas, duración: 1m 4seg (folio 464)

- Desde el teléfono móvil NUM002: (folio 455)

- 3 julio 2014 al número de Toledo (España) NUM006, que corresponde a Cartonajes Julio López S.L., a las 13.59 horas, duración: 21seg

- 10 julio 2014 al número de Madrid (España) NUM007, que corresponde a Embalajes Esteban, a las 14.38 horas, duración: 56seg

6) El hecho de que todas esas llamadas las hiciera el acusado entre las 13.00 y las 15.00 horas que es la hora a la que el gerente D. Tomás está comiendo, como éste ha declarado en juicio, lo que pone de manifiesto la intención del acusado de no ser sorprendido efectuando tales llamadas, pues el centro de trabajo era una sala diáfana con un despacho con cristales y con la puerta siempre abierta para el gerente, y no quería que el gerente oyera estas conversaciones ajenas a la actividad de la empresa.

7) El hecho de que uno de los viajes realizado por el acusado, en concreto, el único realizado por España, tuviera como destino lugares donde están situadas numerosas empresas clientes de su mujer y no conste la existencia de ningún cliente o eventual cliente de Litografía que fuera visitado por el acusado en dicho viaje.

Se trata del viaje realizado por el Sr. Carlos Daniel a Valencia, Murcia, Madrid y Valladolid del día 8 al día 11 de abril de 2014. Según consta en las facturas aportadas por la empresa, para este viaje el Sr. Carlos Daniel alquiló un coche, recogiéndolo a las 08.00 horas del 8 de abril en el aeropuerto de Barcelona y devolviéndolo en el mismo lugar el 11 de abril a las 20.00 horas (folios 111 a 116)

La noche del 8 de abril la pasó en el Hotel Nelva de Murcia (folios 148 y 149), la noche del 9 de abril la pasó en el Hotel Nuevo Boston de Madrid (folios 150 y 151) y la noche del 10 de abril la pasó en el Hotel Ibis de Valladolid (folios 109 y 110), constando el importe de este último hotel (45 euros) en los cargos efectuados con la tarjeta CaixaCard de la empresa (folio 103), lo que viene a confirmar que efectivamente el acusado viajó a Valladolid, en contra de lo manifestado por éste en juicio, donde negó rotundamente que hubiera viajado a Valladolid.

Pues bien, de los documentos relativos a la actividad de su esposa la Sra. Ana María, tanto de los hallados en el ordenador del Sr. Carlos Daniel como de los documentos aportados por la propia Sra. Ana María se desprende que:

- En Elche está la empresa LASA Continental S.L. (que hizo un pedido a la Sra. Ana María el 12 de marzo por importe de 8.836 euros)

- En Murcia están las empresas:

- VICUMA- Esmeralda (que hizo pedidos a la Sra. Ana María el 20 de febrero por importe de 5.850 euros y el 5 de mayo por importe de 15.840 euros)

- Tecnopapel Murciano (que hizo un pedido a la Sra. Ana María el 14 de mayo por importe de 16.560 euros)

- En Madrid están las empresas:

- INDUSAC S.A. (que hizo pedidos a la Sra. Ana María el 27 de enero por importe de 16.390 euros y el 29 de mayo por importe de 89.010 euros)

- INDEPA S.A. (que hizo pedidos a la Sra. Ana María el 31 de enero por importe de 19.710 euros y el 7 de mayo por importe de 18.250 euros)

- MABOLPA S.A. (que hizo pedidos a la Sra. Ana María el 20 de febrero por importe de 2.100 euros, el 7 de abril por importe de 17.920 euros y el 7 de mayo por importe de 17.500 euros)

- Embalajes Esteban S.L. (que hizo pedidos a la Sra. Ana María el 26 de febrero por importe de 24.910 euros, el 18 de marzo por importe de 2.788 euros, el 10 de abril -fecha en que el Sr. Carlos Daniel estaba en Madrid- por importe de 20.440 euros y el 3 de junio por importe de 17.520 euros)

- En Valladolid están las empresas:

- Asterio de la Calle S.A. (que hizo pedidos a la Sra. Ana María el 4 de marzo por importe de 1.880,60 euros y el 30 de mayo por importe de 15.400 euros)

- Sanz Envases de Papel S.L. (que hizo un pedido a la Sra. Ana María el 7 de mayo por importe de 17.500 euros)

Con respecto a este viaje por España, el querellante Sr. Tomás ha declarado que le manifestó al acusado su oposición a que viajara a Valencia, Murcia o Valladolid, pues en esas provincias no había ningún cliente potencial de Litografía José López y no sabía qué iba a hacer allí, pero que el Sr. Carlos Daniel insistió que sí había, que tenía contactos, y el Sr. Tomás al final cedió y le autorizó que fuera, pero este viaje le resultó muy extraño, máxime cuando al Sr. Carlos Daniel lo habían contratado para abrir mercado internacional, no nacional. En relación con ello, el Sr. Tomás también ha declarado que el Sr. Carlos Daniel pedía insistentemente que le proporcionaran un coche de empresa para hacer viajes por España, lo cual no tenía ningún sentido, y no se lo proporcionaron, pues él había sido contratado para abrir mercado internacional, no para viajar por España. El propio acusado en el acto del juicio ha declarado, a modo de reproche, que el Sr. Tomás le prometió que tendría coche de empresa y nunca se lo proporcionaron.

Ningún contrato ni ningún presupuesto derivó de este viaje. De hecho, en la documentación aportada por el acusado Sr. Carlos Daniel no consta ningún informe o report de este viaje por España, ni consta tampoco ningún correo electrónico intercambiado por el Sr. Carlos Daniel con ninguna empresa con sede en alguna de esas provincias.

De todo ello se desprende que este viaje a Murcia, Madrid y Valladolid no tuvo como finalidad desarrollar actividad comercial para Litografía José López S.A., que era quien lo pagaba, sino que tenía como única finalidad visitar empresas clientes de la Sra. Ana María, como lo demuestra el hecho de que después de este viaje del 8 al 11 de abril, los pedidos en muchas de estas empresas fueron más cuantiosos que antes.

8) El hecho de que la Sra. Ana María, sin ninguna experiencia en el sector papelero (pues antes de montar esta empresa como autónoma trabajaba para el Corte Inglés) a lo largo del año 2014 consiguiera intervenir en contratos de compra-venta de papel por un importe total de 419.371 euros y emitiera 17 facturas con un importe en comisiones de 6.746,31 euros a su favor.

Esto contrasta con la pobre facturación de su marido en todo el tiempo que trabajó para Litografía José López, que fue de tan sólo una factura por importe de 4.142,63 euros.

En el acto del juicio ambos acusados han tratado de explicar el éxito empresarial de la Sra. Ana María en el hecho de que el Sr. Carlos Daniel había trabajado muchos años como comercial para una empresa papelera y cuando ésta dejó de trabajar con papel Kraft, el Sr. Carlos Daniel se marchó de la empresa y le pasó la lista de clientes a su esposa, clientes que habían quedado huérfanos de proveedores de papel Kraft, con lo que la Sra. Ana María sólo tuvo que facturar a los clientes que su marido le pasó, sin necesidad de hacer ningún viaje, ni de que su marido le ayudara. Pues bien, tales manifestaciones no resultan creíbles, pues si el Sr. Carlos Daniel estuvo trabajando nueve años como comercial para una papelera, y tenía que viajar y contactar personalmente con los clientes, es de suponer que la empresa de su mujer también necesitara de esas tareas, que si no las hacía ella, se deduce que las hacía su marido. Cuanto menos, debió ser necesario un contacto del Sr. Carlos Daniel con los clientes para comunicar que a partir de ese momento iba a ser su mujer la suministradora de papel kfrat y no cabe duda de que para tal comunicación, era preciso viajar a las sedes de los clientes.

Asimismo, tal y como consta en el informe pericial aportado por la acusación particular (folio 19 del mismo), a la vista de las facturas aportadas a la causa por la propia Sra. Ana María, en ellas aparecen las mercantiles Forest Companies Limited (FORESCO), Northwood Paper Sales LTD, José González S.L. y el agente Juan Miguel. FORESCO es una de las compañías a las que el acusado Sr. Carlos Daniel llamó un día desde el teléfono de Litografía en horario de trabajo. En cuanto al Sr. Juan Miguel es agente de la compañía brasileña Iguaçu Celulose Papel S.A., que aparece como fabricante en varios de los pedidos hallados en el ordenador del Sr. Carlos Daniel de Litografía, y como hemos visto antes, el Sr. Juan Miguel es una de las personas a las que el Sr. Carlos Daniel llamaba desde el teléfono de Litografía en horario de trabajo.

En segundo lugar, y como también hace constar el informe pericial de la acusación, se observa que la comisión devengada a José González S.L. de 489,21 euros con IVA por concepto de "operaciones de ventas realizadas de Papererie Raon en la zona" que consta en la factura nº NUM008 de 8 de octubre de 2014, coincide con la suma de la comisión devengada en los cuatro pedidos a la fábrica Papererie Raon ("Pap Rahon") con destino a clientes de nacionalidad española, pedidos que fueron hallados en el ordenador de Litografía del acusado Sr. Carlos Daniel, y que son:

- dos pedidos del cliente VICUMA/ Esmeralda, en Murcia, por importes de 5.850 euros y 15.840 euros, cuyas comisiones ascendían a 88 euros y 237 euros, respectivamente

- un pedido del cliente MABOLPA S.A. en Leganés por importe de 2.100 euros, cuya comisión era de 32 euros

- un pedido del cliente LASA Continental S.L., en Elche, por importe de 8.836 euros y con una comisión devengada de 132 euros.

Sumados los importes de las cuatro comisiones resulta un importe de 489 euros, que coincide con la factura nº NUM008 de GIPI Paper antes mencionada.

9) El hecho de que antes de ser despedido, el Sr. Carlos Daniel ya tuviera pensado marcharse de la empresa y ya tenía buscada la empresa a la que iría a trabajar inmediatamente después, como el propio acusado ha reconocido, manifestando que cuando el Sr. Tomás se enteró de que se iba a ir a otra empresa, dijo que "a él no lo abandonaba nadie y que lo despedía él antes", así como "que se las iba a pagar todas juntas" y que el Sr. Tomás llamó a la empresa con la que el acusado estaba negociando para decirles que el Sr. Carlos Daniel era un ladrón y un estafador, pero pese a ello, esa empresa le contrató. En línea con ello, el Sr. Tomás ha declarado que todo saltó cuando un viernes por la tarde encontraron sobre la mesa del Sr. Carlos Daniel una factura impresa que no tenía nada que ver con su empresa, y que resultó ser una papelera de papel Kraft, y unos documentos de negociación de trabajo y sueldo del Sr. Carlos Daniel, momento en que se enteró de que estaba negociando su marcha a otra empresa.

Pues bien, todo lo alegado por la defensa del acusado de que la empresa no ha hecho seguimiento de los presupuestos entregados por el Sr. Carlos Daniel a posibles clientes y que no se sabe si de tales contactos y negociaciones resultó algún contrato en favor de la empresa, quedan sin fundamento desde el momento en que el propio Sr. Carlos Daniel no tenía ningún interés en seguir el curso de esos presupuestos y de esas supuestas negociaciones, pues llevaba tiempo con la idea de marcharse de la empresa y buscando otra empresa. Por lo tanto, no es que el despido fulminante e imprevisto de la empresa cortara los proyectos de facturación del Sr. Carlos Daniel que no dieron sus frutos por su marcha precipitada de la empresa, sino que era el propio Sr. Carlos Daniel el que ya había buscado otra empresa, en la que fue contratado inmediatamente después, revelando así un nulo interés por seguir en la empresa del Sr. Tomás ni por cumplir los objetivos propuestos al inicio de la relación laboral, tan sólo seis meses atrás.

De todos estos indicios se desprende mediante enlace preciso y directo, la consecuencia lógica de que los acusados urdieron la trama de concertar el Sr. Carlos Daniel un contrato de trabajo con la mercantil Litografía José López S.A. en calidad de comercial con larga experiencia, aparentando el Sr. Carlos Daniel su voluntad y predisposición a abrir mercados internacionales para la empresa empleadora a cambio de un elevado salario y una elevada comisión fija mensual durante el primer año, sin tener ninguna voluntad de hacer tal cosa, sino que desde el primer momento, el Sr. Carlos Daniel destinó los recursos que Litografía José López S.A. ponía a su disposición para dedicarse a actuar como comercial en el negocio de intermediación en la venta de papel kraft que regentaba su esposa, la acusada, dada de alta como autónoma y actuando bajo la marca GIPI Paper en dicho negocio, causando con ello el correspondiente perjuicio a la empresa Litografía José López S.A. por los salarios, comisiones y gastos de viaje abonados al Sr. Carlos Daniel, carentes de justificación.

Por todo ello, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado, como ordena el art. 741 de la LECrim , esta juzgadora llega a la conclusión de que en el presente caso concurre prueba bastante para destruir la presunción de inocencia de los acusados más allá de toda duda razonable."

Damos por reproducido íntegramente tales argumentos, entendiendo que, si bien hemos reproducido sucintamente algunos de los motivos del recurso, en realidad ya fueron expuestos propiamente en la vista, y en la sentencia se desechan los mismos motivadamente y en modo alguno se trata de una motivación irracional ni contraria al art. 24 CE. Sí queremos poner énfasis en el indicio 8, destacando que, de lo acreditado en la presente causa, el Tribunal no tiene duda de que el Sr. Carlos Daniel destinó más recursos, tiempo y capacidad comercial a la empresa de su esposa que a la empresa propia fingiendo completamente realizar una actividad laboral para Litografia que se mantenía solo en apariencia y realizando lo mínimo para no levantar sospechas inmediatas, siendo más que reveladora la diferencia entre los contratos que cerró la empresa de la Sra. Ana María misma pese a no tener ella experiencia comercial en el sector (contratos por valor de más de 400.000 euros), ni conocer a los clientes, y por el contrario, el único contrato que sí cerró el acusado para Litografia (por importe de algo más de 4000 euros).

Por otro lado, por lo que se refiere al reproche de la defensa sobre el "no seguimiento" del trabajo que el Sr. Carlos Daniel sí realizó para Litografía, entendemos que se da cumplida respuesta en la sentencia, destacando que los testigos dijeron que no se aportaron tantos presupuestos como él indicaba, sino que eran documentos de intento de prospección (y la propia defensa aportó listados de posibles empresas interesadas, pero apenas contactos y apenas presupuestos), habiendo declarado especialmente los testigos de la acusación que lo poco que hizo no dio ningún resultado.

Otro dato relevante y, a nuestro juicio, revelador de que nunca tuvo interés ni en llevar a cabo una actividad laboral real para Litografia, ni en contraprestar realmente el salario que cobraba, es el cambio de empresa que pretendió el acusado escasos 6 meses después de ser contratado. Al margen de que es legítimo querer cambiar de empresa, sí llama especialmente la atención tal extremo en el presente caso porque en escasos 6 meses se acreditan más gestiones para la empresa de la esposa que para el empleador del Sr. Carlos Daniel, se acredita un uso de recursos materiales y económicos de la acusación particular en favor de la actividad de la Sra. Ana María, y se reconoce que se iba a marchar de la empresa voluntariamente lo que generó un enfrentamiento con alguno de los testigos desde el primer momento. Esa nula vinculación o compromiso del Sr. Carlos Daniel con la empresa que le contrató, desconociendo desde cuando tenía previsto o hablado con esa tercera empresa marcharse a trabajar allí, es compatible con la intencionalidad manifestada en la sentencia de que desde un principio ya pretendía no cumplir con lo pactado, ni respetar la exclusividad pactada (que, por otra parte, la realidad acredita que no lo respetó).

Finalmente, destacamos que se han acreditado más gestiones realizadas por el Sr. Carlos Daniel en favor de la empresa de su esposa que gestiones que ésta haya realizado en favor del cierre de contratos. Ciertamente, la carga de la prueba la ostenta la acusación, sin embargo, por el principio de facilidad probatoria la defensa podría haber aportado más documentos, testigos u otros elementos acreditativos de que, efectivamente, los contratos cerrados por importes de más de 400.000 euros se debían a gestiones llevadas a cabo por la Sra. Ana María personalmente y con medios y recursos personales, y a tal efecto entendemos que ello no ha sido acreditado, o al menos no como para contrarrestar la carga probatoria existente y relatada pormenorizadamente en la sentencia recurrida.

Por todo lo anterior, y reiterando que la prueba realiza una valoración racional, coherente y con una plena lógica interna, desestimamos el motivo en el sentido expuesto en el recurso.

TERCERO.- 2/ Infracción de ley: al respecto no tenemos del todo claro si se denuncia tal extremo, o simplemente la valoración de la prueba nuevamente. En cualquier caso, compartimos con la Juzgadora que los hechos son subsumibles en el delito de estafa. Damos por reproducidos los argumentos vertidos en la sentencia, sin embargo queremos hacer especial mención a la figura del engaño y del dolo. Esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos tipificados como estafa en los que se ha pretendido indicar que no hubo engaño porque, la relación entre las partes sí eran real. En concreto nos referimos al supuesto que resolvimos en la SAP de 8 de noviembre de 2021, y si bien en aquel contexto la relación era de índole sentimental, no laboral, entendemos que algunas de las consideraciones que allí hicimos son de aplicación a este recurso: " El acusado desplegó la conducta propia del timador al uso. La puesta en escena propia de las estafas cometidas a través de los llamados usualmente "timos" en este caso se concretó en crear una apariencia de relación sentimental. No dudamos que para Martina la relación iba en serio, pero para el acusado, desde el momento de su inicio, no tuvo otro objeto que el de esquilmar el patrimonio de aquella en su propio beneficio. A diferencia de los hechos probados de las sentencias aportadas por la acusación, en este caso inferimos ese propósito desde el momento en que, a través de la página de contactos, Santiago conoce a Martina. En un lapso temporal muy corto desde el inicio de la relación el acusado comienza a pedirle dinero y cuando no tiene bastante con el efectivo consigue que la Sra. Martina suscriba préstamos.

La versión de la Sra. Martina es fiable. No se alcanza a entender un endeudamiento tan repentino y continuo por su parte cuando no hay indicio alguno, y nada ha planteado al respecto la defensa del acusado, de una mala situación económica previa. Pero, además y como hemos dicho, el acusado no se limitó a convencer a Martina para concertar los préstamos sino que realizó otra serie de actos suplantándola. Los actos dispositivos de la Sra. Martina, que beneficiaron a Santiago, sólo pueden explicarse con la añagaza urdida por este y consistente en pretextar unas dificultades que, además, se iban a solventar.

Vista en conjunto la conducta del acusado inferimos que por su parte no había un propósito de mantener una verdadera relación sentimental con la Sra. Martina. No hay indicio alguno de sus pretendidas deudas y dificultades económicas. Sólo hay una incesante serie de actos de depredación sobre el patrimonio de Martina que se inician con la misma relación, lo que nos lleva a inferir racionalmente que el propósito de Santiago era únicamente no ya vivir económicamente de Martina, lo que podríamos aceptar en la medida en que una pareja así lo decida, sino el de enriquecerse pura y simplemente a costa del endeudamiento de aquella.

Como hemos avanzado estamos ante una conducta análoga a la de un timador. Aquí la puesta en escena es la apariencia de una relación sentimental que para el acusado es sólo la vía para enriquecerse. Y es precisamente esa apariencia de relación que para la Sra. Martina era real la que nos lleva a afirmar el engaño bastante.

Desde la creencia de la seriedad de la relación sentimental, o de la expectativa de su consolidación, concluimos que el engaño fue bastante y que no le era exigible a la Sra. Martina aquella diligencia que le habría evitado quedar inerme ante los manejos del acusado.

En este punto, y respecto de cómo debemos aproximarnos en un caso como el presente al deber de autoprotección, tenemos que ponderar que la moderna jurisprudencia ha abandonado la tesis clásica por la que se abordaba el engaño y dicho deber desde un prisma eminentemente objetivo. Esta interpretación implica no desdeñar sino otorgar relevancia a la perspectiva de la víctima.

Pues bien, si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como les sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del "toco-mocho", con más razón estimamos que no deben quedar sin castigo conductas como las del acusado. Santiago se aprovechó de esos sentimientos propios del enamoramiento que desarrolló la Sra. Martina ante la expectativa de una relación sentimental en la que creyó.

En otros términos, si la sanción penal no desaparece incluso cuando el engañado se comporta de forma contraria a la moral o a la ética, con más motivo cuando la víctima alberga los sentimientos propios del inicio de una relación amorosa, de los que se aprovecha el sujeto activo para perpetrar los actos depredatorios sobre su patrimonio..."

En nuestro caso, entendemos que el engaño fue inicial, que el Sr. Carlos Daniel nunca tuvo una voluntad real de tener una relación contractual laboral con Litografia ni en conseguir beneficios para dicha empresa, y sino que solo quería mantener tal apariencia para garantizarse el lucro, y por ello llevó a cabo actos mínimos que no levantaran sospechas iniciales como acudir al trabajo, y proponer viajes para la empresa, y algún presupuesto aislado que no llegó a ningún resultado, pero ello formaba parte del engaño planificado desde un inicio a fin de obtener tanto ingresos - en forma de salarios y comisiones- medios materiales y su sostenimiento, viajes ... todo ello el tiempo imprescindible para llevar a cabo su actividad en favor de la empresa de su esposa, siendo especialmente revelador su voluntad de abandonar la empresa en cuanto pudo sin que haya justificado mínimamente el motivo del cambio .

Además, entendemos que el engaño fue bastante, puesto que si bien es cierto que en toda relación contractual- laboral existe un elemento propio de incertidumbre acerca de la adecuación del candidato contratado para el puesto concreto, al Sr. Carlos Daniel le avalaba su amplia experiencia comercial en un sector similar, la experiencia que él ofrecía para expandir mercados, y sobretodo la apariencia sostenida en el tiempo de estar cumpliendo con su cometido cuando en realidad destinaba recursos, tiempo y dinero a obtener resultados para un tercero, y así lo hizo desde el mismo mes de enero de 2014. Sobre esta cuestión, en esa misma resolución ya expusimos lo siguiente:

" 1.2. El elemento esencial que define la estafa es el engaño bastante que causa error en el disponente. Este elemento caracteriza el delito y determina el ámbito de las conductas que encajan en el tipo. La conceptualización del engaño bastante delimita el delito desde los principios propios del derecho penal democrático. Y en este punto hay que recordar que en el ámbito del contrato o, en general, del negocio jurídico son vicios del consentimiento el dolo o el error. Así resulta que el dolo o el error civiles que emplea uno de los contratantes no comportan "per se" la comisión de un delito de estafa. Es necesario ese plus que exige el derecho penal para castigar aquellas conductas ilícitas que no tienen su debida sanción en las normas no penales.

Se trata así de establecer cuándo debe criminalizarse el negocio jurídico, en el supuesto de la causa y a los efectos del delito de estafa estamos ante un préstamo; y cómo debe examinarse el engaño bastante desde la posición o circunstancias personales del engañado, cuestión esta última que lleva a la construcción jurisprudencial del llamado deber de autoprotección. El análisis del deber de autoprotección constituye en este caso, dada la naturaleza de los hechos, la esencia del debate jurídico para poder adoptar una decisión vistas las posiciones de las partes.

En la sentencia núm. 499/2019, de 23 de octubre, la Sala Segunda profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. Expone que según su doctrina constante el engaño bastante a los efectos del delito de estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto. Para ello debe tener la suficiente entidad para que " en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial". En este punto señala que para valorar la suficiencia del engaño hay que atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y añade que las maniobras defraudatorias del sujeto activo han de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

A partir de estas premisas la Sala recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Comienza por exponer que " la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal" y que deben quedar fuera las ilicitudes que pueden ser castigadas de forma adecuada con la imposición de una sanción no penal. Concluye precisando que sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como "última ratio" y el principio de intervención mínima.

Asimismo, precisa que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño ya que, en otro caso, no se podría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si conocía que estaba afirmando algo como verdadero sin serlo o que ocultaba algo verdadero, puede afirmarse que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo el error y la subsiguiente disposición patrimonial no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa. Es decir, debe darse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia de aquél. Ello hace que el dolo del agente antecede o concurre en la dinámica defraudatoria, sin que quepa para conformar la estafa ese dolo "subsequens" o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio.

Como manifestación de esta interpretación se recuerda que la Sala ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones asumidas cuando desde el primer momento sabe que eso no será posible. Aclara que en estos casos se habla de "negocio criminalizado", término con el que no se muestra conforme ya que considera que el tipo de estafa no se criminaliza un negocio sino un delito. Y es en este orden de ideas profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal. Comienza por señalar que un contrato en el que el consentimiento de la contraparte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues sería consecuencia de dolo o tendría una causa ilícita, conforme a los artículos 1269 y 1274 del Código Civil . Es decir, desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de negocio jurídico. Si el contrato existe desde que concurren consentimiento, objeto cierto y causa, como establece el artículo 1261 del mismo código , no podrá hablarse de contrato ni de negocio jurídico cuando una de las partes en realidad no consiente en obligarse. Podrá existir una apariencia, pero no un negocio jurídico en sentido propio, y será esta apariencia el elemento engañoso que conformaría daría el delito de estafa.

Sin embargo, con cita de su sentencia núm. 51/2017, de 3 de febrero, matiza la Sala Segunda que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior a la concertación del negocio, como si surge durante la ejecución del contrato.

Asimismo, y también con referencia a sus sentencias núm. 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , pondera que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario de desconfianza. Y ello hace que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de "resortes protectores autodefensivos", si el engaño es suficiente para provocar el error. Por tanto, las circunstancias subjetivas o personales del engañado tienen menos relevancia que esos módulos objetivos que sirven para definir la suficiencia del engaño.

A continuación, el Tribunal Supremo expone que para trazar la línea de separación entre el dolo civil y el penal se han manejado diversas teorías, como la del elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a la imprevisibilidad de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. También se ha seguido la teoría de la tipicidad, en tanto que la conducta presidida por el dolo penal se corresponde con la descripción típica contenida en el artículo 248 del Código Penal . Asimismo, se ha expuesto la teoría de la viabilidad de la operación, en los casos en los que hay una entrega de dinero como préstamo ante la expectativa que le presenta el receptor; en este supuesto habrá delito en tanto la expectativa de devolución del dinero prestado sea ilusoria desde el principio.

Tras este examen del concepto de engaño la Sala desentraña cuándo el engaño merece el calificativo de bastante. Dice la sentencia que la cuestión ha sido objeto de una gran discusión doctrinal. Para una línea doctrinal tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el agente desarrolla una actuación, una puesta en escena, capaz de provocar error a las persona más "avispada"; pero, para otra, se parte de un concepto más laxo, en el que se valora el engaño desde la perspectiva de un ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normales. Pero la Sala, con cita de la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio , no excluye la relevancia penal de la conducta cuando el sujeto activo ha elegido a sus víctimas precisamente por su débil personalidad y escasa cultura.

Con referencia a su sentencia núm. 1508/2005, de 13 de diciembre, señala la Sala la dificultad que supone para la doctrina científica y la jurisprudencia la tarea de calificar de bastante la conducta engañosa. Reitera que el alcance del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. A través del baremo objetivo se valora el engaño desde la óptica del hombre medio y de la concurrencia de ciertas exigencias de seriedad y entidad suficientes para afirmarlo. El criterio subjetivo pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Es decir, debe procederse a un doble examen: El primero, el genérico, desde la perspectiva de un tercero ajeno al negocio y, el segundo, desde el sujeto pasivo, con sus concretas circunstancias y con observancia de la necesaria exigencia de autodefensa, aunque se aclara que en el examen del criterio subjetivo no podrá prescindirse de esa cierta objetivación integrada por la necesidad de que la conducta engañosa tenga una seriedad y entidad suficientes.

Con cita de su sentencia núm. 918/2008, de 31 de diciembre , se consigna que modernamente se ha optado por utilizar un cierto contenido de subjetividad en la valoración del comportamiento del engañado. Considera la Sala que no es posible valorar su comportamiento sin conocer cómo se representó la situación. Y en este punto se toma en consideración si el sujeto activo conoció la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción. Es decir, pondera la Sala que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado, siempre claro está que las mismas hayan sido aprovechadas por el sujeto activo. En tales casos el autor "busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media". Concluye la Sala que la doctrina jurisprudencial sobre el engaño ha evolucionado y ha pasado de ser marcadamente objetiva a optar por un "módulo objetivo-subjetivo que, en realidad, es preponderantemente subjetivo".

También advierte la Sala Segunda que no es admisible un concepto de engaño bastante que lleve a hacer responsable de la maquinación al propio sujeto pasivo que, no se olvide, es la víctima protegida por el tipo. Desde este planteamiento determina que sólo el engaño burdo que puede apreciar cualquiera excluye la estafa ya que entonces el engaño deja de ser bastante.

Es decir, hay estafa cuando el engaño no puede quedar anulado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se ha de medir desde la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid o maquinación del autor, no se consumaría nunca el delito. Con ello quedarían fuera de la norma penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad de ciertas víctimas; por ejemplo y muy señaladamente, los timos clásicos como los de la "estampita", el de la máquina de fabricar dinero o el del "tocomocho", y ello pese a que a esa debilidad de la víctima se una la ambición éticamente reprobable de la misma.

A modo de conclusión, el Alto Tribunal expone que al interpretar la suficiencia del engaño se ha de partir de una regla general que sólo quiebra en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general se enuncia en la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: " El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa". Como excepción sólo cabría excluir la responsabilidad del sujeto activo cuando el engaño sea tan "burdo, grosero o esperpéntico" que sea inhábil para inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y, precisa, que una interpretación rígida o estricta del requisito de la suficiencia implicaría ese desplazamiento de la responsabilidad del sujeto activo al pasivo a que se ha hecho mención. Se estaría exonerando al autor por un hecho, el simple descuido de la víctima en su proceder o cumplimiento de sus obligaciones, que además es ajeno a la culpabilidad del sujeto activo. Dice la Sala que " esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La Sala, con referencia a su sentencia núm. 476/2009, de 7 de mayo , afirma que la doctrina de la imputación objetiva da respuesta a las dudas que suscita la interpretación que se acaba de exponer. En concreto, y cuando se trata de delitos de resultado como es el caso, la conducta tendrá relevancia penal cuando se pueda imputar al autor porque éste haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y del mismo se haya derivado el resultado previsto en la norma, en el caso de la estafa el desplazamiento patrimonial perjudicial. A partir de esta tesis, y en conexión con cuando se viene exponiendo, la sentencia analiza con detalle la llamada autopuesta en peligro por parte del disponente. Es decir, se trata de determinar si debe actuarse la sanción penal cuando la víctima contribuye con su comportamiento a la producción del resultado. Se trata de decidir si la víctima pierde la protección de la norma penal, lo que llevaría a establecer criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo se mantiene incólume. Añade la Sala que lo determinante será la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados y predeterminados por la norma. Y concluye que desde las exigencias de la teoría de la imputación objetiva no se entenderá cometida la estafa y, en general, cualquier otro delito en el que se da un desplazamiento o sustracción patrimonial en los que de ordinario la víctima sufre la pérdida de una cosa, si esta pérdida puede imputarse plenamente a quien era el tenedor o poseedor de esa cosa, normalmente la víctima.

Se aclara, no obstante, que la jurisprudencia ha interpretado que en los delitos contra el patrimonio, y señaladamente en la estafa, la protección penal debe limitarse a aquellos casos en los que el sujeto activo vence los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio. En concreto, en el delito de estafa no basta para que se cumpla el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño del que se derive la causación de un perjuicio patrimonial. Es necesario en el plano normativo, como ya se ha apuntado, que " el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa". Y esa imputación objetiva concurre si el engaño puede calificarse de bastante. Hay que recordar que la teoría de la imputación objetiva, como corrección de la llamada causalidad natural, determina que producido el resultado y comprobada esa casualidad natural es necesario dar un paso más. Hay que comprobar si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en todo caso, que se trata de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva implica la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser así peligroso, ha de provocar la puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles por un "hombre prudente" en el momento de la acción, así como las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos "excepcionales o al azar". Se insiste así en la interpretación que ya ha quedado expuesta y que consiste en que, modernamente, se tiende a utilizar un cierto contenido de subjetividad en la valoración del comportamiento ya que se considera que " no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa".

La sentencia a continuación expone que la doctrina ha señalado que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. Si el engaño no traspasa los límites del riesgo permitido las circunstancias personales del engañado no servirán para conformar la estafa. Es decir, no habrá estafa cuando no se sobrepasan los límites del riesgo permitido aunque la víctima haya sido engañada por su excesiva credibilidad y esta condición sea conocida por el autor. Y concreta que la adecuación social del engaño hace innecesario hacer valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. Se trata de constatar si el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. Y como último estadio de la imputación objetiva se considera necesario examinar el alcance de la protección de la norma, como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa, tarea que sirve para situar en sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal.

En este contexto surge una de las cuestiones esenciales para determinar si hay o no estafa: La observancia o cumplimiento por la víctima de su deber de autoprotección. El cumplimiento del deber de autoprotección hace que la norma penal proteja el patrimonio en tanto el titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de "autotutela primaria". " En la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia (...), no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado". El error es resultado de la conducta negligente de la víctima.

Ahora bien, se precisa que la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento dirigido a evitar el error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales, en el contexto de la situación concreta y sin prescindir de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y de posiciones de garante; por ejemplo, la posición de garante del vendedor que actúa en una estrecha relación mercantil basada en la confianza, que genera en el mismo la obligación de evitar la lesión patrimonial de la contraparte.

Pero, a continuación, la Sala Segunda vuelve a matizar cuando indica que hay un margen que permite a la víctima un cierto " relajamiento de sus deberes de protección". Se considera que lo contrario podría dar lugar a una quiebra del principio general de confianza que debe operar en el tráfico jurídico. Es decir, si se pone el acento en exigir un estricto deber de diligencia al disponente se estaría sustituyendo ese principio general por su contrario que sería el de desconfianza que, obviamente, pondría en riesgo la necesaria "agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica". Además, no puede operarse con categorías genéricas sino que han de tenerse en cuenta las características propias del sector del tráfico en el que se opere para conformar cómo ha de ser ese riesgo permitido. En este punto se consigna qué hay que valorar la naturaleza e importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte del negocio jurídico. Y se reitera que deben considerarse las relaciones entre las partes, las circunstancias personales del sujeto pasivo, su capacidad para autoprotegerse y la facilidad para poder acudir a medidas de autoprotección."

Finalmente, entendemos concurrente el dolo inicial y sostenido en el tiempo, por los motivos expuestos más arriba en el FJ anterior, y en la propia sentencia, que damos por reproducidos.

TERCERO.- 3/ Sobre la intervención de la Sra. Ana María entendemos debidamente valorada su posición como cooperadora necesaria, y no como mera partícipe a titulo lucrativo. En la Sentencia se indica lo siguiente:

En cuanto a la Sra. Ana María consideramos que su participación es la de cooperadora necesaria, como le acusa la sociedad querellante, pues según el art. 28 del Código Penal son cooperadores necesarios "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado" y en el presente caso, el Sr. Carlos Daniel no habría cometido el delito de estafa si no tuviera la actividad comercial paralela, que era la de su mujer, y que justificaba el engaño de aparentar trabajar para Litografía José López cuando en realidad dedicaba la mayor parte de su tiempo a GIPI Paper. De no existir la empresa de la Sra. Ana María, el Sr. Carlos Daniel podría haber tenido muy baja productividad en Litografía, pero no podríamos decir que contrató a sabiendas de que no iba a respetar la cláusula de exclusividad y la exigencia de plena dedicación para alcanzar objetivos, que es en lo que constituye este delito. Por tanto, la participación de la Sra. Ana María se considera necesaria, sin la cual, el delito de estafa no se habría cometido por su marido.

Si bien la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 25 de julio de 2019 dictado en esta causa apuntó la idea de que la Sra. Ana María pudiera ser sólo responsable a título lucrativo, remitiendo al juicio la resolución de tal extremo, creemos que su participación excede la de dicha figura estrictamente civil.

Tal como dispuso el Tribunal Supremo en la sentencia nº 227/2015, de 6 de abril , el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP .

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 CC -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal.

De esta forma, el art. 122 CP permite al perjudicado, dentro del propio proceso penal, obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

No se trata pues de una figura de carácter penal, que deba ser valorada con criterios de este orden, como el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). La responsabilidad como partícipe a título lucrativo conserva su naturaleza civil aun cuando sea reclamada y resuelta dentro del proceso penal.

Dicho Alto Tribunal expuso en su sentencia núm. 447/2016, de 25 de mayo , que: "la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso".

En el presente caso, es evidente que la Sra. Ana María tenía perfecto conocimiento de la comisión del delito por su marido, y colaboraba en él sustentando la empresa para la que su marido trabajaba como comercial de facto al tiempo que éste percibía altas retribuciones de la empresa Litografía José López S.A. de las que ella también se beneficiaba como esposa del Sr. Carlos Daniel con el que tenía dos hijas y con el que convivía.

Por todo ello, consideramos que la Sra. Ana María debe ser condenada como cooperadora necesaria y no como mero partícipe a título lucrativo ."

Además de lo anterior, debemos indicar que no se ha acreditado mínimamente que la Sra. Ana María llevara a cabo actividades directas de gestión de los clientes "heredados" de su marido que justificaran esos contratos cerrados por importes de más de 400.000 euros; tampoco consta que su teléfono fuera el contacto en los clientes de los que se hallaron documentos en poder del Sr. Carlos Daniel, ni que viajara para hablar con ellos, ni en realidad que ella fuera el contacto real de esos clientes. Como hemos indicado más arriba, ciertamente la acusación ostenta la carga de la prueba, pero una vez se conoce la imputación de hechos, resulta claro que la Sra. Ana María podría haber propuesto a alguno de esos clientes para que indicará quien era en 2014 la persona con la que hablaban, con la que cerraban los pedidos, ...y nada de eso se propuso.

En ese contexto, sí consideramos que la misma mantuvo la estructura y la actividad de la empresa GIPI a fin de dar cobertura a los actos que el Sr. Carlos Daniel realizaba, destacando asimismo que formalmente y salvo error involuntario del tribunal, la misma nunca manifestó desconocer las condiciones del contrato de su esposo con Litografia.Si Gipi no hubiera existido, las gestiones del Sr. Carlos Daniel con clientes obtenidos en su trabajo anterior no hubieran continuado.

A este respecto la sentencia motiva debidamente esta cuestión, ante la mera negativa que expone la parte recurrente en su recurso.

QUINTO.- 4/Finalmente, en cuanto a la indemnización fijada, hemos de indicar que se establecen una serie de cuestionamientos al informe pericial pero sin aportar ninguno que exponga una cuantificación alternativa. Por otro lado, se cuestiona también la ponderación que efectúa la sentencia, sin embargo, la misma acoge una postura favorable al reo, tanto al contemplar un plazo de 3 meses en los que admite que no pudieran generarse ingresos para la acusación así como detrayendo importe de viajes con los que claramente no puede vincularse la empresa GIPI.

Entendemos legítima la postura de la parte recurrente, pero nuevamente impone una versión alternativa distinta a la de la sentencia, pero no amparada en operaciones ni documentos objetivables, ni en otros informes que contradigan racional y objetivamente la sentencia, y en ese contexto, entendemos adecuada y razonable la indemnización fijada en la sentencia.

Conforme todo lo anterior, procede la desestimación del recurso en los términos en que ha sido interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española